Connect with us

Думка експерта

Чому таке солодке слово «свобода» в Україні продовжує бути гірким? Актуальний урок американського конституціоналізму

Іван КОТЮК, доктор юридичних наук, професор

Дон-Кіхот Ламанчський своєму вірному зброєносцю Санчо Пансі якось сказав: «Воля, Санчо, є однією з найдорогоцінніших щед рот, які небо дарує людям. З нею не можуть зрівнятися жодні скарби — ні ті, що є в надрах землі, ні ті, що є на дні морському. Заради волі, як і заради честі, можна й потрібно ризикувати життям. І, навпаки, неволя є найбільшим з усіх нещасть, які тільки можуть спіткати людину». Слід, однак, визнати, що те, що цієї істини не знав слуга Дон-Кіхота, — не біда. Біда в тому, що її часто не знають і «слуги народу». І чи не саме тому в Україні, де за «Землю і Волю» народ завжди платив своїм життям, хоча для нього вони залишалися недосяжною мрією, земля вже, ніби, нікому й не потрібна, і її як ту курку, що несе золоті яйця, хочуть продати, а волю, іменую чи «свободою», вважають лише одним із прав людини? Водночас, декларуючи «верховенство права», не уточнюють — ні якого, ні чийого права. Що ж до обов’язків, то складається враження, що про них тут забули взагалі, а про честь знають лише те, що її «потрібно віддавати».

Світоглядні орієнтири

Прагнути до задоволень й уникати страждань — це єдине, що вклала в людину природа, а все інше придумане людьми для того, аби підкоряти собі подібних, — висновок хоча й не оптимістичний, все ж небезпідставний. Адже залежність людини і від сил природи, і від самої себе, і від інших людей, а згодом і від створених ними соціальних інститутів, завжди як не заперечувала, то обмежувала її волю. Не випадково одні завжди намагалися звільнитися від цієї залежності, а інші — узаконити її, придумати для неї «наукове» обґрунтування й механізми ефективного, а іноді — й ефектного, використання. А осмислення цих процесів сприяло появі цілого спектру відповідних філософських теорій — від ідей фаталізму з його сумною настановою — «від долі не втечеш» до ідей волюнтаризму з його оптимістичним — «доля є безсилою перед волею людини».

Ускладнює розуміння цих проблем в Україні й те, що поняття «воля» і «свобода», тут, як правило, ототожнюються, хоча вони є полісемантичними, що й зумовлює величезну кількість їхніх визначень. Так, «воля» тлумачиться в діапазоні від «постійне спонукання до дії» (Вольтер), здатності людини здійснювати свої бажання, досягати поставленої перед собою мети, до незалежного фізичного стану людини. А «свобода» — від свободи волі, що забезпечує можливість думати і діяти згідно з своїм вибором, прояву своєї волі з урахуванням законів розвитку природи і суспільства до політичної та юридичної незалежності. При цьому підкреслюється, що свобода нерозривно пов’язана з необхідністю, наявність якої і передбачає можливість свободи. Тобто, хоча людина не може позбутися ні потреб свого організму, ні вимог природної та суспільної необхідності, але вона має можливість вибору як між цими вимогами, так і шляхами їх реалізації, що й давало підстави для висновку, що свобода є пізнаною необхідністю та діяльністю згідно з нею. Що ж до перспектив цих можливостей, то Ф. Енгельс писав: «Об’єктивні, ворожі сили, які до цього часу панували над історією, з часом людьми будуть взяті під свій контроль. І тільки з цього часу вони почнуть справді свідомо самі творити свою історію, тільки тоді суспільні причини, які приводяться ними в рух, матимуть переважно та все більшою мірою й ті наслідки, до яких вони прагнуть, що й буде стрибком людства з царства необхідності в царство свободи».

Юридичний аспект проблеми

Що ж до юридичного розуміння свободи, то оскільки в Україні офіційний світогляд базується на позитивістському праворозумінні, то тут традиційно і право, і свобода від їхньої онтологічної сутності відриваються, й вважається, що свобода — похідна від права та фактично є одним із прав людини. Як наслідок, поняття «право» тлумачиться в об’єктивному — як система норм, що встановлені державою, та в суб’єктивному значенні — як права і свободи людини, змістом яких є обсяг і межі тих благ, які держава зобов’язалася гарантувати особі й суспільству.

Проте такий підхід з методологічного погляду є хибним, а тому М. Козюбра зазначає, що поняття «право» та «права людини» повинні розглядатися як принципово однорідні явища, які мають єдину соціально­юридичну природу, бо права людини поза межами права, так само, як і право поза межами прав людини, існувати не можуть». Однак офіційно вважається, що «право — це сукупність норм, які уможливлюють існування суспільства шляхом визначення меж свободи одних і водночас міри несвободи для інших, відображених у правах та юридичних обов’язках суб’єктів суспільних відносин, реалізація яких підтримується державою» (Велика українська енциклопедія: у 20 т. Т. 3. Харків: Право, 2016).

Що ж до обов’язків, то це визначена законом міра обов’язкової поведінки особи, недотримання якої зумовлює правові наслідки. А оскільки виконання обов’язків від волі особи не залежить, то їх називають юридичними обов’язками.

Якщо ж права, свободи і обов’язки закріплюються в Конституції, то вони іменуються конституційними. А так як Конституція є формою суспільного договору, то це зобов’язує його сторони передбачені ним умови виконати. Саме тому «права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави… Утвердження й забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави» (ст. 3); «при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існую чих прав і свобод» (ч. 2 ст. 22).

Однак оскільки забезпечення передбачених Конституцією прав і свобод, які зобов’язалася гарантувати українська держава, виявилося неможливим, а такі наслідки суперечать і умовам вказаного договору, і засаді верховенства права, то вони й актуалізували потребу пошуку шляхів розв’язання цих проблем. І, як це традиційно в Україні й буває, виявилося, що найпростішим способом їх розв’язання є відповідне, тобто — обмежене тлумачення змісту прав і свобод Конституційним Судом. Але оскільки за допомогою юридичної еквілібристики ці проблеми розв’язати не вдавалося, то не дивно, що за спроб обґрунтування того, що згідно з Конституцією Україна є правовою і соціальною державою, хоча фактично ознакам такої держави вона не відповідає, ця проблема лише загострилася.

Водночас, якщо врахувати наявний політичний досвід, то наслідки ці були закономірними. Адже відомо, що радянські держави «в інтересах суспільства» завжди обіцяли велику кількість прав і свобод, видавали безліч законів і були готові пообіцяти й видати ще більше. Внаслідок цього, як зазначає Бернард Г. Сіган, вони мали надмір законів, але ніколи не мали достатньо їжі, одягу й житла. А проблема полягала в тому, що комуністи ототожнювали добробут суспільства зі зміцненням держави та збільшенням повноважень її органів. На противагу цьому ринково орієнтовані країни зробили значно більше для своїх народів, дотримуючись протилежного принципу — прирівнявши суспільний інтерес до свободи особистості. Й не випадково, оскільки демократія базується на винахідливості, творчій і виробничій ініціативі людини, яка є рушієм історичного поступу суспільства. А досвід підтверджує, що передумовою найбільших суспільних досягнень є саме вільний розум, вільне серце та вільне тіло.

Тобто, оскільки причиною неможливості виконати українською державою взяті на себе зобов’язання стала саме методологічна хибність закріплених в її Конституції засад, то це й актуалізувало пошук можливостей їх удосконалення. А прикладом цього є слушні роз’яснення С. Головатого, який акцентує увагу на тому, що коло суб’єктів, на яких поширюються конституційні права, свободи і обов’язки, неоднорідне, що зобов’язує за цією ознакою розрізняти й права і свободи. Зокрема, потрібно брати до уваги, що філософсько­юридична основа засад, передбачених ст. 21 Конституції України, вказує на природне (тобто позадержавне) походження прав людини і основоположних свобод, чим останні істотно різняться від тих з них, що стосуються «прав громадянина». Саме тому, як зазначає автор, Конституція України певною мірою (але «шкода, що не до кінця») такі категорії, як «права і свободи людини» та «конституційні права і свободи громадянина» розмежовує. Адже не випадково щодо суб’єктів природних прав людини і основоположних свобод у ній вжито терміни «кожен», «кожна людина», «особа», «усі», «ніхто», а стосовно суб’єктів «конституційних прав і свобод громадянина» — терміни «громадянин», «кожний громадянин», «громадяни». Саме це й дає підстави розрізняти «права людини і основоположні свободи», які має «кожен» і про це йдеться у ст. 21 Конституції та «громадянські права і свободи», які мають лише громадяни, прикладом яких є ті, що передбачені в ст. 24. Отже, як зазначає С. Головатий, традиційне ототожнення цих базових юридичних категорій, зумовлює складнощі при розмежуванні таких понять, як «права і свободи людини» (у розумінні природних прав, яким притаманна властивість невідчужуваності та непорушності) та «конституційні права громадян» (в розумінні прав, наданих і гарантованих державою, через що їхній обсяг тією ж державою може бути змінено — розширено чи звужено). А з методологічного погляду усе це унеможливило й формування науково обґрунтованої офіційної вітчизняної юридичної доктрини як у питаннях поняття «соціальна держава», так і в питаннях поняття «права людини».

Об’єктивності ради до цих аргументів слід додати й те, що в західному конституційному праві для визначення поняття «права людини» існує декілька різних термінів, зокрема: rights — невід’ємні людські права, якот право на життя, або права взагалі, у широкому розумінні, liberties/freedoms — громадянські права або свободи, як­от право на вільне пересування чи свобода слова, та entitlements — права, надані державою в ході політичних відносин, як­от право на працю чи житло. Однак радянські конституціоналісти розмежування прав liberties/ freedoms та entitlements уникали. Як наслідок в українській мові для позначення тих прав, що охоплюються поняттям «entitlements» адекватного терміна немає, що і є додатковою причиною, яка породжує цю конституційну термінологічну плутанину.

Урок американського конституціоналізму

Крім того, з часом стає очевидним, що основною причиною методологічної недосконалості Конституції України є збережені в ній радянські уявлення про державу, однією з основних функцій якої є функція патерналізму, згідно з якою її громадяни повністю підпорядковувалися державі, яка «про них дбала й вирішувала всі їхні проблеми». Саме тому, відмовляючись від цієї держави, потрібно було відмовитися й від засад, на яких будувалася її правова система. Але цього зроблено не було, хоча приклад американського конституціоналізму в цих питаннях на час ухвалення Конституції України був відомий. А його засади ще в 1927 році яскраво розкрив суддя Верховного суду США Луїс Брандейс, який писав: «Ті, хто виборов нашу незалежність, вірили, що мета держави — зробити людей вільними, щоб вони розвивали свої здібності; і що в її керівництві розважливі сили мають переважати над деспотичними. Вони цінували свободу і як мету, і як засіб для її досягнення… Вони вірили, що свобода думати, як хочеш, і говорити, як думаєш, — це необхідні засоби для політичної правди; що без вільного слова та зібрання дискусія буде марною; що з ними разом дискусія зазвичай сприяє адекватному захисту від поширення згубного вчення; що найбільша загроза свободі — це інертний народ; що публічне обговорення — це політичний обов’язок і що це має бути найголовнішим принципом американського урядування».

Тобто на відміну від творців української Конституції, які задекларували прагнення розвивати й зміцнювати державу й проголосили верховенство права в розумінні верховенства встановлених нею правил та пообіцяли величезну кількість прав і свобод, яких, як виявилося, забезпечити вона просто не в змозі, творці американської Конституції суспільні відносини будували на засаді верховенства свободи. Але не в розумінні «свободи як одного з прав людини», а в розумінні особистого суверенітету людини, який передбачає неможливість втручання в її особисте життя будь-кого, у тому числі й держави. І хоча цей принцип у тексті Конституції США дослівно не закріплений, він випливає з духу її преамбули, у якій було виголошено завдання «гарантувати блага свободи» і сучасникам, і їхнім нащадкам, її тексту та поправок до нього, в яких підкреслюється, що посягання на таку основоположну соціальну цінність, як свобода, неприпустиме. А промовистим образом цієї засади стала 93-метрова статуя давньоримської богині Свободи, яка на сьогодні манить до себе весь світ.

Що ж до роз’яснення змісту вказаної засади та Конституції США в цілому, то до цього доклали зусиль як судді Верховного суду США, так і вчені. Так, В. Блекстоун зазначав, що громадянська свобода є не що інше як природна свобода, обмежена людськими законами настільки (і не більше), ніж необхідно і доцільно для загального громадського добра. Звідси ми можемо зробити висновок, що закон, який утримує людину від скоєння шкоди своїм співгромадянам, хоча й обмежує її природну свободу, але розширює громадянську свободу всього людства; і навпаки, будь-яке довільне й безпричинне обмеження волі особи, здійснюване чи то монархом, чи шляхетством, а чи народними зборами, є різновидом тиранії. Крім того, навіть самі закони, незалежно від нашої згоди чи незгоди на їхнє створення, якщо вони регулюють і обмежують нашу поведінку в цілковито неважливих питаннях, без жодної доброї мети, є законами, які нищать свободу. От тому Конституція США розрахована насамперед на захист громадянської свободи, що залишає особу повним господарем своєї поведінки, за винятком тих випадків, коли громадське добро вимагає певного її спрямування чи обмеження.

Вона орієнтує на розуміння того, що у здійсненні своїх прав громадяни від ласки політиків не залежать, оскільки свобода означає вільність від будь-якого примусу і насамперед з боку держави, яка не має права позбавити будь-кого свобод, які йому належать, більше того, вона гарантує людям свободу вільно обирати собі поле діяльності. А оскільки її творці наївними романтиками не були, то вони підкреслювали, що свобода не може бути безмежною, оскільки, наприклад, гарантування прав, які можуть бути надані державою (entitlements) без підпорядкування особистих свобод колективному добробутові, неможливе. Більше того, ці права і свободи можуть навіть часом вступати у прямий конфлікт між собою, оскільки підтримка певного права може вимагати звуження свободи.

Що ж до повноважень державних органів, то в цьому питанні американські конституціоналісти виходили з того, що немає кращого способу зберегти свободу, аніж примусити тих, хто має владу, дотримуватися обмежень, передбачених конституцією. Саме тому, обмеженням, що накладалися на дії органів влади, вони приділяли більше уваги, ніж функціям, які ці органи мали виконувати. Крім того, як зазначав Джеймс Медісон, по вертикалі владні повноваження повинні бути розподілені так, щоб ті з них, які надані Федеральному урядові, були «нечисленними, але чітко визначеними», а ті, «що лишаються за урядами штатів — численними й чітко не визначеними». Й задумано це було з урахуванням того, що якщо урядова влада в одному штаті потрапить до поганих рук, то можна буде переїхати до іншого штату, але коли деспотична влада запанує над цілою нацією, то тоді вже тікати буде нікуди.

Важливим є й те, що оскільки Конституція є «найвищим законом країни», шанувати який присягаються всі посадові особи, то це означає, що вони не мають права нехтувати її положеннями навіть тоді, коли вони з ними не згодні.

Творці Конституції США розуміли, що оскільки її «великі накреслення» мали застосовуватися до безлічі непередбачуваних проблем, то вона, щоб бути довговічною, повинна закріплювати переважно засади політичних і правових відносин, полишаючи розроблення деталей на галузевий рівень. І, як засвідчує досвід, це мудре рішення надало їй вікової несхитної сталості й сформувало переконання в тому, що її положень без достатніх підстав змінювати не слід.

Висновки

Наведені підходи до розуміння такої основоположної соціальної цінності, як «свобода», засвідчують, що в Україні: 1) уявлення про такі базові категорії, як «свобода», «право» та «права людини» їхньому фактичному змісту не відповідають; 2) ра – дянська держава взятих на себе зобов’язань — гарантувати задекларовані нею права і свободи, не виконала, а українська держава, яка є її правонаступницею, не виконавши перед своїми громадянами зобов’язань, які випливають з її правонаступництва, й наобіцявши їм усіх відомих і невідомих у світі прав і свобод та ошукавши, фактично кинула їх напризволяще; 3) конституційні засади сучасних взаємовідносин суспільства і держави є хибними, оскільки вони були визначені тими, хто, скориставшись можливостями, які радянська держава, лицемірно проголошуючи всіх рівноправними, все ж гарантувала лише особам, що належали до партійної номенклатури, стали олігархами, і тепер українському народу диктують і «свою волю», і «свої умови»; 4) сама держава з її армією чиновників, для яких «боротьба з корупцією» означає боротьбу з самими собою і які при цьому захищені взаємною круговою порукою, продовжує бути «жахливим соціальним паразитом», який стоїть над суспільством, й лише ігноруючи та ускладнюючи його проблеми, все більше й більше відчужується від нього, що й зумовлює періодичні соціальні бунти, які, щоб хоч якось облагородити їх, стали урочисто називати «революціями».

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Проблеми кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва у практиці Верховного Суду

Закінчення. Початок ч.1, ч.2.


Роман МОВЧАН,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)


Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

Проблема «подвійного інкримінування» ст. 197-1 КК

Отже, саме по собі здійснення Особою-1 добудови другого поверху торговельного павільйону, як і влаштування покрівлі та штукатурки стін, якщо при цьому не змінювалися зовнішні геометричні розміри фундаменту будівлі, не може вважатися будівництвом у сенсі, передбаченому ч. 4 ст. 197-1 КК, а відтак слугувати підставою для інкримінування цієї кримінально-правової заборони. Беручи до уваги положення ДБН А.2.2-3: 2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», такі дії мають розцінюватися як реконструкція (про неї, до речі, й згадується в судових рішеннях, винесених щодо Особи-1), яка передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій. Здійснення реконструкції без дозвільної документації має кваліфікуватися за ст. 97 КУпАП або (за наявності підстав) ст. 356 КК.

Натомість при кваліфікації дій за ст. 197-1 Кримінального кодексу головним є встановлення факту самовільного зайняття земельної ділянки. Адже відповідно до положень регулятивного законодавства особи, які здійснили самовільне зайняття земельної ділянки, за жодних умов не можуть отримати законний дозвіл на виконання будівельних робіт на ній: у таких осіб немає підстав для отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку, за відсутності яких є неможливим й отримання дозволу на будівництво. Через це в ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК не було необхідності наголошувати на самовільності будівництва, бо будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці в будь-якому разі вважається самовільним.

В аналізованій постанові ККС Верховного Суду зазначається, що після постановлення попереднього вироку Особою-1 виконано роботи з обкладання шлакоблоком існуючої будівлі торговельного павільйону, замість навісу влаштовано фундамент і зведено стіни прибудови до торговельного павільйону. Повторимо, що зроблене вище застереження в частині обмежувального тлумачення поняття «будівництво» стосується лише випадків, коли не змінюються зовнішні геометричні розміри фундаментів об’єктів будівництва. Інакше дії особи можуть кваліфікуватися за ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК, що й мало місце в розглядуваній ситуації.

Щоправда, текст постанови ККС ВС не дозволяє дати однозначну відповідь на запитання, від вирішення якого головним чином і залежатиме оцінка цього судового рішення на предмет порушення/дотримання принципу non bis in idem, — де саме було влаштовано фундамент: або замість навісу на території, яка входила до площі земельної ділянки, самовільному зайняттю якої суд ще у 2012 р. дав кримінально-правову оцінку; або на «новій» території, яка прилягає до раніше самовільно зайнятої земельної ділянки? Вивчення не лише постанови ККС ВС, в якій використовується формулювання «замість навісу влаштовано фундамент», а й ухвали Донецького апеляційного суду, в якій зазначається, що «замість навісу літ «Б» (згідно з планом КП «БТІ») було влаштовано фундамент», схиляє до думки про те, що будівництво відбувалося переважно на зайнятій раніше земельній ділянці, але площа останньої під час будівництва все ж збільшилася.

На цій обставині (фактично єдиній, що підтверджує наявність у діях Особи-1 складу інкримінованого йому злочину) наголошує і ККС ВС: «…вироком Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 27 грудня 2012 р. Особу-1 засуджено за самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель, при цьому площа такої земельної ділянки станом на 2009 р. складала 0,0188 га. Відповідно ж до контрольного заміру від 11 травня 2017 р. площа зайнятої території складала вже 0 , 0 2 2 4 га. Тобто різниця площ зайнятої території складає 0,0036 га». Принагідно зауважимо, що, визнавши Особу-1 винним у вчиненні самовільного будівництва на самовільно зайнятій земельній ділянці площею саме 0,0224 га, Слов’янський міськрайонний суд Донецької області (вирок від 30 листопада 2018 р.) щонайменше некоректно (з порушенням принципу non bis in idem) сформулював обвинувачення, на що ККС ВС не відреагував.

Деякі інші проблеми застосування й удосконалення ст. 197-1 КК

Кваліфікація вчиненого Особою-1 за ч. 4 ст. 197-1 КК, з якою de lege lata варто погодитися, водночас спонукає висловити декілька критичних міркувань, пов’язаних як із оцінкою правомірності постанови ККС ВС, так і з наявністю вад чинного кримінального закону. По-перше, постає запитання, чому, встановивши факт самовільного зайняття земельної ділянки особливо цінних земель, на якій здійснено будівництво, суд першої інстанції (з чим погодилися апеляційний суд і ККС ВС) кваліфікував такі дії лише за ч. 4 ст. 197-1 КК. Адже якщо користування самовільно зайнятою земельною ділянкою набуває вигляду самовільного будівництва на ній будівлі чи споруди, то дії винного (за наявності підстав) треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 197-1 і ч. 3 цієї статті КК (або, як у розглядуваному випадку, ч. 2 ст. 197-1 і ч. 4 цієї статті КК): у такій ситуації має місце сукупність злочинів, утворена діяннями, передбаченими різними частинами однієї статті Особливої частини КК (див. ч. 1 ст. 33 КК). До речі, у 2012 р. подібні дії Особи-1 Слов’янський міськрайонний суд Донецької області виправдано кваліфікував за вказаною сукупністю злочинів. Тому ми не поділяємо сформульований в аналізованій постанові ККС ВС висновок про правильність кваліфікації дій Особи-1 лише за ч. 4 ст. 197-1 КК.

Щоправда, ККС ВС при викладенні цього висновку зробив важливе застереження, використавши зворот «з урахуванням обсягу висунутого обвинувачення». Справа в тому, що оцінка правомірності судових рішень, ухвалених щодо Особи-1, залежить від того, під яким кутом (матеріальним чи процесуальним) вони розглядаються. Згідно зі ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім двох винятків: 1) коли обвинувачення змінює прокурор; 2) якщо зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. У нашому випадку прокурор не наполягав на зміні обвинувачення; самостійна ж зміна кваліфікації судом призвела б до погіршення становища підсудного. Тому суди не були правомочними виходити за межі висунутого обвинувачення, кваліфікуючи аналізовані дії Особи-1 ще й за ч. 2 ст. 197-1 КК. Отже, відповідальність за неточну кримінально-правову оцінку скоєного Особою-1 у вказаній частині слід покладати не на суддів, а на прокурора та орган досудового розслідування.

А чи був насправді сенс повторно відкривати кримінальне провадження?

По-друге, не заперечуючи у цьому випадку наявності формальних підстав для інкримінування Особі-1 ч. 4 ст. 197-1 КК, вважаємо, що обставини справи (нагадаємо, що площа самовільно зайнятої земельної ділянки становила 36 м2) уможливлювали розгляд дій підсудного на предмет визнання їх малозначними. За будь-якого ставлення до цього законодавчого припису ч. 2 ст. 11 КК може розцінюватися як правовий засіб подолання надмірної криміналізації. Сформулюємо чергове риторичне запитання: чи був насправді сенс повторно відкривати щодо Особи-1 кримінальне провадження за ч. 4 ст. 197-1 КК замість того, щоб «закликати його до порядку» за допомогою згаданих вище некримінально-правових важелів впливу, передбачених чинним законодавством і покликаних реагувати на випадки самовільного будівництва? Для порівняння: в одній зі справ ККС ВС підтвердив правомірність застосування ст. 45 КК «Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям» щодо суб’єкта, який самовільно зайняв земельні ділянки загальною площею понад 117 га, засіявши їх сільськогосподарськими зерновими культурами (постанова колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 27 червня 2019 р. у справі № 448/923/18).

Взагалі ж наявність проаналізованого казусу щодо Особи-1, як і інших подібних випадків із судової практики, коли за ч. 2 (ч. 4) ст. 197-1 КК кваліфікувалися дії осіб, які самовільно займали земельні ділянки, належні до земель зі специфічним правовим режимом, площею 0,0025 га, 0,0006 га, 0,0009 га, 0,0008 га, 0,0029 га, 0,0062 га, 0,0099 га тощо, спонукає пригадати вчення про криміналізацію. На підставі вивчення матеріалів правозастосовної практики нами встановлено, що середній розмір шкоди, яка завдається внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК, є приблизно в 10 разів вищим, ніж аналогічний показник, який фіксується при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК (у випадку з охоронними зонами — в 30 разів). З огляду на зміст основного безпосереднього об’єкта самовільного зайняття земельної ділянки, ступінь «порушуваності» якого (суспільна небезпека злочину), передусім, визначається розміром заподіяної шкоди, таку ситуацію не можна визнати ні логічною, ні справедливою. Якщо внаслідок вчинення самовільного зайняття земель з особливим правовим режимом спричинено (як це встановлено в деяких кримінальних провадженнях, відкритих за ч. 2 (ч. 4) ст. 197-1 КК) шкоду на суму 28 грн, 50 грн, 85 грн чи 91 грн тощо, то хіба можна стверджувати, що правовідносинам власності завдано шкоди, достатньої для визнання діяння кримінально караним?

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Наукове забезпечення законотворчості, або Про дослідницьку службу Верховної Ради України

Віталій ОПРИШКО, доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент НАН України, директор Інституту законодавства Верховної Ради України (1994–2002 рр.)

В останні тижні у ВРУ ведуться дискусії й напрацьовуються моделі та шляхи створення Дослідницької служби на базі Інституту законодавства Верховної Ради або окремої структурної одиниці. При цьому планується вивчити та використати досвід діяльності Дослідницької служби Конгресу США.

Ця інформація в мене, як вченого-юриста, який свого часу зі своїм колективом доклав немало зусиль для створення та розвитку згаданого Інституту законодавства ВРУ й був тривалий час його першим директором (1994–2002 рр.), обумовила необхідність висловити певні міркування з цього питання. Переконаний, що проблема створення такої служби повинна викликати інтерес не лише в мене, а й у багатьох фахівців, народних депутатів України, керівництва держави, її громадян і суспільства в цілому. Думаю, не помилюсь, коли зазначу, що питання ефективності діяльності Верховної Ради, як єдиного органу законодавчої влади України, прийняття нею таких законів, які б сприяли забезпеченню того, аби наша країна, як вимагає цього Конституція (ст. 1), стала реально суверенною (16 липня 2020 року Україна святкувала 30 річчя проголошення її державного суверенітету) й незалежною, демократичною, соціальною і правовою державою є важливими й актуальними для всіх. Саме для сприяння вирішенню цих проблем і створювався за ініціативою й активного сприяння, зокрема, тодішнього Голови Верховної Ради України Олександра Мороза Інститут законодавства.

І вже за перші роки існування установи було зроблено чимало. Так, вперше в нашій державі були здійснені дослідження і на їх основі розроблена загальна концепція державно-правової реформи (парламентської, адміністративної, судової та місцевого самоврядування). З метою впорядкування чинного на той час законодавства були проведені дослідження, пов’язані з його систематизацією, гармонізацією з міжнародним правом, а також були вироблені й рекомендовані заходи з приведення чинного законодавства у відповідність до нової Конституції України. Слід зазначити, що колектив інституту брав активну участь і в конституційному процесі. До речі, перший коментар до нової Конституції України був підготовлений і виданий для широкого кола читачів саме Інститутом законодавства.

Нові завдання для Інституту законодавства

Проголошення незалежності та суверенітету, прийняття нової Конституції України в першу чергу обумовило активний розвиток законодавства. Проте зростання кількості нових законів було тільки однією стороною підвищення рівня правової врегульованості суспільних відносин та зміцнення законності на нових засадах. Потрібна була концепція розвитку законодавства, яка б визначала нові його засади, принципи, стратегію й тактику, дозволила виділити конкретні напрямки вдосконалення галузевого законодавства, окреслювала пріоритетність, системність законодавчих актів, логічну послідовність їх прийняття.

Крім цього, ставилося завдання об’єктивно осмислити надбання минулого, оцінити й спрогнозувати тенденції та напрями подальшого розвитку законодавства. На основі всебічного й глибокого аналізу змісту чинного законодавства, з’ясування прогалин та протиріч у ньому, недоліків у законотворенні, виявлення причин його низької ефективності Інститутом законодавства була розроблена Концепція розвитку законодавства України на 1997–2005 рр. та Орієнтовна програма законопроектних робіт на цей період. Ці документи були затверджені Верховною Радою й значною мірою реалізовані в її діяльності. (Нині є гостра потреба на основі серйозних наукових досліджень розробити проект Концепції розвитку законодавства України на період діяльності Верховної Ради дев’ятого скликання).

Усі зазначені вище дослідження, як правило, обговорювалися на всеукраїнських науково-практичних конференціцях, організованих Інститутом законодавства за участі науковців і практиків, а прийняті ними рекомендації були спрямовані до відповідних державних органів та народних депутатів України для втілення їх у діяльності парламенту.

Як пригадується, в ті роки інститут активно співпрацював з комітетами Верховної Ради, за якими були закріплені конкретні фахівці, та народними депутатами України. Наші науковці брали активну участь у розробці законопроектів та їх експертизі. Результативній діяльності інституту сприяла й скоординована співпраця з науково-дослідними установами, навчальними закладами, державними органами та іншими структурами.

Я більш детально зупинився на роботі Інституту законодавства, щоб показати його значну роль у забезпеченні якісного законотворчого процесу Верховної Ради України. Проте, на мою суб’єктивну думку, останнім часом Інститут законодавства втратив свої позиції в цьому напрямі. Він не став реальною базовою установою науково-правового забезпечення законодавчої діяльності Верховної Ради України, як цього вимагає Положення про інститут, затверджене розпорядженням Голови Верховної Ради України від 4 серпня 2003 р. № 770. Звичайно, є ряд причин, якими можна пояснити таку ситуацію. Однією з цих причин є те, що інститут замість сприяння ефективній законотворчій діяльності Верховної Ради та її комітетів й окремих народних депутатів, досить багато часу й зусиль витрачає на підготовку наукових кадрів у галузі правознавства через власну аспірантуру й докторантуру, приймає до захисту дисертації на здобуття вченого ступеня кандидата й доктора юридичних наук та забезпечує його, приймає кандидатські іспити з іноземної мови, філософії та юридичних спеціальностей. Як не дивно, ця невластива для такої структури — апарату Верховної Ради — функція без достатніх, на мою думку, підстав знайшла своє закріплення в п. 3.10. зазначеного Положення про Інститут законодавства. На сьогодні в ньому створені й функціонують три спеціалізовані вчені ради: на здобуття наукового ступеня доктора (кандидата) юридичних й економічних наук, а також наук з державного управління, які здійснюють досить активну діяльність. Використання даних із доступних джерел дає можливість зазначити, що лише за 11 років (2005–2016 рр.) в інституті було захищено 340 дисертацій, з них – 274 кандидатських і 66 докторських (точних даних за період 2016–2019 рік встановити не було можливості). Проте, на мою думку, кількість таких захистів не зменшилася. Тож можна лише уявити, скільки робочого часу було витрачено для організації забезпечення такої значної кількості захистів замість того, щоб спрямувати зусилля працівників інституту на забезпечення законодавчого процесу ВРУ. Однозначно, це свідчить про відсутність належного контролю за діяльністю Інституту законодавства з боку керівництва Верховної Ради України, яке покликане його забезпечувати (п. 4.1. Положення про інститут).

Розглядаючи цю ситуацію, переконаний , що повноваження, якими був наділений інститут із виконання не властивої для нього функції щодо організації й забезпечення захисту дисертаційних робіт, потрібно скасувати. Це надасть можливість активізувати й спрямувати зусилля його колективу на виконання тих завдань, які випливають із головного призначення установи.

Це добре, що в структурі апарату Верховної Ради успішно функціонують Головне юридичне управління та Головне науково-експертне управління, які, певною мірою, підстраховують роботу інституту. Шкода, що їх висновки не завжди враховують не лише народні депутати, комітети, а й Верховна Рада в цілому, що негативно впливає на якість законодавчих актів і дає достатньо обґрунтовані підстави для оскарження окремих із них у Конституційному Суді.

Зазначені обставини сприяють включенню в порядок денний та обговоренню Верховною Радою законів, які не відповідають перш за все Конституції України, а також законним інтересам громадян, суспільства в цілому та держави (закони про землю, банківську діяльність, гральний бізнес, проекти законів про подвійне громадянство, підвищення зарплати державним службовцям та деякі інші).

Щодо створення Дослідницької служби

Повертаючись до проблеми щодо створення Дослідницької служби Верховної Ради України, безперечно необхідно використовувати досвід не лише аналогічної служби Конгресу США, але й інших держав та міжнародних організацій (наприклад, Дослідницької служби Европейського парламенту, яка налічує 350 експертів). Щодо Дослідницької служби Конгресу США, то вона має більше ніж сторічний досвід свого функціонування й покликана в першу чергу забезпечувати запити членів Конгресу, його комітетів та інших співробітників щодо законопроектної та пов’язаної з нею експертної роботи, надавати необхідну довідкову інформацію. В штаті цієї служби знаходиться понад 600 співробітників. При цьому аналітики служби дотримуються в своїй роботі правил конфіденційності, своєчасності, точності, об’єктивності, збалансованості й безпартійності.

Беручи до уваги досвід вказаної Дослідницької служби Конгресу США, керівництво Верховної Ради уже в перші роки після проголошення незалежності України неодноразово робило спроби налагодити співробітництво з нею. Так, 11 лютого 1993 р. був підписаний Договір про співробітництво Президії Верховної Ради України й Дослідницькою службою Конгресу США, а 16 січня 1995 р. Президія ВРУ своєю постановою схвалила черговий договір про співробітництво між українським парламентом і Дослідницькою службою Конгресу США. Сподіваюся, що нинішні спроби заяви керівництва апарату Верховної Ради заслуговують на серйозну увагу й реально втіляться не лише в успішне використання досвіду Дослідницької служби Конгресу США, а й у конкретні заходи по створенню власної аналогічної служби Верховної Ради.

Щодо питання, яке обговорюється: створити таку службу на базі Інституту законодавства чи це буде окрема структурна одиниця, то на мій погляд, враховуючи нинішні фінансові можливості держави, немає необхідності організовувати ще одну окрему структуру в апараті Верховної Ради. Вважаю, доцільніше здійснити цю реорганізацію на базі Інституту законодавства, звільнивши його від виконання невластивих для цієї структури функцій, а також ввівши до майбутньої Дослідницької служби інші підрозділи парламенту, які здійснюють необхідну для Верховної Ради дослідницьку діяльність.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Судова реформа «від Зеленського» Що говорить альтернативний законопроект щодо Верховного Суду та суддівського самоврядування?

Антон ДІДЕНКО,
адвокат, експерт із законодавства
у сфері здійснення судочинства

Альтернативний до президентського законопроект № 3711-1 щодо Верховного Суду та органів суддівського самоврядування — аналіз позитиву та можливих ризиків.

 Авторський погляд на проблеми судової влади

Наприкінці завершення цієї парламентської сесії відбувався доволі цікавий та важливий процес — розгляд законопроектів, пов’язаних із розбудовою органів судової влади. Важливість цього питання для суспільства складно применшити, адже очевидним є, що всі ті позитивні, а так само й негативні явища, які ми спостерігаємо наразі в українських судах, зароджуються й беруть свій початок саме на найвищому рівні судової системи. Й саме тому, коли (для прикладу) цивільна справа розглядається в першій інстанції не два місяці (як це відведено законом), а два роки й більше, то, в першу чергу, це відбувається саме через неправильно побудовану систему.

У кожній державі існують ті чи інші негативі явища та прояви в судовій системі. Але така система, найперше, повинна бути незалежною від будь-якого зовнішнього втручання (як-то тиск чинної політичної влади, правоохоронних органів чи бізнес-еліт). Також вона повинна та бути здатною швидко виявляти та усувати свої ж слабкі ланки — усувати організаційні недоліки, визначати пріоритетні напрямки, вирішувати кадрові питання тощо.

Саме тому тема реформування судової системи України не повинна бути цікавою лише самим суддям та декільком грантовим організаціям. Із наведених причин жоден правник, будь-то юрист, адвокат чи прокурор, інший фахівець у галузі права не повинен бути байдужим до стратегічних питань побудови судової системи.

Про альтернативний законопроект

Нещодавно у Верховній Раді України було зареєстровано президентський законопроект № 3711 «Про внесення змін до Закону «Про судоустрій і статус суддів» та деяких законів України щодо діяльності Верховного Суду та органів суддівського врядування». Аналіз сильних і слабких сторін цього документу я аналізував у попередній публікації. Наразі ж пропоную оглянути доволі цікавий альтернативний до президентського законопроект № 3711-1 (далі — законопроект № 3711-1). Він торкається аналогічних питань, регулювання яких визначається в президентському законопроекті , але в багатьох випадках пропонує інший підхід до їх вирішення.

Повноваження ВККСУ та конкурсний відбір до комісії

На відміну від президентського законопроекту, який пропонує зробити ВККСУ більш підконтрольною Вищій раді правосуддя, альтернативний законопроект, навпаки, передбачає посилення ролі комісії. Згідно тексту документу, Вищій кваліфкомісії суддів надається право самостійно (без погодження з ВРП) затверджувати порядок проведення конкурсу на посаду судді, методику проведення й оцінювання іспиту в межах конкурсу, порядок і методику кваліфікаційного оцінювання суддів.

Згідно законопроект у склад ВККСУ обиратиметься конкурсною комісією в такому складі: три особи з числа суддів або суддів у відставці, визначені Радою суддів України, три особи, запропоновані донорами, які протягом останніх двох років до моменту формування конкурсної комісії надавали Україні міжнародну технічну допомогу в сферах верховенства права та запобігання і протидії корупції (міжнародні експерти). При прийнятті рішень конкурсною комісією, за умови наявності однакової кількості голосів, пріоритет надається голосам міжнародних експертів.

Позитивні ініціативи та можливі ризики

Альтернативним законопроектом, на відміну від основного, не регулюється питання, яким чином діяти в тому випадку, коли міжнародні організації відмовляться надати членів до конкурсної комісії, адже така ситуація вже мала місце при реалізації положень Закону № 193-ІХ. Нагадаю, що на сьогоднішній день у судовій системі склалася ситуація, коли Законом № 193-ІХ було розформовано Вищу кваліфікаційну комісію суддів України та, як наслідок, зупинено конкурсний добір до судів та кваліфікаційне оцінювання суддів. Водночас утворити новий склад комісії не вдалося через неделегування міжнародними організаціями, що співпрацюють з Україною в сфері правого розвитку та боротьби з корупцією, кандидатур до складу такої конкурсної комісії.

Реформа Вищої ради правосуддя

На відміну від основного законопроекту, альтернативний пропонує доволі радикальний підхід до питання функціонування Вищої ради правосуддя. Передбачається, зокрема, що всі члени ВРП, які обійняли таку посаду до набрання чинності Законом № 1401-VIII від 02.06.2016 р. (яким було внесено зміни до Конституції, в тому числі й щодо механізму формування складу ВРП) вважаються звільненими з моменту набрання чинності законопроектом у разі його прийняття як закону.

Щодо решти членів Вищої ради правосуддя, то у визначені законопроектом строки перевірка щодо їх відповідності вимогам закону має бути проведена Конкурсною комісією, утвореною для формування ВККСУ. В разі виявлення їх невідповідності вимогам закону, такі члени ВРП підлягатимуть звільненню.

Принагідно слід нагадати конституційний механізм формування Вищої ради правосуддя. Рада складається з двадцяти одного члена, з яких десятьох обирає з’їзд суддів України з числа суддів чи суддів у відставці, двох призначає Президент України, двох — обирає Верховна Рада, двох — з’їзд адвокатів України, двох — всеукраїнська конференція прокурорів, ще двох — з’їзд представників юридичних вищих навчальних закладів та наукових установ.

Законопроект передбачає запровадити попередній відбір членів ВРП за результатами конкурсу, проведеного комісією, яка формується за аналогічними правилами, як і комісія для конкурсу до ВККСУ. Вона ж і формуватиме список кандидатів, яких визнано такими, що відповідають вимогам закону. Суб’єкти обрання членів ВРП обиратимуть їх саме із цього списку претендентів.

Про «зовнішнє управління»

Слід відзначити, що необхідність глибокого реформування Вищої ради правосуддя доволі давно обговорюється в експертному середовищі. На відміну від основного, альтернативний законопроект торкається цього питання й пропонує свій рецепт його вирішення. З аналізу документу вбачається дуже значне посилення ролі експертів міжнародних організацій у питаннях побудови судової системи України, хоча до цього звучало досить багато критики з приводу можливого зовнішнього втручання в процес управління країною.

Дозволю собі висловити власну думку: на ділі все виглядає не настільки критично. При правильному підході участь компетентних міжнародних експертів може бути певним інструментом, відправною точкою, поштовхом для позитивних зрушень. Ризики так званого «зовнішнього управління» виправдовуються необхідністю докорінних реформ, які вітчизняні еліти наразі, чого гріха таїти, не здатні забезпечити через корумпованість, корпоративізм та політичну заангажованість.

Повертаючись до вже згаданого в минулих публікаціях Висновку Венеційської комісії від 6—7 грудня 2019 року, зауважу, що ним було відмічено потенціал до позитивних наслідків роботи спільної комісії за участі міжнародних експертів (п. 22). Заразом комісія застерегла від постійної участі міжнародних експертів у формуванні органів судової влади та вказувала на тимчасовий характер таких заходів до моменту досягнення запланованих результатів (п. 24).

Щодо ВСУ та Верховного Суду

Альтернативний законопроект, як і основний, передбачає ліквідацію ВСУ шляхом його приєднання до Верховного Суду. Судді ВСУ зараховуватимуться до відповідної палати Верховного Суду, але будуть зобов’язані протягом одного року пройти кваліфікаційне оцінювання. Кількість суддів ВС встановлюється в кількості не більше 200 осіб.

Альтернативний законопроект містить і позитивну відмінність від основного, яка полягає в тому, що кваліфікаційне оцінювання судів ВСУ здійснюватиметься за загальною процедурою. І це є позитивом, адже норма основного законопроекту, за якою порядок та методологія кваліфікаційного оцінювання таких суддів затверджуються Вищою радою правосуддя, не відповідає Конституції. Однозначно позитивним є те, що законопроект, як і основний, прибирає норму щодо зменшення кількості суддів Верховного Суду до 100. У той же час, на відміну від альтернативного, основний законопроект не визначає кількості суддів ВС, а покладає повноваження із її визначення на Вищу раду правосуддя. І це також недолік основного законопроекту, адже такі повноваження ВРП не узгоджуються з Конституцією. Одночасно виникає й питання, чи є запропонована в законопроекті № 3711-1 кількість 200 суддів обґрунтованою? Адже станом на сьогоднішній день у ВС працює 193 судді, плюс, за даними сайту ВСУ, в цьому суді працює ще 15 суддів, що загалом становить 208 служителів Феміди.

Посилення ролі ГРД та підрозділу дисциплінарних інспекторів ВРП

Разом із тим пропонується суттєве розширення повноважень Громадської ради доброчесності (ГРД). Для цього ГРД надаються повноваження звертатися із дисциплінарною скаргою на суддів, ініціювати процедуру моніторингу способу їх життя. Також збільшується кількість голосів членів ВККСУ, необхідна для подолання негативного висновку ухваленого ГРД щодо судді, у межах кваліфікаційного оцінювання.

Заразом законопроектом пропонується, що на членів Громадської ради доброчесності поширюватимуться вимоги антикорупційного законодавства.

Також законопроект пропонує доволі суттєве посилення ролі дисциплінарних інспекторів ВРП. Зокрема передбачається їх виведення з прямого підпорядкування членів Вищої ради правосуддя, запровадження автоматичного розподілу справ між ними та навіть надання їм права оскарження рішень ВРП, прийнятих за наслідками розгляду дисциплінарних справ на суддів.

Разом із тим, досить дискусійною виглядає ініціатива законопроекту в частині надання додаткових повноважень членам Громадської ради доброчесності — можливість ініціювання дисциплінарного провадження щодо суддів. В експертному середовищі неодноразово наголошувалося на тому, що ініціювання дисциплінарних проваджень щодо суддів повинно здійснюватися за обґрунтованими скаргами тих суб’єктів, права яких було порушено внаслідок рішень чи дій судді. В протилежному випадку існує значний ризик того, що будь-який орган, уповноважений звертатися зі скаргами на дії суддів, може бути перетворений на інструмент тиску на судову систему. Це такий собі «дамоклів меч» над головами суддів, який може спрацювати в необхідний момент.

Водночас, однозначно слід привітати ініціативу щодо поширення на осіб, що входять до складу Громадської ради доброчесності, вимог антикорупційного законодавства. Це є додатковим запобіжником від можливого незаконного впливу на них. Також безумовно позитивною є й ініціатива щодо посилення ролі дисциплінарних інспекторів ВРП та їх інституційної незалежності.

Чи чекає на судову систему поповнення новими суддями?

У контексті важливого питання завершення конкурсів із формування суддівського корпусу, а саме конкурсу до судів першої інстанції та до апеляційних судів (від 2017 та 2019 років, відповідно), проект передбачає чітко регламентовані строки формування складу ВККСУ, що є позитивним аспектом у зазначеному контексті, адже дозволить уникнути надмірного затягування процедури. Заразом альтернативний законопроект, аналогічно, як і основний, не передбачає перехідного періоду дії тих нормативних актів щодо конкурсів та кваліфікаційного оцінювання, які було затверджено минулим складом ВККСУ і діючим складом ВРП. А це може утворити складнощі із проведенням конкурсу та кваліфікаційного оцінювання.

Післямова

У контексті чергового етапу судової реформи України, доцільно буде згадати зауваження Венеціанської комісії, наведені в уже згаданому її звіті щодо проекту Закону № 193-ІХ: «для того, аби основна реформа була успішною, недостатньо «зробити це правильно» по суті. Процедура прийняття закону настільки ж важлива, як і його зміст. Правильна консультація з усіма зацікавленими сторонами має важливе значення щоб зробити реформу достовірною та забезпечити її прийнятність навіть для тих, хто проти неї, щоб пережити зміни уряду з часом».

Як уже відзначалося, президентський законопроект № 3711 є більш виваженим, аніж попередній, що пізніше став Законом № 193-ІХ. Однак він має й свої недоліки.

Відтак було б доцільно, аби за наслідками роботи в цьому напрямку парламентом було враховано як сильні, так і слабкі сторони основного та альтернативного законопроекту та прийнято виважене рішення.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді

Telegram