Думка експерта
І знову про справу Коболєва…
Як забезпечити прийняття законного рішення в кримінальному провадженні за підозрою екс-голови правління НАК «Нафтогаз України» в незаконному одержанні астрономічних сум премій?
 Олексій Баганецьзаступник Генерального прокурора (2000–2002, 2005–2006, 2014–2015 рр.), заступник голови Союзу юристів України, почесний президент Асоціації слідчих України, віце-президент Світового конгресу українських юристів, адвокат, кандидат юридичних наук, заслужений юрист України, стрілець Тероборони м. Києва |
Останні події навколо притягнення до кримінальної відповідальності колишнього голови правління НАК «Нафтогаз України» Андрія Коболєва, який, начебто, відмовився внести на вимогу апеляційної інстанції ВАКС заставу в якості запобіжного заходу, тобто фактично не виконав рішення суду, не так давно знову сколихнули інформаційний простір. Я не ставатиму на той чи інший бік: не захищатиму Коболєва і, разом із тим, не стверджую його винуватість у вчиненні інкримінованого йому особливо тяжкого корупційного злочину.
Деякі загальні міркування
Як слідчого і прокурора в минулому, а тепер як адвоката і науковця, мене цікавлять зовсім інші проблеми, про які експерти й журналісти, я вже не кажу про нашу громадськість, чомусь мовчать. Почну з крилатої фрази давньогрецького філософа Платона «Покаранням за громадянську пасивність є влада злодіїв». А тому вважаю, що саме такі кримінальні провадження потрібно обговорювати в суспільстві, щоб, з одного боку, не дати можливості притягнути до кримінальної відповідальності завідома невинного, але й, з іншого, перешкодити уникненню покарання особі, яка вчинила особливо тяжкий злочин, тим більше, що досудове розслідування в даному провадженні проводиться так розрекламованими новими, створеними під загальне «схвалення» з боку суспільства, ледь не як єдиний можливий спосіб побороти корупцію в нашій країні, органами правопорядку і прокуратури – НАБУ і САП, а правосуддя в даній категорії злочинів здійснюється особливим судом – ВАКС. При цьому одночасно наголошую: досудове розслідування в цьому провадженні триває вже п’ять років, що аж ніяк, вибачте, не можна назвати розумним терміном, і рішення про вручення екс-голові правління НАК «Нафтогаз України» повідомлення про підозру прийняте лише через 5 років з моменту його реєстрації. Якщо чесно, то я так і не зрозумів, а що саме перешкоджало це зробити в межах встановлених законом строків – від 2-х до 18-ти місяців?!
Читайте також: Дискреція податківців – основний ворог бізнесу
У відповідь на заклики деяких наших експертів про те, що не потрібно сьогодні як звинувачувати колишнього керівника НАК «Нафтогаз України», так і відбілювати його репутацію, ще раз пояснюю, що в мене такої мети немає. Просто закликаю всіх свідомих юристів до професійного обговорення тих перекосів у «реформах», які якраз і перешкоджають Україні перетворитися в дійсно європейську державу, демократичну і по-справжньому правову, як в умовах війни, так і після її закінчення, коли по сусідству з нами буде продовжувати знаходитись такий непримиримий ворог як росія!
А тепер по суті…
А зараз перейдемо до суті – «громом серед ясного неба» спочатку було оприлюднення ВАКС як судом першої інстанції інформації про те, що його слідчий суддя не просто відмовив САП у задоволенні клопотання детектива НАБУ про застосування до підозрюваного А. Коболєва виняткової міри запобіжного заходу, а дійшов висновку про відсутність достатніх доказів, які б переконливо свідчили про ймовірність вчинення ним злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а тому визнав повідомлену йому підозру необґрунтованою, що унеможливлює застосування до нього будь-якого іншого запобіжного заходу.
Погодьтеся, подібні рішення слідчі судді ухвалюють досить рідко. Таке рішення, як я вже писав у своїй попередній публікації, викликало в суспільстві бурхливу реакцію, навіть незважаючи на війну, на воєнний стан в країні, тим більше, коли на передовій не вистачає необхідного озброєння, боєприпасів тощо, а в цьому кримінальному провадженні йдеться про просто астрономічні суми премій, які виплачувалися, як вказано в підозрі, не просто незаконно, а шляхом зловживання своїм службовим становищем керівником державної акціонерної компанії, при чому, зверніть увагу, це відбувалось за погодженням так званої «наглядової ради», більшість членів якої є іноземними громадянами! Я й значна частина фахівців у галузі кримінального процесу звичайно зрозуміли, чому так сталося, а тому чекали як у даній ситуації поведе себе наша нинішня влада, бо ці події мали початок ще при попередній владі, і як поведуть себе наші «партнери», які, за наявною інформацією в ЗМІ, мають безпосередній вплив як на НАБУ і САП, так і на ВАКС, який роглядав й апеляційну скаргу прокурора. Для мене це рішення не стало чимось неочікуваним, бо колегія суддів вчинила так, що і «вівці залишилися цілими і вовки ситими», вибачте за таке порівняння – вони скасували явно сумнівне рішення цього ж суду першої інстанції, але задовольнили скаргу прокурорів лише частково, застосувавши до підозрюваного міру запобіжного заходу у вигляді застави в сумі 229 248 492 грн.
Про поняття «обґрунтована підозра»
А тепер зупинимося на основних доводах і висновках апеляційної інстанції ВАКС. Оскільки наше національне законодавство, на жаль, до цих пір не визначає поняття «обгрунтована підозра», то воно застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, який у кількох своїх рішеннях наголосив, що під обґрунтованою підозрою він розуміє існуючі факти або, інформацію, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити кримінальне правопорушення. При цьому факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що необхідні для винесення обґрунтованого вироку чи висунення обвинувачення особі.
Читайте також: П’ять мільярдів компенсації Нафтогазу за збитки в Криму
Отже, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об’єктивно зв’язують підозрюваного з таким злочином та які не повинні бути переконливими тою мірою, щоб звинуватити особу в його вчиненні, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування!
Виходячи з цього, на думку колегії суддів ВАКС, слідчий суддя на стадії досудового розслідування не уповноважений вдаватися до оцінки отриманих слідчим доказів та порядку їх отримання, надавати оцінку зібраним доказам з точки зору їх допустимості та достатності, крім випадку їх очевидної недопустимості. Повнота та всебічність проведеного розслідування теж не є тими обставинами, які мають оцінюватися при дослідженні обґрунтованості підозри. Натомість у даному випадку слідчий суддя ВАКС дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 не є суб’єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, що в його діях відсутня обов’язкова ознака об’єктивної сторони цього складу злочину, а саме зловживання службовим становищем, а також відсутній прямий причинно-наслідковий зв’язок між діями підозрюваного та наслідками у вигляді вибуття із власності НАК «Нафтогаз Україна» грошових коштів в особливо великому розмірі.
Тим самим, слідчий суддя під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу фактично розглянув кримінальне провадження по суті та вдався до оцінки належності, допустимості та достатності доказів та навіть встановив відсутність у діях підозрюваного складу злочину! Тобто він явно вийшов не лише за межі предмету розгляду клопотання, але й порушив такі загальні засади кримінального провадження, як змагальність і диспозитивність, оскільки сторона захисту на ряд обставин, якими оперував слідчий суддя, навіть не посилалася. Більше того, апеляційна інстанція ВАКС, спростовуючи висновки слідчого судді, не полінувалася детально дослідити надані стороною обвинувачення докази, які підтверджують причетність ОСОБА_8 до інкримінованого йому злочину, в тому числі:
копію колективного договору НАК «Нафтогаз Україна» на 2017–2020 роки, ухваленого 15.06.2017 року, відповідно до п. 3.6 Додатку 5 Положення про преміювання працівників НАК «Нафтогаз Україна», остаточне рішення про преміювання приймає голова правління компанії;
копію протоколу № 318-КІ від 26.07.2017 року засідання правління НАК «Нафтогаз України», де був присутній і ОСОБА_8, під час якого ініційоване питання про преміювання окремих працівників компанії в якості винагороди за досягнення позитивного для НАКу рішення трибуналу при Арбітражному інституті Торгової палати м. Стокгольм від 31.05.2017 року. На обґрунтування прийняття рішення про погодження виплати премій правлінням здійснено посилання на п. 3.7 додатку 5 до Колективного договору, згідно з яким в окремих випадках, за рішенням голови правління або правління компанії, або наглядової ради може виплачуватися додаткова премія за досягнення вагомих цілей у розмірах, відмінних від звичайної ситуації. При цьому, доповідачем зверталася увага членів правління на наявність обмежень, встановлених підпунктом 3 п. 1 постанови № 859 щодо максимального розміру преміювання голів правлінь та членів правлінь публічних акціонерних товариств – до 36 місячних посадових окладів керівника;
Читайте також: «Замкнуте коло», або Що можуть означати критичні нападки на НАБУ і САП у справі за підозрою А. Коболєва?
копію вимоги № 17-41/177Кі-253Кі від 02.08.2017 року про скликання позачергового засідання наглядової ради для погодження виплати премії, в якій також було здійснено посилання на обмеження розмірів премій, передбачених постановою № 859;
копію протоколу № 6/2017 від 07.08.2017 року засідання комітету з призначень та винагород наглядової ради НАК «Нафтогаз України», на якому виступила ОСОБА_8 з питанням про преміювання, за результатом розгляду якого члени комітету погодилися із сумами премій, хоча й зауважили, що розмір премії голові правління має бути на рівні премій директора з юридичних питань та головного комерційного директора Групи Нафтогаз. До речі, на цьому засіданні члени комітету дійсно обговорили й погодилися з доцільністю виплати премій до отримання остаточного рішення трибуналу, що в дійсності теж викликає справедливі сумніви обґрунтованості таких дій наглядового органу компанії (припустимо, що початкове рішення арбітражу могло бути змінено або навіть скасовано);
копію протоколу засідання наглядової ради № 18/2017 від 07.08.2017 року про одноголосне погодження виплати премії за досягнення вагомих цілей, зокрема й ОСОБА_8 у розмірі 100% річного посадового окладу, на підставі якого в.о. голови правління видано наказ про преміювання в серпні 2017 року, у відповідності до якого ОСОБА_8 одержав премію в розмірі 12 492 000 гривень, що не перевищувала максимально допустимі розміри, встановлені підпунктом 3 п. 1 постанови № 859 та відповідала на той час вимогам законодавства;
копію запиту № 17-41/66-Кі-91Кі від 06.04.2018 року за підписом ОСОБА_8 щодо прийняття наглядовою радою рішення про виплату премії за досягнення вагомих цілей працівникам НАК «Нафтогаз України», включаючи й членів правління, який направлений для розгляду разом із поданням, де дійсно були відсутні відомості про суму та розмір премії членам правління;
копію змін та доповнень від 17.04.2018 року за підписом ОСОБА_8 до подання щодо виплати премії, якими внесені зміни про те, що сума, яка підлягає розподілу у вигляді премій, визначена як 1% від загальної суми компенсації збитків, що була присуджена НАК «Нафтогаз України» та дорівнювала 46 300 000 доларів США, а також внесені зміни про те, що розмір премії, який має бути виплачений безпосередньо ОСОБА_8, повинен складати 10 млн доларів США! При цьому в цих змінах визначено, що голова правління на власний розсуд також може перерозподілити належну йому частку премії між працівниками НАКу;
копію протоколу № 2/2018 від 17.04.2018 р. засідання комітету з призначень та винагород наглядової ради, в якому як запрошений брав участь й ОСОБА_8, який і презентував додаткові документи – вказані вище зміни і доповнення до попереднього подання. А оскільки на цьому засіданні не було повідомлено про наявність нормативних обмежень щодо розміру премій керівникам державних підприємств, члени комітету підтримали загальний підхід, запропонований ОСОБА_8;
копія протоколу засідання наглядової ради НАК «Нафтогаз України» № 5/2018 від 16-18.04.2018 року, де було прийнято рішення про погодження виплати премії працівникам компанії, в тому числі і членам правління. При цьому до відома наглядової ради на наступному засіданні були доведені перелік працівників та розмір їхніх премій, що розподілятиметься вже за рішенням голови правління;
копію протоколу № 6/2018 від 21- 22.05.2018 року засідання наглядової ради, з якого вбачається, що її члени не були проінформовані про остаточний перелік працівників та розмір премій, які їм будуть виплачені згідно з протоколом № 5/2018 від 16-18.04.2018 року;
копію наказу № 169-Кі від 29.05.2018 р. голови правління НАК «Нафтогаз України» за підписом ОСОБА_8 «Про преміювання працівників компанії у травні 2018 року», на підставі якого йому особисто було нараховано премію за досягнення вагомих цілей, реалізацію стратегічних проектів у розмірі 260 989 430 гривень!;
копію постанови Кабінету Міністрів України № 291 від 26.04.2017 р. про обрання на новий строк членів наглядової ради; копію постанови КМУ № 892-р від 13.12.2017 р. про оновлений персональний склад наглядової ради;
копію витягу з акту Державної аудиторської служби України № 05-21/6 від 27.12.2018 року щодо планової виїзної ревізії НАК «Нафтогаз України» за період з 01.04.2017 року по 30.09.2018 року, якою було встановлено, що на користь голови правління ОСОБА_8 у 2018 році виплачено премії на загальну суму 266 309 209,69 грн, в тому числі 10 тис. доларів США за перемогу над ПАТ «Газпром». Відтак службовими особами НАК «Нафтогаз України» порушено вимоги постанови КМУ № 859, оскільки ОСОБА_8 виплачено премії на 228 833 209,69 грн більше, ніж 36 місячних посадових окладів, внаслідок чого компанії завдано матеріальну шкоду на вказану суму;
копію постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.12.2021 року у справі № 640/3186/19, якою відмовлено в задоволенні апеляційної скарги НАК «Нафтогаз України» та підтверджено висновки контролюючого органу про порушення позивачем вимог законодавства при преміюванні голови правління в 2018 році. І що характерно та важливо, суд дійшов висновку, що постановою КМУ № 859, чинній, зокрема, у 2018 році, встановлено граничні розміри премії та що її приписи розповсюджуються й на голів правлінь публічних акціонерних товариств. Відтак, доводи апелянта про те, що до спірних правовідносин Постанова № 859 не застосовується, є безпідставними;
копію листа НАК «Нафтогаз України» від 19.12.2018 року, з якого вбачається, що станом на момент виплати премії ОСОБА_8 фінансовий план компанії не був затверджений;
бухгалтерські довідки № 721 від 31.12.2017 року та № 831 від 28.02.2018 р. щодо відображення в обліку НАК «Нафтогаз України» рішень Трибуналу при Арбітражному інституті Торгової палати м. Стокгольма по ПАТ «Газпром», якими підтверджена відсутність фактичного надходження на той час коштів від «Газпрому»;
копію протоколу допиту свідка ОСОБА_21 від 26.12.2018 року, яка повідомила, що ПАТ «Газпром» на момент виплати премії працівникам НАК «Нафтогаз України», не сплатило кошти на виконання рішення Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма від 28.02.2018 року;
копію протоколу допиту свідка ОСОБА_22 від 13.07.2020 року, який повідомив, що роль ОСОБА_8 в арбітражних спорах із ПАТ «Газпром» є неоднозначною, оскільки він ці процеси не ініціював та безпосередньо ними не керував;
копію акту службового розслідування від 20.09.2022 року НАК «Нафтогаз України» на виконання вимоги Держаудитслужби від 20.02.2019 року № 05- 14/92/2019, яким встановлено обставини ініціювання та подальшої виплати премії голові правління ОСОБА_8, які відповідають змісту повідомлення про підозру, а також визнано доцільним здійснення ґрунтовного юридичного аналізу перспектив повернення надмірно сплачених у вигляді премії коштів в контексті можливої недобросовісної поведінки отримувача – ОСОБА_8, а також звернення із заявою про наявність ознак кримінального правопорушення в діях колишніх посадових осіб Компанії.
Поблажливість слідчого судді
Апеляційна інстанція також звернула увагу й на ту обставину, що у відповідності до технічного запису судового засідання стадія дослідження слідчим суддею доказів сторони обвинувачення і позиції прокурора тривала одну годину, в той час, як стадія дослідження доказів сторони захисту та заслуховування їх заперечень тривала близько 4-х годин(!), що могло свідчити про явну прихильність слідчого судді до однієї зі сторін процесу. Більше того, в порушення вимог ст. 94 КК України слідчим суддею не надано оцінки кожному з досліджених ним доказів сторони обвинувачення – ані окремо, а ні в їх сукупності та не спростовано доводи прокурора щодо підтвердження цими доказами конкретних обставин провадження відповідно до повідомлення про підозру.
Разом із тим, незважаючи на відсутність аналізу наданих прокурором доказів та хоча б мінімального дослідження фактичних обставин кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку, що матеріали клопотання не лише не пов’язують ОСОБА_8 із інкримінованим злочином, але й не переконують у тому, що такий злочин взагалі мав місце за вказаних у клопотанні обставин, що, до речі, трапляється дуже рідко в практиці суду. І це при тому, що незадовго до цього, в листопаді 2022-го, розглядаючи в межах цього ж провадження клопотання детектива НАБУ про надання тимчасового доступу до документів НАКу, цей же слідчий суддя визнавав, що досліджені ним матеріали формують у нього внутрішнє переконання про наявність обґрунтованої підозри щодо можливих зловживань посадових осіб НАК «Нафтогаз Україна» при здійсненні виплати премії працівникам компанії – дії, як винагороди за досягнення позитивних рішень у спорі із ПАТ «Газпром» в Стокгольмському арбітражі. Що ж змінилося в даному провадженні з того часу, від чого помінялася й позиція слідчого судді, теж з оскарженої винесеної ним ухвали не вбачається, окрім сумнівів у його об’єктивності.
Більше того, визнавши підозру необґрунтованою, слідчий суддя навіть зазначив, що матеріали клопотання не є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування за даною підозрою або висунення звинувачення, а також зробив висновок про те, що підозрюваний не може бути одноособовим винуватцем інкримінованого злочину (з чим, до речі, і я погоджуюся на даному етапі), але прокурор не вказує на потенційну співучасть у цьому злочині інших осіб, уповноважених на прийняття рішень про преміювання голови правління. Вказане, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, виходить за межі повноважень слідчого судді, а тим більше – за межі розгляду клопотання сторони обвинувачення, що є нічим іншим, як втручанням у дискреційні повноваження органів досудового розслідування і є неприпустимим!
Позиція колегії суддів
З урахуванням викладеного вище, колегія суддів не встановила обставин, які б очевидно та беззаперечно вказували на непричетність підозрюваного до кримінального правопорушення, у вчиненні якого йому повідомлено про підозру, а тому й відсутні підстави вважати, що повідомлення про підозру є необґрунтованим. Більше того, характер та послідовність дій ОСОБА_8, наведених у повідомленні про підозру, у сукупності з наданими прокурором до клопотання доказами, пов`язують його з інкримінованим злочином тією мірою, щоб виправдати подальше розслідування та стверджувати, що такий злочин за викладених у клопотанні обставин міг мати місце. З таким висновком апеляційної інстанції на даному етапі погоджуюсь і я.
Окрім того, колегія суддів обґрунтовано спростувала ще цілий ряд явно помилкових висновків слідчого судді. Зокрема, з приводу доводів сторони захисту про те, що рішення про виплату премії приймала саме наглядова рада, а тому постанова № 859 КМУ поширюється лише на тих, хто визначає розміри премій, а не тих, хто їх ініціює, тобто не ОСОБА_8, апеляційна інстанція вказала, що, по-перше, вона повністю погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що інкриміноване ОСОБА_8 діяння складається з декількох послідовних та взаємопов`язаних дій, спрямованих на свідоме вжиття ним низки заходів для отримання премії в розмірі, значно більшому, ніж дозволено законом, починаючи з ініціювання вказаного питання й завершуючи виданням 29.05.2018 року наказу, на підставі якого йому особисто було нараховано та 30.05.2018 року виплачено премію в розмірі 260 989 430 грн.
По-друге, ще в 2017 році ОСОБА_8 вже отримував премію за проміжне рішення Стокгольмського арбітражу, питання щодо виплати якої розглядалося й наглядовою радою за його участі як голови правління. Тоді на всіх рівнях погоджень постанова № 859 була врахована, у зв’язку з чим рівень виплаченої особисто ОСОБА_8 премії склав 12 492 000 грн., що не перевищувало встановлені даним нормативним актом межі. При цьому й доводи підозрюваного в суді апеляційної інстанції про те, що в 2017 році премія йому була виплачена за інших обставин, бо рішення арбітражу було лише проміжним, а в 2018 році, у зв’язку із позитивним фінальним рішенням для України, премія для всіх працівників НАК була значно більшою, не спростовують взагалі висновків апеляційної інстанції. По-перше, в 2018 році він особисто ініціював питання свого преміювання в зв’язку з фінальним рішенням арбітражу шляхом підписання подання, всупереч Статуту компанії, яке не погодив із правлінням, як це було в 2017 році, а відтак особисто виніс його на розгляд комітету з призначень і винагород наглядової ради.
Більше того, спочатку в поданні ним не було зазначено розміру премії, в тому числі і його особистої, але в подальшому ним же було підписано зміни і доповнення до цього подання про преміювання, де чітко було зазначено, що сума премії має становити 1% від загальної суми, призначеної арбітражем для виплати «Газпромом» НАК «Нафтогаз Україна», тобто від 4,63 млрд., а також, що розмір премії, який має бути виплачено йому особисто, складає 10 млн доларів США, що й було погоджено наглядовою радою.
Більше того, виплата премії мала проводитися в два етапи, останній з яких залежав від фактичного отримання від ПАТ «Газпром» суми компенсації заподіяних Україні збитків, а він, ОСОБА_8, наділявся правом розподілити на власний розсуд частку погодженої йому премії між будь-якими працівниками компанії, хоча і першого, і другого не виконав. А наприкінці травня 2018 року видав наказ, на підставі якого працівникам НАК «Нафтогаз України» виплачені премії в загальному розмірі 537 661 866 грн, з яких 260 989 430 грн виплачено йому особисто! Отже, саме цей його наказ і став остаточною юридичною підставою для виплати премії, хоча на цей час НАК «Нафтогаз України» ще не отримала повністю присудженого відшкодування від ПАТ «Газпром».
Неприйнятним, на думку колегії суддів, є і посилання слідчого судді на те, що жоден нормативно-правовий акт не передбачає повноважень чи обов’язку голови правління доводити до відома наглядової ради відомості про наявність чи відсутність обмежень щодо розміру премії, оскільки члени комітету з призначення та винагород і наглядової ради обґрунтовано мали право розраховувати, що голова правління діє добросовісно та сумлінно, що є нічим іншим, як його припущенням.
(Далі – буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
