Думка експерта
Зміна ціни в договорах постачання електричної енергії: ВС поставив крапку в таких спорах
Віталій Булат, партнер, адвокат Адвокатського бюро «FEDOTOV&PARTNERS»
Якими є наслідки ухвалення цього рішення та який вплив воно матиме на ринок постачання електричної енергії споживачам – замовникам, які зобов’язані купувати електроенергію в порядку Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон про закупівлі, Закон № 922-VIII).
Двадцять четвертого січня цього року Велика Палата Верховного Суду ухвалила рішення у справі № 922/2321/22 за позовом прокурора до енергопостачальника про визнання недійсними додаткових угод договору про постачання електричної енергії споживачу, укладеного за результатами проведення публічної закупівлі на вебсайті Prozorro.
Читайте також: Рішення про евакуацію є підставою для податкових пільг
Одразу слід зазначити, що все це рішення побудоване на дослідженні та тлумаченні норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону про закупівлі, відповідно до якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, — не частіше ніж один раз на 90 днів із моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
У наведеному рішенні Велика Палата Верховного Суду зробила 2 ключових правових висновки:
1. Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовилися. Якщо вони про таку умову не домовлялися, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива лише, якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, то не уклали б цей договір або уклали б його на інших умовах.
2. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше, ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
Таким чином, зробивши зазначені висновки, Велика Палата Верховного Суду відступила від правових висновків Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладених у постанові від 5 квітня 2023 року у справі № 420/17618/21, згідно з якими суд фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості разів змін до договору про закупівлю бензину і дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Визнаючи обов’язковість ухваленого судового рішення та з усією повагою до суду касаційної інстанції дозволимо собі викласти певні міркування з приводу ухвалених позицій.
Деякі авторські міркування
Перше — щодо наявності підстав для зміни ціни товару. За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю (до яких відноситься й умова про ціну товару) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі. Водночас законодавцем передбачені (пункт 2 частини 5 статті 41 Закону про закупівлі) певні винятки із наведеного правила, до яких відноситься, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, в разі коливання його ціни на ринку та за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Аналіз наведеного положення дозволяє стверджувати, що сам лише факт збільшення ціни товару на ринку дає можливість сторонам збільшити ціну за одиницю товару до 10 відсотків за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Відповідно до статті 650 ЦК України особливості укладення договорів на організованих ринках капіталу, організованих товарних ринках, аукціонах (публічних торгах), конкурсах тощо встановлюються відповідними актами законодавства. Аналогічне положення міститься й у статті 185 ГК України, відповідно до якого до укладення господарських договорів на організованих ринках капіталу, організованих товарних ринках, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення та з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних організованих ринків капіталу, організованих товарних ринків, ярмарків і публічних торгів.
Наведеним положенням кореспондує частина четверта статті 3 Закону про закупівлю, відповідно до якої відносини, пов’язані зі сферою публічних закупівель, регулюються виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Як зазначено в частині першій статті 41 Закону про закупівлю, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Таким чином, у спірних питаннях, що виникають під час укладення/зміни умов договору публічної закупівлі слід керуватися передусім положеннями спеціального закону, яким є Закон про закупівлі. Так, наведеним законом встановлено певні особливості внесення змін до договору про закупівлю, а саме відповідно до пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону про закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, в разі коливання ціни такого товару на ринку та за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, — не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Вочевидь, цитоване положення спеціального закону не містить жодних вимог про те, що окрім доведення факту коливання ціни на ринку, постачальнику треба доводити, що таке коливання, в розумінні положень ЦК, є для нього істотною зміною обставин та що виконання договору на попередніх умовах робить його невигідним та збитковим. Ухвалюючи відповідне рішення, суд касаційної інстанції застосував положення статті 652 ЦК України, яка встановлює лише одну з підстав для розірвання договору, та не врахував особливостей зміни умов договору закупівлі, які встановлені спеціальним Законом про закупівлі.
Читайте також: Особливості звітності в Дія Сіті роз’яснює ДПС
Також слід зазначити, що застосування запропонованого Верховним Судом підходу до визначення наявності підстав для зміни умов договору фактично створює ситуацію, за якої сторонам для внесення змін достатньо звернутися до положень статті 652 ЦК України. Однак за такого підходу втрачається самий правовий сенс існування не тільки пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону про закупівлі, а і частини п’ятої у цілому, де перелічені інші сім підстав для внесення змін до договору закупівлі. Очевидно, що зазначене не відповідає принципу ефективності правової норми, адже її наявність не призводить до досягнення конкретних цілей правового регулювання, які закладалися законодавцем під час її формулювання.
Друге — Щодо можливості збільшити ціну електричної енергії більше ніж на 10 % від ціни в договорі. В абзаці 56 постанови суд зазначає, що в будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
Обґрунтовуючи зазначений висновок, Велика Палата Верховного Суду зазначає, що «в іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища при публічних закупівлях, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку».
Таким чином, тлумачення норми судом зроблено на підставі припущення, що протилежне тлумачення норми призведе до того, що продавці будуть зловживати своїми правами, штучно занижуючи ціну товару з метою перемоги в закупівлі. Однак, по перше, доктрина сучасного національного права не допускає тлумачення норми шляхом моделювання гіпотетичних дій суб’єктів, поведінку яких має регулювати зазначена норма, а по-друге, в законодавстві про публічні закупівлі передбачені відповідні запобіжники вчиненню подібних недобросовісних дій продавцями.
Надалі суд вдається до історичного тлумачення норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та зазначає: «У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».
Отже, вказана норма Закону № 922- VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку».
Виходячи з наведеного судом зроблено висновок про те, що: «В новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів». Однак, на наше переконання, граматичне та логічне тлумачення норми свідчить про те, що висновки Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду були правильними й у Великої Палати не було підстав відступати від правових висновків цього суду.
Так, спірною нормою прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10%, про що свідчить формулювання «не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару», проте навіть таке обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії.
Якщо ж звернутися до застосованого судом касаційної інстанції історичного тлумачення норми, то можна побачити, що до 19 квітня 2020 року спірна норма не містила умови про те, що зміна ціни в бік збільшення не може відбуватися частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії. Тобто, застосовуючи тлумачення, надане Великою Палатою, слідує, що для продавців енергоносіїв наведена редакція норми на практиці нічого не змінила, адже, як і раніше, вони не обмежуються в строках зміни збільшення ціни.
Далі суд також обґрунтовує свій висновок тим, що: «Як убачається з пояснювальної записки до проекту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу», коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.
Щодо «цінового демпінгу»
За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, аби дозволити учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю». В даному контексті неможливо не погодитися з тим, що законодавець повинен надавати ефективні законодавчі запобіжники будь-яким можливим зловживанням та маніпуляціям й, зокрема, такому широко відомому явищу на різноманітних ринках, як «ціновий демпінг».
Читайте також: Оборонні закупівлі: у ціні враховуватимуть прибуток певного рівня
Однак у пояснювальній записці до проекту Закону № 114-ІХ, на який послалася Велика Палата ВС, відсутнє будьяке обґрунтування внесення змін у частині строків збільшення ціни на 10% вартості товару. Натомість, посилаючись на необхідність протидії «ціновому демпінгу», автори законопроекту в пояснювальній записці звертають увагу на необхідність імплементації нового інструменту в електронній системі закупівель, який широко застосовується в європейській закупівельній практиці – «аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі». Тобто, як зазначалося вище, в законодавстві про публічні закупівлі повинні бути передбачені відповідні запобіжники вчиненню подібних недобросовісних дій продавцями («ціновий демпінг») і наведеним законом такі були імплементовані.
Слід зазначити, що в редакції Закону № 114-ІХ до 19 квітня 2020 року не існувало такого інструменту як «аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі». Відповідно до частини чотирнадцятої статті 29 Закону про закупівлі в чинній редакції учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції. Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної в ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію в разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.
Отже, Законом № 114-ІХ, на який послалася Велика Палата ВС, у статтю 29 Закону про закупівлі були внесені зміни, які надали дієві інструменти та механізми протидії недобросовісній поведінці покупців пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову ціну з метою перемоги в аукціоні. Таким чином є необґрунтованими посилання Великої Палати ВС на те, що «в іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці, з метою перемоги, можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи це коливаннями ціни такого товару на ринку», оскільки Законом передбачений чіткий та дієвий механізм запобігання таким зловживанням і тлумачення норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII жодним чином на таку можливість не впливає.
Однак, не вдаючись у можливість Великої Палати Верховного Суду посилатися на пояснювальні записки до законопроектів, звертає на себе увагу та обставина, що ВС, намагаючись додатково обґрунтувати свою позицію щодо тлумачення спірної норми, фактично вирвав із контексту посилання авторів проекту закону на «ціновий демпінг», на який вони не посилалися як на необхідність внесення в Закон про закупівлі умови про те, що зміна ціни в бік збільшення не може відбуватися частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
Третє — Якими можуть бути наслідки ухваленого рішення? Безумовно, такий підхід до тлумачення норми, застосування якої має критичне значення для виконання тисяч договорів щодня, викликає щонайменше подив та непорозуміння. Вочевидь, зазначене рішення Великої Палати ВС не враховує специфіку ринку електричної енергії та особливості товару.
Загальновідомим є факт, що ціни на ринку постачання електричної енергії споживачам є «плаваючими цінами», які напряму залежать від цін, які сформувалися на ринку «на добу наперед» (далі – РДН). Однак РДН – це високоволатильний ринок, ціни на якому упродовж місяця можуть змінюватися на десятки відсотків, і передбачити рух ціни за таких умов постачальнику вкрай важко. У наведеній ситуації – зміна ціни у договорі постачання електричної енергії споживачу є чи не єдиним способом захисту економічних інтересів постачальника, й саме такий інструмент надає положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону про закупівлі.
Отже, ухвалення зазначеного рішення Великою Палатою Верховного Суду може призвести до того, що ринок постачання електричної енергії споживачам – замовникам буде знищено, адже постачальникам буде економічно доцільніше не брати участі у відповідних аукціонах, аніж нести збитки від неможливості оперативно зреагувати на тенденції ринку та змінити ціну електричної енергії.
P.S. Зазначене рішення охоплює період до введення воєнного стану. Під час дії воєнного стану зазначене питання регулюється Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178), згідно з якими обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків не діють. За спливом 90 днів із дня припинення або скасування воєнного стану та за умови відсутності зміни нормативного врегулювання зміни ціни, правові висновки, викладені в зазначеному рішенні, повинні бути враховані під час укладання нових договорів.
Джерело: Юридичний вісник України
