Юридична практика
Провокація злочину на державній службі: як не стати жертвою?
Володимир Кістяник,
адвокат, PhD
У матеріалі подана інформація про деякі аспекти провокації злочину у сфері державної служби.
Як відзначається у відомостях Інституту юридичної інформації Корнельської правничої школи, провокація є спонуканням когось зробити щось. Провокація характерна тим, що під час її дії, вона призводить до порушення або затемнення розуму пристрастю до такої міри, що може зробити звичайних людей із типовим характером такими, що схильні діяти необдумано або без належного обмірковування чи роздумів з орієнтиром на пристрасті, а не на судження. Іншими словами, провокація – це те, що змушує людину втрачати контроль.
Читайте також: Штраф за невчасну реєстрацію накладної: податкова атакує…
Втрата такого контролю може досить часто відбуватися у сфері державної служби в Україні. Особа, яка є представником влади досить часто має доступ до значних матеріальних ресурсів та можливостей державного значення. Як наслідок, службовець, не контролюючи себе у питаннях, наприклад, особистого збагачення із використанням державних посад, може не помічати, як він став елементом системи цілої когорти кримінальних правопорушень, які стосуються сфери службової та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. Відповідальність за дані правопорушення передбачена у Розділі XVII Кримінального кодексу України «Кримінальні правопорушення у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг».
Однак, доволі поширеною є ситуація, що особа не має наміру вчиняти кримінальне правопорушення, але у свою чергу може стати жертвою провокації злочину. У національній та міжнародній судовій практиці все частіше починає з’являтися практична сторона питання цієї проблематики.
Встановлення судом факту, що до особи була здійснена провокація є підставою для визнання її невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення.
Критерії провокації злочину
Примітною у даному значенні є судова практика України. Зокрема, релевантним є посилання на правові позиції Верховного Суду. Характерною була недавня справа щодо, начебто, отримання неправомірної вигоди співробітником Луцького кооперативного коледжу (справа № 161/13738/16-к). Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 листопада 2019 року особу визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК, та виправдано на підставі п. 3 ч.1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення. Ухвалою Волинського апеляційного суду від 28 квітня 2022 року вирок місцевого суду щодо особи залишено без змін.
Після цього, прокурором була подана касаційна скарга до Верховного Суду. Однак, Постановою Верховного Суду від 2 лютого 2023 року у справі № 161/13738/16-к, ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 квітня 2022 року щодо особи залишено без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, – без задоволення.
Яка ж була аргументація Верховного Суду у цій справі?
Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст. 271 КПК спеціальний слідчий експеримент є одним із видів контролю за вчиненням злочину. Для використання результатів цієї процесуальної дії в якості доказу повинна бути дотримана визначена процесуальним законом процедура. Частиною 3 ст. 271 КПК встановлено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм – наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін. ЄСПЛ зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а з метою викриття злочину та отримання доказів впливають на особу, схиляючи її до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року). Таким чином, у разі наявності, на думку суду, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації злочину і, як наслідок, щодо допустимості та достатності доказів, наявних у справі, для ухвалення відповідного процесуального рішення.
Інші критерії провокації злочину викладені у позиціях Верховного Суду у Постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 345/3956/18. Тут, Верховний Суд зазначає, що для встановлення факту провокації злочину визначальним є з’ясування питань:
- чи були дії правоохоронних органів активними;
- чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої;
- чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів;
- чи були у правоохоронних органів об’єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Указані вимоги узгоджуються з рішеннями Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах “Матановіч проти Хорватії” та “Раманаускас проти Литви”.
Читайте також: Не по чину брав. Проміжна віха в судовому процесі колишнього очільника Кіровоградщини
Додаткові критерії провокації злочину наведені у Постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 127/31729/13-к, де зазначається, що в частині провокації злочину суд має перевірити:
– чи існували об`єктивні підозри в тому, що обвинувачений був причетним до злочинної діяльності або схильним до вчинення кримінального правопорушення;
– у який момент була залучена особа до конфіденційного співробітництва: до першої зустрічі з посадовцями (що може свідчити про провокацію) або після того, як посадові особи висунули їй вимоги щодо отримання неправомірної вигоди;
– хто був ініціатором зустрічей – першої та подальших;
– чи носили дії органів правопорядку пасивний характер коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діяли за їхніми вказівками, з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів протиправної діяльності, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений;
– чи була особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів.
Тому, як можна помітити, є чіткі юридичні критерії як розуміти, що таке “провокація у вчиненні кримінального правопорушення”.
Як не потрапити на гачок провокації?
У кожного державного службовця повинно бути розуміння, що вчинення діянь, які пов’язані із службовими зловживаннями є неприпустимим. Однак, з метою непотрапляння у незрозумілі ситуації, а саме у події, які пов’язані з провокацією злочину, потрібно дотримуватися ряду правил, які мінімізують зазначені ризики. Серед них, можна виділити наступні.
1.Будьте ознайомлені із законодавством. Якщо у вас є сумніви у законності вчинення будь-якої дії чи бездіяльності, то перевірте відповідне законодавство, яке регулює дане питання. Наприклад, актуальним та вартим уваги є Розділ XVII Кримінального кодексу України, який має назву «Кримінальні правопорушення у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг». Також варто перевірити законодавство, що стосується Ваших повноважень. Не менш доцільним є дослідити відповідну судову практику із даного питання.
2. Виявляйте (ідентифікуйте) підозрілу активність щодо Вашої особи. Для того, аби провокація відбулася найкращим чином, вона передбачає відповідну активну участь особи у діях. Тому, якщо Вам активно телефонують, наполегливо намагаються зустрітися, потрібно бути обережним, щоб не потрапити у злочинну діяльність.
Іншими способами, коли може відбуватися така підозріла активність, є настійливі побажання або прохання, у тому числі близьких для вас людей щодо вирішення будь-яких питань, які належать до Ваших повноважень.
3. Не приймайте завідомо свідомої участі у спільній злочинній діяльності. Обіцянки отримати будь які привілеї від тих чи інших осіб може нести негативні наслідки для вас та членів Вашої сім’ї. Часто, злочини у сфері публічної служби вчиняються у співучасті. Тут слід нагадати, що відповідно до ч.1 ст. 27 Кримінального кодексу України, співучасниками кримінального правопорушення, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник. Своїми діями, відповідні особи, що провокують, можуть переконувати Вас, що за це вам нічого не буде, і ви не будете підлягати кримінальній відповідальності. Однак, доволі поширеними є випадки, що саме такою діяльністю вас мають намір залучити до справи як підбурювача або пособника.
4. Майте помірну довіру до близьких друзів, знайомих та колег по роботі. Нерідко, трапляється так, що близький для вас колега по роботі може у довірливій манері вивідувати у вас інформацію, яка може стати основою майбутнього кримінального провадження. Підтримуючі комунікації з такою особою, ви повинні розуміти, що ви можете бути об’єктом негласних слідчих (розшукових) дій. Серед них, можна виділити наступні: аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 Кримінально процесуального кодексу України); накладення арешту на кореспонденцію (ст. 261 Кримінально процесуального кодексу України); огляд і виїмка кореспонденції (ст. 262 Кримінально процесуального кодексу України); зняття інформації з електронних комунікаційних мереж (ст. 263 Кримінально процесуального кодексу України); зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264 Кримінально процесуального кодексу України); обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267 Кримінально процесуального кодексу України); спостереження за особою, річчю або місцем (ст. 269 Кримінально процесуального кодексу України); аудіо-, відеоконтроль місця (ст. 270 Кримінально процесуального кодексу України); негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження (ст. 274 Кримінально процесуального кодексу України).
Читайте також: Корупція на зовнішньоекономічній аналітиці
5. Присікайте провокацію в її зародковому вигляді. У будь якій ситуації, з Вашої сторони потрібні чіткі та рішучі дії щодо висловлення незгоди із вчиненням будь-яких протиправних активностей. У цьому випадку, важливим є навіть не стільки питання юриспруденції, скільки питання психологічних слабкостей людини щодо отримання відповідних матеріальних благ та впливів за вчинення відповідних дій. Тому вам потрібно уникати двозначностей у спілкуваннях, які ви можете розцінювати як провокацію і рішуче відмовляти при залученні Вас до протиправних дій.
Висновок
У будь-якому випадку, якщо Ви свідомо вчинили кримінальне правопорушення, розуміючи свої дії, то у разі викриття Вас працівниками правоохоронних органів, посилання на провокацію злочину буде недоречним. Метою даного матеріалу є превентивна (запобіжна) функція щодо впливу на розвиток правосвідомості, якою повинен володіти державний службовець. Зазначена модель правосвідомості повинна бути спрямована на те, щоб маючи розуміння характерних ознак провокації злочину, уникати будь-яких спокус, які б сприяли тому, що Вас як державного службовця буде втягнуто у вчинення кримінального правопорушення.
Джерело: Юридичний вісник України
