Думка експерта
Микола Сірий: «Кваліфікація акту агресії здійснюється незалежно від оголошення війни»
Наш сьогоднішній співрозмовник – це добре відомий в Україні Микола Іванович Сірий, знаний український юрист, науковець Інституту держави і права імені В. М. Корецького НАН України, адвокат. У його біографії є багато фактів прояву власної професійної та патріотичної позиції (чітка публічна реакція на скасування Конституційним Судом у 2010 році частини Конституції, спротив проявам вибіркового правосуддя в 2011–12 роках, ініціювання утворення в січні 2014-го громадської комісії з розслідування та попередження порушень прав людини в України тощо). Є в цьому переліку й факт участі Миколи Сірого в 2015 року в якості офіційного претендента в конкурсі на посаду директора Національного антикорупційного бюро України. Шкода, що тодішній Президент України Петро Порошенко віддав перевагу іншому учаснику – Артему Ситнику, який закінчив свою професійну кар’єру в цьому статусі з наявним конфліктом інтересів, – внесенням до реєстру корупціонерів. Багато наших читачів вважали і вважають, що якби керівником НАБУ тоді став Микола Сірий, – ситуація з антикорупційною боротьбою в країні була б інакшою.
За тим був період, коли спілкування з Миколою Сірим дещо пригальмувалося, та війна і всі подальші події, обумовлені нею, поновили нашу співпрацю з цим науковцем і правозахисником. Зокрема, напередодні другої річниці початку повномасштабної війни рф проти України ми звернулися до М. Сірого з низкою запитань щодо правил ведення війни, умов дотримання вимог міжнародного гуманітарного права, ставлення до військовополонених, особливостей роботи кримінальної юстиції в умовах режиму воєнного стану тощо. При цьому нагадаємо, що саме за ініціативою нашого співрозмовника в червні 2022 року в Інституті держави і права імені В. М. Корецького НАН України в умовах війни були проведені перші відкриті широкі фахові обговорення проблематики воєнних злочинів, їх кваліфікації, розслідування та правосуддя.
– Миколо Івановичу, хотілося розпочати нашу бесіду саме зі згаданого Національного антикорупційного бюро. Що можна сказати про його роботу, які бачите тут застарілі проблеми, що мали б бути вже давно вирішені?
– Основна проблема носить стратегічний характер. Прагнення створити дієву антикорупційну інституцію на основі відокремлення її від основної системи є в тривалому вимірі безперспективним. На короткий період, звісно, тут можна було досягти ефекту, але лише тимчасового.
Надмірне відокремлення антикорупційної структури, попри незаперечні гарні результати в боротьбі з хабарниками, призвело до суттєвих викривлень. Так, НАБУ І САП сьогодні не лише збирають докази, але й нерідко, всупереч закону, самі їх і створюють: об’єднують, виділяють, відновлюють кримінальні провадження не згідно з правовими приписами, а відповідно до доцільності. Прагнуть зняти обмеження в строках розслідування або ж набути статусу національного суб’єкта міжнародного правового співробітництва, бо так зручніше.
Хоча останнім часом в роботі цього антикорупційного органу найбільше непокоїть те, що під гаслом боротьби з корупцією в країні пропагується ідея єдності НАБУ, САП і ВАКСу. Що означає суд, який бореться зі злочинністю, ми добре пам’ятаємо ще з радянської дійсності – там, де утверджується єдність правоохоронної системи із судом, закінчується правосуддя.
– Тепер повернемося до головної теми нашої розмови. Україна й досі не оголосила війну росії. Як ви думаєте, чому цього не зроблено й що це дало, якби така війна була оголошена?
– Це ваше запитання несе глибокий історико-правовий підтекст. Як відомо, до початку ХХ століття війна вважалася прийнятним інструментом політики держав, і в цьому вимірі сформувалися навіть певні правила та звичаї її оголошення та ведення. Ми, зокрема, з історії добре пам’ятаємо відомий вислів київського князя Святослава Хороброго «Іду на ви!». Для цього періоду зовнішні форми оголошення війни дійсно мали вагоме значення, в тому числі в аспекті параметрів справедливості.
Ситуація тут докорінно змінилася приблизно сто років тому з постановкою на міжнародному рівні питання про заборону агресивної війни. З цього моменту центр уваги став зміщуватися від вербальних заяв до матеріальних чинників. Нині в міжнародних нормах, у тому числі в документах ООН, міститься обов’язкове застереження про те, що кваліфікація акту агресії здійснюється «незалежно від оголошення війни». Відтак агресор може й не називати свої дії війною, виправдовуючи їх «спеціальною військовою операцією» чи якось інакше. На кваліфікацію це не впливає. Якщо в нападника фактично немає юридичного обов’язку оголошувати війну, то, тим більше, такий обов’язок відсутній і в держави, яка захищається.
За результатами широкомасштабного нападу рф 24.02.2022 року на нашу суверенну територію, Україна в цілому виконала свої формальні міжнародно-правові та конституційні зобов’язання, зокрема у зв’язку з військовою агресією російської федерації проти нашої країни: ввела воєнний стан та оголосила мобілізацію; привела в стан бойової готовності сили безпеки й оборони; встановила обмеження реалізації прав і свобод громадян, про що повідомила Офіс Ради Європи та Генерального секретаря ООН; через публічні форми, офіційні та дипломатичні канали проінформувала зарубіжні держави та міжнародні організації про акт агресії.
У свою чергу Генеральна Асамблея ООН у п’яти резолюціях підтвердила факт російської агресії проти суверенітету, територіальної цілісності та незалежності України, а кількість інших офіційних підтверджень на національних рівнях та на рівні міжнародних організацій складно й підрахувати. Але важливо звернути увагу на те, що не кожне застосування збройних сил проти іншої держави називають агресивною війною. Для того, щоб акт агресії кваліфікувався як агресивна війна, він має досягти певного рівня та інтенсивності, мати виражені агресивні цілі та окупаційні наміри. Хоча й ці критерії не абсолютні. Як відомо, Нюрнбергський трибунал назвав окупацію Чехословаччини та Австрії не війною, а лише агресивними діями в межах планування агресії. У свою чергу трибунал визнав окупацію Данії (9 квітня 1940 року німецькі війська без оголошення війни провели операцію «Везербюнг» та захопили Данію), незважаючи на те, що після вторгнення німецький та датський уряди офіційно підтвердили відсутність стану війни. Агресивною війною було кваліфіковано й окупацію Люксембурга в травні 1940 року, яка здійснювалася без застосування суттєвої воєнної сили.
Щодо нинішньої російської агресії, то в матеріально-правовому значенні вона реалізувала всі без винятку ознаки агресивної війни, і тому з перших днів та до теперішнього часу на міжнародному рівні саме так і кваліфікується (як приклад, останнє засідання Ради Безпеки ООН від 23.02.2024 року, присвячене другій річниці початку російсько-української війни). Відтак із правової точки зору немає жодної потреби в додатковому оголошенні Україною стану війни. Кому це мала б Україна оголосити? Для нашої держави, цивілізованих країн та авторитетних міжнародних організацій – це доконаний визнаний факт. Оголошувати це росії, її прибічникам та симпатикам немає сенсу. Вони називали й далі будуть називати російсько-українську війну «українським конфліктом».
На внутрішньодержавному рівні акт оголошення Україною війни росії в нинішніх умовах та обставинах не несе жодних додаткових конституційно-правових наслідків ані з точки зору безпекових чи мобілізаційних можливостей, ані в аспекті наслідків війни.
– Пане Миколо, на Вашу думку, офіційні рішення України в період воєнного стану повною мірою юридично коректні?
– Я б звернув увагу й на багаторазове видання указів Президента України про продовження воєнного стану спочатку на 30 діб, а потім на 90. Враховуючи очевидний характер широкомасштабної агресивної війни, напевно логічнішим було б продовжити другим Указом Президента в березні 2022 року воєнний стан на весь період російсько-української війни. Теж саме стосується й указів про загальну мобілізацію. Хоча, з іншого боку, обмежені строки дії вказаних указів обумовлюють постійну участь парламенту в цих важливих процесах, а відтак гарантують демократичний контроль.
Також важливо приділяти належну увагу тлумаченню законодавчих норм. Останнім часом у ЗМІ багаторазово робилися посилання на абсолютний характер повноважень із призначення на посади та звільнення з посад вищого командування Збройних Сил України, інших військових формувань і так само на абсолютний характер відповідних подань. З трактовкою про абсолютний характер складно погодитися. Кожне кадрове чи організаційне рішення в цій важливій сфері має відповідати вимогам обґрунтованості й вмотивованості, а також бути узгодженими з правилами організації Сил безпеки та оборони. Відтак абсолютний характер норм у цьому сегменті правовідносин жодним чином не вбачається, якщо виходити з інтересів суспільства та держави.
– У КК України останнім часом внесено чимало змін у зв’язку з військовим станом. Так, на сьогодні це стосується процедур з притягнення до кримінальної відповідальності, призначення покарання, незвичне визначення окремих видів кримінальних правопорушень. Які тут існують тенденції, на Ваш погляд?
– Як на мою думку, посилення кримінальної відповідальності в умовах воєнного стану є цілком об’єктивною закономірністю. Правовідносини під час війни завжди набувають більш жорстких і категоричних форм. Слід звернути увагу й на те, що внаслідок російської агресії за останні 10 років в Україні почергово запроваджувалися різні моделі правового регулювання: режим антитерористичної операції, режим Операції Об’єднаних Сил, тимчасове запровадження воєнного стану на частині території, введення воєнного стану на всій території. Очевидно, що це мало вплив на сферу кримінальної юстиції. Попри чималі об’єктивні труднощі, які неминучі для таких обставин, важливо неухильно дотримуватися визнаних у світовій практиці підходів та діяти в межах міжнародно-правових та конституційних норм, диференціюючи кримінальну відповідальність за національним правом і міжнародно-правову кримінальну відповідальність.
За роки сучасної війни Україна накопичила реальний досвід правозастосування в сфері військових злочинів, злочинів проти основ національної безпеки проти миру, безпеки людства й міжнародного правопорядку. До цього варто додати особливий досвід функціонування кримінальної юстиції в умовах запровадження національних та міжнародних санкцій. Чим швидше цей досвід буде узагальнено і трансформовано в оновлені матеріальноправові та процесуальні норми, тим, очевидно, буде краще.
– Чи правильно, на Вашу думку, криміналізовано колабораційну діяльність, а також заперечення збройної агресії російської федерації проти України, глорифікацію її учасників у КК України?
– Як відомо, проблема колаборації не є суто кримінально-правовою. Вона має серйозну соціальну й політичну основу, окрім того, її кримінально-правовий формат має вкрай важливе значення і для поточних воєнно-політичних стратегій, і для майбутнього відновлення країни. Очевидно, що не можна ототожнювати оцінку поведінки людини на вільній та окупованій територіях. До того ж, у темі колаборації завжди вагому роль відігравали етнічні чинники та історична мотивація, і в цьому ключі можна навести чимало прикладів. Так, при окупації в 1940 році Люксембурга нацисти наполегливо стверджували, що люксембурзький народ – це просто окрема німецька етнічна група, що випадково опинилася під французьким культурним впливом. Вказаними чинниками в максимальний спосіб нині широко користується рф. А чинник глибоко переплетених родинних зв’язків? Його теж слід враховувати.
Кримінальний кодекс обґрунтовано криміналізував добровільне зайняття посад в окупаційних адміністраціях, судах і силових структурах та окупаційну пропаганду. Разом із тим робота особи в соціальній інфраструктурі чи господарювання на окупованій території потребує виваженої оцінки, на що, в тому числі, звертають увагу й представники інституцій ООН та інших міжнародних організацій. Очевидно, що в площині правозастосування випадків колаборації слід спиратися не лише на формальні вимоги національного кримінального закону, але також і на вимоги міжнародного гуманітарного права.
– У чому полягає небезпека утримання українських полонених у російському полоні?
– російська федерація сьогодні – це суцільна небезпека і для нашої країни, і для світу. А тому, перебування на території рф у будь-якому статусі є небезпечним для нормальної людини. Небезпека для полонених починається із того, що рф не визнає їх військовополоненими, а відтак на власний розсуд переслідує та засуджує в загально-кримінальному порядку в порушення правил і звичаїв війни. До таких затриманих рф не допускає жодних гуманітарних міжнародних організацій. Як свідчать обставини, росія нині визнає тільки один інструмент – це обмін, хоча інколи, виявляється дієвим і міжнародний тиск.
– Які небезпеки можуть виникнути для нас у новому законі про мобілізацію, на Ваш погляд?
– Щодо епопеї обговорень навколо закону про мобілізацію, то, на мою думку, основна помилка полягає у виборі масштабу нормативних змін. Під час війни зміни в мобілізаційному порядку слід проводити точково, в міру виникнення проблем.
Мобілізація за своєю природою є формою крайньої необхідності, в основі її регулювання лежать вимоги доцільності та ефективності, а не справедливості. За визначенням не існує й не може існувати універсальної моделі мобілізації. В цьому процесі неодмінно домінує суто практичний та прикладний вимір. З іншого боку – мобілізація це загальний конституційний обов’язок, а тому спроби замінити її грошовим внеском виглядають вельми недоречними. Мобілізація є відповіддю на виклики війни. Виклики зникають, тобто війна завершується, настає етап демобілізації. Демобілізація в середині війни в очах суспільства не виглядає переконливою дією.
– Й останнє запитання, Миколо Івановичу, яке завдання найперше мають вирішувати українські науковці-юристи в умовах воєнного стану?
– Специфіка полягає в тому, що нині Україна перебуває не лише в стані війни, але й у стані глибоких змін на національному рівні та в оточенні тектонічних зрушень геополітичного характеру. Відтак одночасно завдання й побажання українським правникам полягає в тому, щоб встигати за змінами, бо «ніхто не вливає вина молодого в старі бурдюки».
– Дякуємо, пане Миколо, за конкретні й змістовні відповіді.
Спілкувався Віктор Ковальський
Джерело: Юридичний вісник України
