Чи може бути комерційною діяльність щодо сплати податків? (частина 1) - LexInform: Правові та юридичні новини, юридична практика, коментарі
Connect with us

Думка експерта

Чи може бути комерційною діяльність щодо сплати податків? (частина 1)

Дата публікації:


Микола КУЧЕРЯВЕНКО,
перший віце-президент Національної академії правових наук України, академік НАПрНУ, доктор юридичних наук, професор


Євген СМИЧОК,
докторант кафедри фінансового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, кандидат юридичних наук

Вельми цікавими вбачаються літні рішення ВП Верховного Суду. Одним із таких є рішення, знову таки, щодо моменту виконання податкового обов’язку (справа № 804/4602/16). Мотивація та описова частина судового рішення, як і висновки, викладені в ньому, викликають дуже багато питань. Найголовніше з них — це як? Як можна взагалі не досліджувати та не звертати уваги на норми Податкового кодексу України, які надають чіткі відповіді на спірні питання?

Ігнорування ПКУ

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Не переходячи в режим всебічної дискусії хотілося зупинитися на деяких моментах, які містяться в цій Постанові. Справа в тому, що ми вже висловлювалися стосовно оцінки моменту виконання податкового обов’язку та наслідків, які витікають для учасників таких відносин щодо ненадходження коштів до бюджету.

Загальне бачення ситуації. Платник податку в повному обсязі виконав податковий обов’язок, своєчасно передав у банк платіжне доручення на перерахування податку. Платіжне доручення було прийнято банком, що підтверджено його штампом, але банківською установою це доручення не виконано. Платник своєчасно повідомив контролюючий орган про невиконання банківською установою платіжного доручення. В ході перевірки були виявлені порушення банком вимог чинного законодавства та нормативних документів Національного банку України.

Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що платник зобов’язаний сплатити суму податкового зобов’язання. За порушення строку зарахування податків до бюджетів з вини банку такий банк сплачує пеню, а також несе іншу відповідальність. При цьому платник звільняється від відповідальності за несвоєчасне або перерахування не в повному обсязі таких податків, включаючи пеню або штрафні санкції (п. 38,39 постанови). Ст. 22 Закону України «Про платіжні системи» визначено, що ініціювання переказу здійснюється за платіжним дорученням. Під час використання розрахункового документа, ініціювання переказу є завершеним для платника з дати надходження розрахункового документа на виконання до банку платника (п. 40 постанови). Верховний Суд України у постанові від 6 квітня 2004 року № 8/140 дійшов висновку, що в разі невиконання банком платіжного доручення на перерахування податку, відповідальність не може наставати для платника.

Визначальним при вирішенні цього спору є те — з чиєї вини не відбулося повне внесення податку до бюджету? Коли таке незарахування не є наслідком винних дій платника, то до нього не можуть бути застосовані штрафні санкції, пеня або пред’явлена вимога про повне перерахування податків до бюджетів. Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від цього правового висновку (п. 41,42 постанови).

Обґрунтування відступу від правової позиції Великої Палати Верховного Суду та окремі думки щодо обґрунтування цього:

1. «Податковим обов’язком визнається обов’язок платника податку обчислити, задекларувати та сплатити суму податку та збору в порядку і строки, визначені Податковим кодексом. Відповідальність за невиконання або неналежне виконання податкового обов’язку несе платник податку. Виконанням податкового обов’язку визнається сплата платником у повному обсязі відповідних сум податкових зобов’язань у встановлений податковим законодавством строк. Податковий борг — це сума узгодженого грошового зобов’язання (з урахування штрафних санкцій за їх наявності), але несплаченого платником податків у встановлений строк, а також пеня, нарахована на суму такого грошового зобов’язання. Внаслідок невиконання податкового зобов’язання зі сплати самостійно визначено авансового внеску з податку у платника утворилася податкова заборгованість» (п. 43-52 постанови).

Дійсно треба погодитися, що виконання податкового обов’язку пов’язується зі сплатою в повному обсязі платником відповідних сум податкових зобов’язань. При тому дуже спірним виглядає висновок, відповідно до якого ситуація, що аналізується, пов’язується із виникненням податкового боргу, як сумою узгодженого, але не сплаченого грошового зобов’язання платника. Але ж платник сплатив своє грошове зобов’язання, він передав грошові кошти до банківської установи. Його поведінка не характеризується невиконанням податкового обов’язку, відповідно до чого може утворитися податкова заборгованість.

Щодо терміну «виконання податкового обов’язку»

Якщо ми ставимо собі за мету надати відповідь на питання, що представляє собою виконання податкового обов’язку, то відповідь потрібно шукати виключно в Податковому кодексі України. Згідно з приписам п. 38.1 ст. 38 Податкового кодексу України, під виконанням податкового обов’язку потрібно розуміти сплату сум податкових зобов’язань з боку платника податків та у визначений приписами податкового законодавства строк.

Податкове законодавство визначає дві вимоги, які свідчать про виконання платником податків належних їм податкових зобов’язань:

1) кількісна вимога — це вимога про необхідність сплатити суми податкових зобов’язань в повному обсязі;

2) часова вимога — це вимога про необхідність сплати відповідних сум податкових зобов’язань у визначені податковим законодавством строки.

Принципово важливим є той аспект, що нормативні приписи Податкового кодексу Україна забороняють визначення іншого порядку та способів виконання податкового обов’язку ніж той, що визначається самим ПДУ (п. 38.3 ст. 38).

Виходячи з правового статусу платника податків як зобов’язаного учасника податкових відносин, не вбачається за доцільне говорити про які-небудь додаткові податкові обов’язки, аніж ті, що передбачені чинним податковим законодавством України. Крім цього, зобов’язаний учасник податкових відносин (платник податків) не може зазнавати додаткових обтяжень з боку інших органів державної влади, в тому числі й тих, які здійснюють контроль за фінансовими установами. Чому в даному випадку зроблений акцент на суб’єктах контролю за діяльністю фінансових установ? Відповідь проста — саме через відповідних суб’єктів (через фінансові установи) відбувається сплата податків та зборів. За такої ситуації цілком доцільно буде говорити, що саме держава повинна бути зацікавлена в гарантуванні двох аспектів:

а) забезпеченні прав та інтересів добросовісних платників податків, які належним чином сплачують належні їм суми податкових зобов’язань;

б) забезпеченні належного надходження сплачених через фінансові установи суми податкових зобов’язань до відповідних бюджетів.

Якщо контролюючі органи будуть покладати на платника податків додаткові зобов’язання з приводу контролю за надходженням сум податків та зборів після їх сплати, то це порушуватиме баланс публічного і приватного інтересу. Більше того, така ситуація призводитиме до подвійного виконання платником податків податкового обов’язку. Абсолютно логічним є висновок про те, що платник податків не може нести обов’язок з контролю за послідовністю дій фінансових установ із переказу цих коштів (сум податків та зборів). Виконання платником податків такого обов’язку є неможливим. Відповідний висновок підтверджується й системним аналізом приписів ст. 16 Податкового кодексу України («Обов’язки платника податків»). Саме в рамках приписів відповідної статті закріплюється вичерпний перелік обов’язків, що покладаються на платника податків. Більше того, саме в рамках пп. 16.1.4 п. 16.1 ст. 16 Податкового кодексу України також отримує свою фіксацію кількісна та часова вимога з оформлення змістовних основ обов’язку по сплаті податків та зборів.

Щодо притягнення платника до адмінвідповідальності (штрафу)

2. «За загальним правилом відповідальність за неналежне виконання податкового обов’язку несе платник, який притягується до відповідальності у вигляді штрафу» (п. 53-58 Постанови). Звичайно це не принципове зауваження, але для актів подібного рівня здається не зовсім доречним. «Платник притягується до відповідальності у вигляді штрафу» — дуже суперечливе твердження. Ми розуміємо, що низка норм Податкового кодексу України сформульовані таки чином, що це може викликати посмішку або головний біль (наприклад, ст. 111 та ст. 113 ПКУ). Стосовно нашого зауваження, ми знаходимося в тенетах наступної конструкції, де узгоджується низка рівнів врегулювання відносин відповідальності: «юридична відповідальність» — «види юридичної відповідальності» (в даному випадку — фінансова) — «покарання» — «види покарання» (в даному випадку — штраф). Тобто складно погодитися з існуванням «відповідальності у виді штрафу», бо останній — є різновидом покарання. Ну а що таке «відповідальність у вигляді» будь-чого взагалі незрозуміло.

Стосовно регламентації відносин зі сплати податків і зборів: дві позиції

Існує також підхід, який обґрунтовує комплексність регламентації відносин з приводу сплати податків та зборів, а саме в частині визначення моменту такої сплати. Так, прихильники врахування в аспекті даного питання положень законодавства, що регулює банківську діяльність, говорять про необхідність розмежування наступних груп відносин: «платник податків — банк” та “платник податків — бюджет». Головна проблема при цьому полягає в тому, що платник за посередництвом передачі грошей банку в рахунок виконання належного йому податкового обов’язку вважає, що момент сплати податків вже настав. У свою чергу банк, отримавши кошти від такого платника податків, з різних підстав (банкрутство, технічні причини тощо) не перераховує їх на відповідний казначейський рахунок.

При цьому низка суддів та науковців говорять, що існує доцільність розмежування проблематики, пов’язаної із застосуванням санкцій до платника податків і повторною сплатою загальнообов’язкового платежу податкового характеру (податку або збору). Прихильники даної позиції висловлюють дві тези:

— за відповідної ситуації платник податків до відповідальності притягатися не повинен;

— в такій ситуації в платника залишається обов’язок щодо повторної сплати податку.

Представники даного підходу аргументують відповідну позицію з посиланням на приписи п. 129.6 ст. 129 Податкового кодексу України. Так, відповідно до п. 129.6 ст. 129 Податкового кодексу України за порушення строку зарахування податків до бюджетів банки несуть відповідальність самостійно. Саме банк у такому випадку сплачує пеню за кожен день такого прострочення. Що ж стосується платника податків, то він за відповідне порушення банку не несе відповідальності.

Зазначена вище позиція та її аргументація має доволі штучний характер. Розмежування відносин за суб’єктним складом на відносини «платник — держава» та «платник — банк» в аспекті виконання податкового обов’язку не зовсім логічне. Так, відносини між платником податків та банком з приводу сплати загальнообов’язкових платежів податкового характеру (податків та зборів) не можуть регламентуватися за посередництвом засобів диспозитивного характеру. Головна мета таких відносин — забезпечення надходжень до відповідних бюджетів в імперативному порядку.

Крім цього, слід брати до уваги той аспект, що банк у таких відносинах є суб’єктом, який отримав публічно-владну (державну) легалізацію. Відповідно держава, яка надає конкретному банку ліцензію на провадження банківських операцій, до яких, зокрема, й відносяться операції з перерахування податків до відповідних бюджетів, тим самим завіряє платника податків у тому, що саме він є тим «посередником», скористатися послугами якого зі сплати податків має платник. Фактично, така можливість (скористатися при сплаті податків послугами банку), трансформується в обов’язок платника податків. Якщо банк неналежним чином виконує свої обов’язки з перерахування відповідних коштів платника податків, то тоді ми повинні констатувати, що саме дії держави призвели до ненадходження таких коштів до відповідних бюджетів (неналежний контроль за процедурою введення тимчасової адміністрації, необґрунтоване надання банківської ліцензії тощо). У зв’язку з цим можна зазначити, що до платника податків не можуть застосовуватися несприятливі наслідки за неналежність виконання державою умов ліцензування банківської діяльності та контролю за функціонуванням ринку фінансових послуг.

3. «Відповідно до п. 113.2 ст.113 ПК застосування штрафних санкцій не звільняє платника податків від обов’язку сплатити до бюджету належні суми податків та зборів. Із загальних положень ст. 38 ПК випливає, що належним виконанням податкового зобов’язання є сплата в повному обсязі платником відповідних сум податкових зобов’язань. Звільнення платника від відповідальності за порушення строків погашення податкового зобов’язання не свідчить про звільнення від обов’язку виконати податкове зобов’язання» (п. 63-65 постанови).

На наш погляд, посилання на цю статтю слушне, але не зовсім точне. Як нам здається, в п. 113.2 «Застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів), передбачених цією главою, не звільняє платників податків від обов’язку сплатити до бюджету належні суми податків та зборів, контроль за справлянням яких покладений на контролюючі органи, а також від застосування до них інших заходів» ідеться про наступне. Внаслідок протиправних дій платника податків утворилася основна сума боргу (несплачена або частково несплачена сума податкового зобов’язання) та додаткова сума боргу (яка утворилася за рахунок донарахувань на основну — штраф, пеня). Виходячи із п. 113.2, сплата платником додаткової суми боргу (штрафу, пені) не означає, що він може не сплачувати основну суму. Застосування штрафу є наслідком правопорушення. У ситуації, яка аналізується, такого порушення немає. Більше того, основна сума боргу сформувалася як наслідок правопорушення. При неперерахуванні коштів до бюджету з вини банку ні такого порушення, ні відповідно суми боргу в розмірі неперерахованої суми платником не виникає.

4. «Переказ відповідно до ст. 30 Закону «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» вважається завершеним із моменту зарахування суми переказу на рахунок отримувача або видачі йому в готівковій формі. Це свідчить про те, що належним виконанням податкового зобов’язання шляхом ініціювання платником переказу є надходження коштів від платника на відповідний казначейський рахунок» (п. 66-67 постанови).

Посилання на ст. 30 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» зрозуміло, але чи здійснюється в даному випадку регулювання відносин, пов’язаних із виконанням податкового обов’язку. Тобто, до якої межі відбувається регулювання податкових відносин, а з якого моменту починається регулювання відносин щодо переказу коштів і чи однотипні або єдині ці два різновиди суспільних відносин? Тут знову таки ми повертаємося до питання — в який момент закінчується виконання податкового обов’язку, і в який момент платник виходить із системи учасників правовідносин? Якщо характеризувати відносини з моменту виникнення податкового обов’язку до моменту зарахування коштів в рахунок його виконання, то вони об’єднують два етапи. Перший етап — виникнення розрахунку та передача коштів в рахунок податкового обов’язку банківській установі. На цьому етапі регулювання здійснюється Податковим кодексом України, який регулює відносини між платником та отримувачем коштів від сплати податків та зборів. Другий етап — рух коштів від відповідної банківської установи до бюджету. Регулювання здійснюється іншим, неподатковим законодавством. Суб’єктний склад цих відносин принципово відрізняється від складу податкових правовідносин. Виконання податкового обов’язку не може регулюватися неподатковим законодавством.

На наш погляд, ідеться про момент передачі грошей платником у рахунок свого податкового обов’язку відповідній банківській установі. До цієї миті платник може корегувати свою поведінку, може вчинити правопорушення. Після того, як він виконав податковий обов’язок, передавши своєчасно та в повному обсязі кошти до банку, він вплинути на їх рух не може, бо вже не є учасником цих відносин. Виникає непереборна проблема — платник діяв відповідно до приписів законодавства, реалізовував свою поведінку чітко до змісту норм закону, виконав свій обов’язок, але для нього наступають несприятливі наслідки, коли особа, що регулює рух грошей на наступній стадії їх обігу вчинила правопорушення. І законослухняний платник має відповідати своїми коштами за правопорушника.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Організована злочинність в Україні. Частина 16

Опубліковано

on

От

Продовження. Початок ч.1, ч.2, ч.3, ч.4, ч.5, ч.6, ч.7, ч.8, ч.9, ч.10, ч.11, ч.12, ч.13, ч.14, ч.15

Від примітивізму до професійної витонченості (реанімація забутої проблеми, яка набула рафінованого вигляду).
Частина 16. «Сім’я» Януковича і «люстратори» Порошенка

Із приходом до влади В. Януковича (2010 — 2014 рр.) жодних суттєвих змін у боротьбі з організованою злочинністю та корупцією не відбулося. Навпаки, організована злочинність й олігархія, використовуючи парламент та державні органи управління, зробили все можливе для свого подальшого розквіту на теренах України. Він провів масштабні кадрові зміни на всіх рівнях державних органів для заміщення посад «любими друзями», але «донецькими», і повернув собі повноваження глави вищої виконавчої гілки влади. А коло «любих друзів» президента зросло в рази й більшість із них складали вихідці з Донбасу, які обов’язково обіймали керівні посади в парламенті, уряді, правоохоронних та інших державних органах і судах. Усе було «Донбас» на чолі з організатором цього угруповання В. Януковичем.

Олена БУСОЛ
доктор юридичних наук, полковник міліції у відставці, заступник начальника відділу — керівник групи по боротьбі з корупцією Міжвідомчого науково-дослідного центру із проблем боротьби з організованою злочинністю при РНБОУ
Богдан Романюк
кандидат юридичних наук, генерал-лейтенант міліції у відставці, екс-перший заступник начальника Головного слідчого управління МВС України та керівник Управління МВС України в Львівській області

Усе «Донбас»…

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Про цей період його правління досить влучно сказала колишній співдоповідач Парламентської асамблеї Ради Європи по Україні (в 1995–2007 роках) Ханне Северінсен. Виступаючи в ефірі ТРК «Україна», вона заявила: «Я завжди знала, що в Україні вразлива демократія. Але я навіть не уявляла, що за два місяці, відколи працює новий Президент, — він використав їх для того, аби підім’яти під себе уряд, скасувати результати виборів 2007 року (йдеться про вибори до парламенту і формування коаліції за їх результатами фракціями партій, що пройшли до ВР. — прим. Авт.), повністю підкорити собі Вищу раду юстиції, Верховний Суд, СБУ і навіть парламент» (URL: https://www.unian.ua/politics/353717-shvidkist-zgortannya-demokratiji-v-ukrajini-prostovrajae.html).

Читайте також: Стан організованої злочинності та протидія їй на території України у 2020 році (Частина 1)

Тому, як повідомлялося також, уже перший рік правління В. Януковича призвів до значного збільшення багатств олігархів України (поряд із ростом цін і тарифів для населення — приблизно в півтора рази за рік): «у 2010 році мільярдерів було всього 8 (загальний капітал $ 21,8 млрд), в 2009-му — 4 (11,7), в 2008-му — 21 (64,8), в 2007-му — 11 (37,6)». На початок 2011 року — на Україні налічувався 21 доларовий мільярдер із загальним капіталом в $ 58 млрд. Для порівняння: видаткова частина Держбюджету України на цей рік становила 321,92 мільярда гривень, або $ 40,7 млрд (URL: https://www.rosbalt.ru/ukraina/2011/03/16/829006.html).

Головний же спонсор В. Януковича Рінат Ахметов збільшив свої статки вдвічі — до $ 15,6 млрд), а Д. Фірташ — в 5 разів за рік — до $ 1,5 млрд (URL: https://focus.ua/rating/archive/2011/ratings/174865). Наближені до тогочасної партії влади В. Януковича брати Клюєви збільшили свої активи в три рази. Разом із тим, з приходом до влади Партії регіонів з’явилися й нові імена — С. Арбузов, Ю. Иванющенко та інші.

У перші місяці приходу до влади В. Януковича Р. Ахметов придбав другий за значенням меткомбінат України «Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча (URL: https://focus.ua/rating/archive/2011/ratings/174865). А в побут повернулося поняття «смотрящий». Тож далеко не всі бізнесмени відчували себе однаково незатишно.

«Сім’я» й розквіт корупції

Президентство Януковича принесло персональні політичні й матеріальні дивіденди тільки вищевказаним та іншим, наближеним до нього нуворишам від бізнесу (В. Захарченко — очільник міністерства внутрішніх справ України; О. Клименко — екс-міністр доходів і зборів; С. Тимченко, голова Державного агентства земельних ресурсів; Е. Ставицький, екс-міністр енергетики та вугільної промисловості), які чітко асоціювалися з так званою «Сім’єю», а також рідними Януковича. Його сину Олександру Януковичу належали корпорація МАКО, Всеукраїнський банк розвитку, торгова фірма «Едельвейс», пакет акцій в компанії «Артемівськ Вайнері», балаклавський яхт-клуб «Марінсервіс» тощо. Як тоді повідомлялося, через сімейні корупційні зв’язки Янукович-молодший щорічно вигравав тільки на тендерах на постачання своїми структурами вугілля й гірничошахтного устаткування мільярди гривень.

Читайте також: Стан організованої злочинності та протидія їй на території України у 2020 році (Частина 2)

У цей час Федерація роботодавців України заявляла, що при В. Януковичу 50% доходів бізнесу йшло на хабарі. Ось яких розмірів досягла корупція, що була тісно пов’язана з організованими діяннями злочинних угруповань у промисловості держави.

Під час правління В. Януковича та його «Сім’ї» уже не згадувалося про організовану злочинність в Україні, яка ще більше розширила свої «володіння» під опікою правоохоронних та інших державних органів. Наслідуючи приклад самого організатора цього масштабного донецького угруповання, в тому числі керівники низки, правоохоронних органів також обзавелися чималими бізнесовими структурами.

Здавалося б, а для чого про це згадувати? Це ж ми плоть від плоті цього. Але потрібно. В іншому разі, як говориться, безкарність породжує безкарність, і ми надовго застрягнемо в «картинкових» реформах для прикриття подальшого організованого розграбування країни, а наше довгоочікуване щасливе європейське майбуття може стати нездійсненим.

Але «Правитель» України В. Янукович через вимоги міжнародної спільноти та українського суспільства також усе-таки вимушений був робити деякі формальні кроки щодо проведення певних «картинкових» реформ та, нібито, боротьби з корупцією. Зокрема, 26 лютого 2010 року він підписав Указ № 275/2010 про створення навіть Національного антикорупційного комітету при Президентові України з метою кардинального поліпшення ситуації у сфері боротьби з корупцією, забезпечення узгодженості дій правоохоронних органів у цій сфері, здійснення реальних кроків для повернення довіри громадян до влади, суттєвого поліпшення інвестиційного клімату, зміцнення партнерських відносин із міжнародним співтовариством, неухильного дотримання конституційних прав і свобод людини в інтересах утвердження законності й правопорядку.

Правда, гарно сказано про мету створення цього чергового «картинкового» органу-образу? Янукович сам же й очолив цей комітет. Усе правильно: сам із собою та «Сім’єю» ж боротися не буде. Але потрібна була «картинка» і він навіть організував таку боротьбу, але не з організованими злочинними угрупованнями, корупційними кланами та особистостями та їх грабіжницькими незаконними діяннями в економіці й фінансовій системі держави, проти яких розпочалися вже кримінальні переслідування після його втечі (М. Азаров, С. Арбузов, О. Клименко, С. Курченко, Е. Ставицький та ін.), що, як повідомлялося, дозволило повернути державі мільярди гривень, а зі своїми опонентами-конкурентами як у цих системах, так і в політичних колах та опозиції.

«Друзям — усе, ворогам — закон»

Проти неугодних януковичівському угрупованню в 2010–2011 роках було розпочато цілу низку кримінальних проваджень. Зокрема, щодо колишньої очільниці уряду Ю. Тимошенко (була суперницею В. Януковича на президентських виборах і посіла друге місце після нього), її чоловіка та родичів. І, як відомо, у так званій «газовій справі» Ю. Тимошенко навіть була засуджена та відбувала покарання.

А 9 листопада 2010 року Генеральною Прокуратурою України було розпочато кримінальне провадження щодо екс-міністра внутрішніх справ Ю. Луценка, який визначав стиль правління Януковича як «друзям — усе, ворогам — закон». Луценко підозрювався в скоєнні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 (заволодіння державним майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем за попередньою змовою групою осіб), і ч. 3 ст. 365 (перевищення службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки) Кримінального кодексу України. Двадцять сьомого лютого 2012 року вироком Печерського районного суду міста Києва він був засуджений до 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. В подальшому, 3 липня цього ж року Європейський суд з прав людини визнав незаконним арешт Ю. Луценка на етапі судового розгляду, а також назвав його арешт політично мотивованим.

Були розпочаті також кримінальні провадження щодо міністра економіки України в уряді Ю. Тимошенко Богдана Данилишина, інших членів Кабінету Міністрів та посадовців.

Ми не даємо правової оцінки правильності чи не правильності кримінального переслідування названих осіб, оскільки це завдання відповідних правоохоронних та судових органів, але вибірковість кримінального переслідування — це факт. Ми ведемо мову лише про те, що членів свого угруповання за їх неправомірні діяння «свої» правоохоронні органи не притягували до кримінальної відповідальності, оскільки донецьке угруповання тримало їх під охороною.

Кінець боротьби з корупцією

На цьому «боротьба» з корупцією й завершилася. Своїх чіпати не можна! Олігархат та організовані злочинні угруповання в економіці держави й далі розросталися. «Що з того вийшло — знаємо: багатомільярдні розпили бюджету й небачене збагачення «Сім’ї» в прямому і переносному сенсі. Працював двічі в’язень за відомою схемою: щоб створити видимість боротьби з корупцією, він її очолив…» (Л. Бекета. Между войной и выборами. URL: https://www.zhitomir.info/post_880.html).

Далі, 7 квітня 2011 року, В. Янукович підписав Закон «Про засади запобігання і протидії корупції», який був прийнятий його більшістю «сімейних» та інших наближених до нього депутатів Верховної Ради України.

Але вказаний Комітет та цей закон були створені організованим угрупованням «Сім’ї» та наближених до неї осіб для демонстрацій картинок на публіку про боротьбу з корупцією та про те, що Президент дійсно керує цим процесом та державою.

Щоб нас не обвинуватили в упередженості щодо оцінки діянь В. Януковича і його угруповання, то це достатньо висвітлено в офіційних повідомленнях правоохоронних органів, ЗМІ у висновках відповідних спеціалістів. Наприклад, згідно з результатами звіту 3-го раунду моніторингу в рамках Стамбульського плану дій по боротьбі з корупцією в Україні, який був затверджений на пленарному засіданні Стамбульського плану дій по боротьбі з корупцією ОЕСР 24 березня 2015 року в Парижі, відзначено: «В цілому, незважаючи на прийняття зазначених політичних документів по боротьбі з корупцією та реалізацію деяких із запланованих заходів, рівень корупції в країні залишався вкрай високим. Корупція дійсно стала одним з ключових чинників, які запустили процеси масових протестів проти Президента Януковича і його адміністрації у 2013 році й що призвели до його відсторонення від влади в лютому 2014 року» (URL: https://www.oecd.org/daf/anti-bribery/Ukraine-Round-3-Monitoring-Report-RUS.pdf).

Слід зазначити також, що Україна і в індексі сприйняття корупції опустилася зі 134 місця в 2010 році на 152 місце в 2011 році.

Нове керівництво України, яке прийшло на зміну Януковичу, заявляло, що він вивів у офшорні рахунки близько $70 млрд, залишивши державну казну порожньою і пограбованою.

Вказане може свідчити про те, що внутрішня політика В. Януковича була повністю спрямована на побудову організованої, корупційної, злочинної автократії з чіткою вертикаллю влади. Тому вважаємо, що є усі підстави для проведення досудового розслідування для перевірки усіх цих та інших фактичних даних щодо неї. Але, як не прикро, знову доводиться констатувати, що винних в усьому цьому в Україні немає. 24 січня 2019 року В. Янукович заледве був заочно засуджений в Україні лише за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 111 (державна зрада), ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 437 (пособництво у веденні агресивної війни) Кримінального кодексу України. Ведуться поодинокі досудові провадження і щодо інших учасників «Сім’ї», але значних успіхів немає.

Президентство Порошенка

Період П. Порошенка (1914-1919 рр.) запам’ятався ще більшою чередою реформ, законотворення та створення нових правоохоронних органів в Україні, аналоги яких нині важко знайти в будь-якій країні світу. Але знову нерідко перемагав формалізм, картинографія, а не практичні, глибинні та кардинальні зміни у боротьбі з організованою злочинністю. Та й чекати боротьби з організованою злочинністю було не варто, адже про неї не згадувалося, її ніби й не було. Її нібито відсутність в Україні було навіть визнано офіційно, про що згодом.

Дев’ятого жовтня 2014 року П. Порошенко підписав Закон України «Про очищення влади», який був ухвалений постановою Верховної Ради 16 вересня 2014 року за № 1682-VII. Закон досить потрібний, але він формальний, «картинковий» і не відповідає, найперше, вимогам принципів індивідуалізації юридичної відповідальності (ст. 61 Конституції) та обґрунтованості вини. Особистий характер відповідальності означає, що особа відповідає лише за свою власну поведінку, на неї не може бути покладена відповідальність за дії інших осіб чи за працю в органах влади в певний період.

Принцип індивідуалізації покарання вимагає відповідності між заходом впливу до правопорушника, що обирається, і ступенем суспільної небезпеки його діяння. Принцип обґрунтованості полягає в тому, що довільне притягнення особи до відповідальності не допускається. Закон України «Про очищення влади» передбачав звільнення посадовців без належних чітких критеріїв, процедур об’єктивних перевірок їх неправомірності діянь та вини. Це важливе питання, хто були ті судді, що її визначали — звичайні службовці. Але, наприклад, у Польщі люстрацію здійснюють прокурори, а не цивільні особи. Вони є повністю незалежними під час виконання своїх функцій. Таким чином, люстрація в цій країні — не політична процедура, а здебільшого прагнення з’ясувати історичну правду, а у нас, більшою мірою, — процедура очищення від попередників при владі лише за формальними ознаками — самим фактом, що вони працювали у певний період на державній службі за президенства В. Януковича.

При прийнятті цього закону не було враховано і європейські стандарти в галузі люстрації, які закріплено в: Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (статті 6, 8, 10 та 14, ст. 1 Протоколу № 12); резолюціях Парламентської асамблеї Ради Європи (Res1096(1996) від 27 червня 1996 року щодо заходів із ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем і (Res1481(2006) від 26 січня 2006 року щодо необхідності міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів.

Резолюція ПАРЄ Res1096 (1996), як референтний документ у цій галузі, визначила: «Керівні принципи гарантують те, щоб люстраційні закони й схожі адміністративні заходи відповідали вимогам держави, заснованої на верховенстві права». Керівні принципи передбачають, що люстрація «може бути застосована тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб’єкт люстрації, створенню вільної демократії, зокрема шляхом використання посади, яку обіймає цей суб’єкт, для того, щоб порушувати права людини або блокувати демократичні процеси». Таким чином, люстрація не може бути використана для покарання, відплати або помсти.

На ці та інші недоречності Закону України «Про очищення влади» звертала увагу і Європейська комісія за демократію через право, але марно (Висновок № 788/2014 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закон України «Про люстрацію») від 16 груд. 2014 р.

Про інше і писати не будемо. І цього достатньо. Тому, з одного боку, норми Закону України «Про очищення влади» є досить сумнівними з точки зору дотримання Основного Закону, вищевказаних правових принципів та міжнародного законодавства, а з іншого — виявилися малоефективними.

Досить сказати, що, як повідомляється, за цим законом формально рахуються ілюстрованими лише понад 900 осіб на всю країну. Але судами вже чи мало осіб визнано незаконно люстрованими, і їм передбачено виплатити великі суми грошей компенсації. Наприклад, лише із заяви Генерального прокурора України І. Венедіктової ще в липні цього року стало відомо, що майже 60 позовів люстрованих прокурорів судами задоволено, і їм належить виплатити 50 млн грн (URL: https://ua.interfax.com.ua/news/general/674940.html). Аналогічна ситуація і з іншими чиновниками.

Виходить, що є позитивним той факт, що люстратори працювали погано, адже люстрація передбачала очистити дуже великий перелік посадовців і за формальними критеріями, що принесло б ще більші збитки державі через цей недолугий закон. За даними тодішнього голови департаменту з питань люстрації Міністерства юстиції України Т. Козаченко, під очищення повинні були потрапити триста тисяч держслужбовців (URL: http://ua.korrespondent.net/ukraine/3679031-ministr-za-pivtora-roku-luistruvav-940-chynovnykiv).

Але на цьому усе не закінчилося, враховуючи сумнівну конституційність ряду норм закону, він нині знаходиться на розгляді Конституційного Суду України. Отже, більш цікаве ще може бути попереду.

Усе це знову підтверджує, що люстрація — це чергова «вистава» нової команди, яка прийшла до влади разом з Президентом України П. Порошенком. Але така «вистава» ніяк не вплинула на результати приходу до влади професійних та відданих справі посадовців, правоохоронців, які б згадали про вражену бацилами організованої злочинності та корупції державу, яка сьогодні ще й мусить виплачувати величезні компенсації «люстрованим». В черговий раз виникає запитання: чому за бездарність урядовців і законодавців, котрі готували та приймали цей недосконалий закон, повинні, платити компенсації люстрованим посадовцям не вони, а держава з «кишень» простих громадян.

«Настав наш час…»

Чиновники команди П. Порошенка були вирощені й виховані ще раніше, про що уже йшлося, і аж ніяк не за короткий час правління В. Януковича. А тому вони й не вчиняли якихось принципово нових дій, а вдало використали ситуацію після Майдану і суспільну ненависть до колишнього президента В. Януковича та заходилися провести очищення владних структур від чиновників періоду його президентства. Адже настав наш час!

Блаженству команди П. Порошенка не було меж. Якщо В. Ющенко та В. Янукович — його попередники на чолі держави, грубо і безжально звільняли чиновників періоду їх попередників, то Президент України П. Порошенко нібито й не мав відношення до якихось великих звільнень посадовців «злочинного режиму В. Януковича», як його прозвали. Усе по закону — хто працював «при злочинному режимі», повинен бути люстрований та замінений «своїми» — ось основна мета, а не справжня люстрація — очищення владних структур від осіб, котрі себе скомпроментували неправомірними та корупційними діяннями й несуть загрозу суверенітету, незалежності Україна та її демократичному режиму і економіці держави.

Але українське суспільство, глибоко віруюче в патерналізм держави, на самому початку від люстрації очікувало, що в один момент очищена та оновлена політична еліта сотворить чудо, чого, зрозуміло, не сталося. І скоро й воно зневірилося в діяннях влади та результатах люстрації, але це сталося пізніше.

Ми таку увагу приділили люстрації тому, що вона, у той важливий період довіри до влади й запиту післямайданного суспільства, могла стати актом суттєвого оновлення політичного класу та керівної еліти держави, знищення політичних корупційних кланів, що дало б змогу ідейним представникам нової еліти провести не «паперові», а справжні кардинальні й безкомпромісні реформи в Україні та назавжди позбавити організовану злочинність її впливу на систему управління держави та її фінансовоекономічну складову, чого не сталося через недосконалості Закону, порядку її проведення, а головне — волі старого правлячого класу команди П. Порошенка, який також тісно пов’язаний своїми корупційно-економічними зв’язками з вибудованою в Україні споживацькою системою.

Тактика «нових» — старих політиків

Тому певні угруповання «нових» старих політиків, тісно пов’язаних з олігархічними та іншими кримінальними угрупованнями в фінансово-економічній сфері, володіючи потужним ресурсом, не поступилися «своїм», а працювали на протидію Закону або контролювали його та знаходили спосіб його обійти. Суспільство повинно розуміти, що навіть усунення конкретних персон від посад не вилікує існуючу українську систему як таку, оскільки вона складалася роками. Організованій злочинності і корупції вдалося далеко проникнути як в органи державної влади та закріпитися там зі своїми грабіжницькими інтересами, так і у свідомість суспільства, яке уже поступово починає сприймати нинішню систему як дане, як відповідну культуру. Частина членів суспільства пристосувалася до свого результативного виживання в таких умовах, і їх воно влаштовує. Тому, окрім люстрації, потрібно змінювати, як уже відзначалося нами, принципи функціонування політичної, управлінської системи, ідеології тощо. Але такі системні зміни потребують чесних та ідеологічних професіоналів, які будуть готувати реформи й займуть місце нинішньої старої і скомпрометованої еліти своїми «постановними» реформами. Друге важливе питання — це питання справжньої люстрації, яка має бути проведена нинішньою владною командою. А третє — обов’язковість ефективної політичної та правової відповідальності за негативні результати руйнівних «картинкових» реформ, які обходяться дуже дорого українському народу, адже під руйнацію підпадають важливі державні структури влади та управління, зникає професіональне ядро управлінців. Якщо її не існує, то надто багато бездарників або осіб, що переслідують корупційні та інші інтереси, активно беруться за будьяку державну посаду, аби задовольнити свої амбітні чи споживацькі інтереси, а відтак, як у приказці «хоч трава не рости».

Тому банальна і проста заміна Президентів України чи депутатів, керівників міністерств та відомств новими обличчями не призводить до позитивних змін у державі та суспільстві. А якщо так, то процеси боротьби з організованою злочинністю та корупцією тривали й надалі в ряді загальнопопулістичних реформ і за президентства П. Порошенка. Ми не торкаємося тих його результативних реформ, які прямо не стосуються питання нашої теми — протидії організованій злочинності та корупції.

А реформи за його президентства були не менш цікавими. Верховна Рада України 8-го скликання порошенківського президентства, у якій були надійно представлені інтереси олігархічно-кримінального класу, доходить висновку, що питання боротьби з організованою злочинністю уже не на часі й не створює Комітет з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією, який працював у парламенті ще 1994 року спочатку як Тимчасова комісія, відтак — Комісія, а з 2007 року — Комітет. В парламенті 8-го скликання він був залишений лише як Комітет з питань запобігання і протидії корупції і то в угоду західним країнам, які постійно вимагають від України проведення реформ в державі та належних заходів щодо протидії цьому злу. Виходить — якщо хочете — маєте комітет. Ми боремося — давайте фінансові позики Україні.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Еволюція кримінального процесуального законодавства за роки незалежності України

Опубліковано

on

От

Порядок кримінального провадження на території України визначається кримінальним процесуальним законодавством. Це законодавство складається з відповідних положень Конституції, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, КПК та інших законів України і має власне завдання. Але розвиток державності вносить свої природні зімни в це законодавство, інколи принципово змінюючи його зміст.

Юрій Аленін
доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Національної академії правових наук України, заслужений юрист України, професор кафедри кримінального процесу, детективної та оперативно-розшукової діяльності НУ «ОЮА»
Олександр Торбас
кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінального процесу, детективної та оперативно-розшукової діяльності НУ «ОЮА»

Як усе починалося

Двадцять четвертого серпня 1991 року Верховна Рада УРСР ухвала Акт проголошення незалежності України, тим самим констатувавши утворення самостійної української держави. Очевидно, що новостворена держава не може одразу розробити нове законодавство, яке б відповідало запланованій стратегії становлення та розвитку державності. Тому Україна, будучи правонаступницею УРСР, продовжила використовувати радянське законодавство, поступово приймаючи нові закони та підзаконні нормативно-правові акти, які мали відповідати новій українській правовій реальності. Проте зміни законодавства відбувалися не так швидко, як це було заплановано. Пояснювалося це, в першу чергу, економічними, політичними та соціальними викликами, з якими зіткнулася Україна на початку 1990-х. У таких умовах питання адаптації законодавства до нових правових реалій відходило на другий план.

Читайте також: Ще одна «освітня революція» — реформа освіти чи її руйнування?

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Схожа ситуація сталася й із кримінальним процесуальним законодавством. Необхідність розслідувати кримінальні правопорушення після проголошення незалежності Україною не зникла, а специфіка кримінальної процесуальної діяльності не дозволяла будь-яких затримок чи зупинок діяльності правоохоронних органів. Саме тому Кримінально-процесуальний кодекс Української РСР продовжив діяти на території України після 24 серпня 1991 року. Необхідно зазначити, що КПК 1960 року, незважаючи на те, що на момент проголошення незалежності вже діяв понад 30 років, зберіг у собі відносно невелику кількість радянських правових постулатів, що яскраво демонструє більше ніж 50 змін та поправок до тексту кодексу. Проте фокусом цієї статті є кримінальне процесуальне законодавство, яке було чинним на момент проголошення незалежності України, тому досліджувати необхідно саме ту редакцію КПК 1960 року, яка діяла станом на 24 серпня 1991 року.

КПК 1960 року

Хоча КПК 1960 року і був добре вивченим теоретиками та практиками нормативно-правовим актом (адже його з різним ступенем успішності застосовували вже понад 30 років), перші зміни до цього кодексу були внесені менше ніж через місяць з дня проголошення незалежності України. Цікавим є той факт, що законодавцю знадобилося майже рік та 7 поправок, щоб змінити назву КПК — з Кримінально-процесуального кодексу Української РСР на Кримінально-процесуальний кодекс України. Хоча в цілому необхідно констатувати, що з моменту проголошення незалежності України поправки до КПК 1960 року вносилися досить часто. Інколи це було пов’язано з локальними потребами в уточненні окремих положень кримінального процесуального законодавства, а інколи й у зв’язку зі структурними змінами у кримінальному процесуальному законодавстві. Так, прийняття Закону України «Про адвокатуру» стало причиною вдосконалення окремих положень КПК 1960 року та надання більших повноважень адвокатам у кримінальному процесі. Поступово унормовувалися й питання реалізації права на захист, умови відбування покарання, відшкодування шкоди за злочин та лікування, з’являлися й статті, які стосувалися міжнародного співробітництва у сфері кримінального процесу в частині застосування екстрадиції тощо.

Були приклади внесення змін і завдяки гучним кримінальним процесам. Так, ще з моменту започаткування КПК 1960 року слідство досить часто стикалося з проблемою затягування стороною захисту ознайомлення з матеріалами кримінальної справи в порядку ст. 218 цього кодексу. На дану проблему неодноразово звертали увагу і теоретики, і практики як у радянську пору, так і за часів незалежності України, однак шляхів її вирішення так і не було запропоновано. Каталізатором розв’язання цієї проблеми став судовий процес над колишнім Прем’єр-міністром Укра їни Юлією Тимошенко, в якому також відбулося затягування в процесі ознайомлення з матеріалами кримінальної справи зі сторони захисту. Проте конкретно в цьому випадку законодавець досить оперативно підготував та проголосував за Закон № 3228-VI, яким вносилися зміни лише до ст. 218 КПК 1960 року та яким дозволялося обмежувати сторону захисту у часі на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи на підставі рішення суду. Таким чином, фактично миттєво вирішилася проблема, яка була присутня в КПК понад 50 років. Слід зауважити, що аналогічне положення знайшло своє відображення і в ст. 290 КПК України 2012 року, що вказує на правильність обраного способу вирішення проблеми, яка в першу чергу була спровокована політичними перетвореннями.

Читайте також: Експерти з кримінальної юстиції обговорили перспективи вирішення кримінальних справ у мирний спосіб

Можна наводити й інші приклади таких поодиноких змін, проте доцільнішим буде формулювання узагальнення, що такі зміни в першу чергу стосувалися окремих аспектів здійснення кримінальної процесуальної діяльності, не мали системного характеру та не відображали загальну модель реформування кримінальної юстиції. Проте помилковим буде твердження, що вдосконалення кримінального процесуального законодавства здійснювалося лише в такий спосіб, адже відбувалися спроби запровадження та реалізації єдиної концепції вдосконалення кримінального процесуального законодавства. В даному випадку в першу чергу необхідно згадати прийняття 28 червня 1996 року Конституції України, що стало початком глобальних перетворень не лише у сфері кримінальної юстиції, а й в цілому у правовій системі держави. Власне в Конституції України були сформовані основні концептуальні підходи для подальших змін у кримінальному процесуальному законодавстві. Крім того, саме в Основному Законі була описана нова система судоустрою країни, яка повинна була запрацювати не пізніше п’яти років з моменту його прийняття.

КПК і «мала судова реформа»

Власне з моменту прийняття Конституції України почалася розробка судової реформи, яка тривала майже п’ять років. І лише 21 червня 2001-го, за декілька днів до закінчення дії Перехідних положень Конституції України в авральному порядку Рада прийняла низку законів, якими й була запроваджена так звана «мала судова реформа». В ході таких масштабних реформаційний процесів були внесені зміни і до КПК 1960 року. Завдяки Закону № 2533-III в кодексі з’явилися статті щодо змагальності та диспозитивності, судових доручень, уточнювався порядок обрання запобіжних заходів, процедура апеляційного та касаційного провадження, запроваджено перегляд судових рішень у порядку виключного провадження тощо. Фактично в ході «малої судової реформи» в кримінальному процесі було запроваджено сучасну модель судоустрою в сфері кримінальної юстиції, яка, хоч і дещо видозмінена, була перенесена й до КПК 2012 року.

Проте слід констатувати, що будь-які зміни, які вносилися до КПК 1960 року не могли повністю приховати архаїчність та «радянське минуле» даного нормативно-правового акту. Його складна та інколи нелогічна структура (як результат постійних змін та доповнень) збивала з пантелику тих, кому вперше довелося звернутися до кримінального процесуального законодавства, що також вказувало на необхідність більш кардинальних змін нормативного забезпечення кримінальної процесуальної діяльності. На необхідність ухвалення нового Кримінального процесуального кодексу неодноразово вказували також як національні, так і міжнародні експерти, а тому робота зі створення такого документу тою чи іншою мірою тривала із самого початку проголошення Україною незалежності. В Концепції реформування кримінальної юстиції, затвердженої Указом Президента України 8 квітня 2008 року, зазначається, що закінчення процедури розроблення та прийняття нового Кримінального процесуального кодексу України є умовою виконання зобов’язань, узятих нашою державою перед Радою Європи. Згідно з висновком щодо проекту Кримінально-процесуального кодексу України Ради Європи від 2 листопада 2011 року, всього на експертизу до Ради Європи було подано 4 законопроекти: 2004, 2007, 2009 та 2011 років.

Концепція реформування кримінальної юстиції

Таким чином, можна зробити висновок, що робота над створенням нового Кримінального процесуального кодексу дійсно проводилася, хоча й була не дуже результативною. Наприклад, 27 серпня 2008 року було затверджено план заходів щодо реалізації Концепції реформування кримінальної юстиції, в якому було встановлено чіткий строк розробки нового Кримінального процесуального кодексу України — вересень 2008 року. Очевидно, що такий жорсткий дедлайн було пропущено, проте в 2009 році на громадське обговорення було винесено проект нового Кримінального процесуального кодексу, розробленого робочою групою Міністерства юстиції спільно з Національною комісією зі зміцнення демократії та утвердження верховенства права при Президентові України. Як зазначав у своїй доповіді тодішній міністр юстиції України, до ключових новел проекту відносили новий підхід до забезпечення процесуальної рівності та змагальності сторін у кримінальному провадженні та підвищення гарантій захисту прав підозрюваних й обвинувачених, а сам проект отримав схвальні відгуки експертів Ради Європи (тези доповіді Міністра юстиції до проекту Кримінального процесуального кодексу України, що розглядався 14 жовтня 2009 року на засіданні Кабінету міністрів України. Луганська обласна державна адміністрація: веб-сайт. URL: http://old.loga.gov.ua/oda/ter/justice/news/2009/10/22/news_11236.html?template=33 (дата звернення: 30.08.2021).

Проте, як відомо, даний проект так і не став законом. Основною причиною постійних невдач у затвердженні нового кримінального процесуального законодавства в першу чергу була політична нестабільність, адже фактично після кожних виборів в Україні кардинально змінювався вектор політичного курсу, всі попередні розробки в сфері кримінальної юстиції визнавалися невдалими та робота починалася із самого початку.

Новий КПК 2012 року

Утім, будь-який процес рано чи пізно доходить свого завершення. Це ж сталося і з прийняттям нового Кримінального процесуального кодексу України. Указом Президента України № 701/2014 від 17 серпня 2010 року було створену Робочу групу з питань реформування кримінального судочинства, яка й розробила новий проект КПК України, який і було прийнято в 2012 році. Хоча сам процес прийняття цього нормативно-правового акта був досить складним, адже остаточне рішення при затвердженні нового Кримінального процесуального кодексу України було прийнято Верховною Радою лише о четверній ранку 13 квітня (до речі, в п’ятницю тринадцятого). Новий КПК України було розроблено в першу чергу орієнтуючись на міжнародні та європейські стандарти у сфері кримінальної юстиції. Наприклад, в ст. 9 КПК 2012 року вперше на рівні закону вказувалася необхідність враховувати практику Європейського суду з прав людини в процесі застосування кримінального процесуального законодавства. Були введені абсолютно нові інститути, наприклад, інститут угод у кримінальному процесі, який ставив за мету спрощення кримінального процесу та можливість застосування медіації в процесі розслідування, розгляду і вирішення кримінальних правопорушень. Статтею 45 нового КПК України було чітко встановлено, що захисником у кримінальному провадженні може бути виключно адвокат, тим самим заборонивши здійснювати захист «фахівцям у галузі права».

Саме в КПК України 2012 року вперше на законодавчому рівні було чітко визначена необхідність розмежовувати злочини та кримінальні проступки, а також сформульовано особливості розслідування останніх. Положення КПК України 2012 року, які стосуються кримінальних проступків, могли набути чинності тільки після внесення відповідних змін до Кримінального кодексу України. Планувалося, що це буде зроблено майже одразу після прийняття КПК України 2012 року, велась мова навіть про розробку нового кодексу — Кодексу про кримінальні проступки. По факту таких змін довелося чекати вісім років, адже лише 1 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Слід також підкреслити, що з усіх можливих способів регулювання кримінальних проступків (створення нового кодексу, створення окремого розділу в КК тощо) законодавець обрав найлегший, адже в новій редакції ст. 12 КК колишні злочини невеликої тяжкості фактично були перейменовані у кримінальні проступки. Саме в КПК України 2012 року фактично було завершено реформування прокуратури в частині здійснення досудового розслідування, адже відповідно до нового кодексу функції слідства мали перейти новому органу — Державному бюро розслідувань. Задля недопущення колапсу правоохоронної системи через неможливість розслідування прокуратурою злочинів законодавець у Прикінцевих положеннях КПК України 2012 року передбачив, що положення, які стосуються діяльності Державного бюро розслідувань у кримінальному процесі, набирають чинності з початку діяльності ДБР, але не пізніше п’яти років з дня набрання чинності КПК України 2012 року. Відповідно, протягом цим п’яти років ДБР мало розпочати свою роботу. Проте, як свідчить практика, п’ятирічного терміну може бути недостатньо для завершення відповідної реформи. Власне, так і сталося при створенні Державного бюро розслідувань, адже по закінченні цього терміну бюро так і не розпочало роботу. Ситуація, що сталася, була критичною, адже несанкціоноване розслідування злочинів, підслідних ДБР, іншими органами досудового розслідування могло стати причиною визнання всіх зібраних доказів недопустимими через «неналежний суб’єкт» збирання доказів. У зв’язку з цим Генеральною прокуратурою України було запропоновано використовувати положення ч. 5 ст. 36 КПК України 2012 року, відповідно до якого прокурори відповідних рівнів могли передоручати кримінальні провадження іншим органам досудового розслідування в разі «неефективного досудового розслідування». В Генеральній прокуратурі України визнали, що неможливість ДБР проводити досудове розслідування через відсутність самого органу має розцінюватися саме як неефективність, а тому такі кримінальні провадження повинні передоручатися іншим органам досудового розслідування. Науковці та практики з такою позицією категорично не погоджувалися, адже положення ч. 5 ст. 36 КПК України 2012 року мають застосовуватися до одних і тих самих органів досудового розслідування, можлива лише заміна стосовно території чи інстанції (Погорецький М., Старенький О. Намагання органів прокуратури провести досудове розслідування в обхід ч. 4 ст. 216 КПК роблять зібрані докази недопустимими. Закон і Бізнес: веб-сайт. URL: https://zib.com.ua/ua/133084-dosudove_slidstvo_v_obhid_ch4_st216_kpk_robit_zibrani_dokazi.html. Дата звернення: 30.08.2021).

Із такою позицією слід погодитися, адже одна лише ч. 5 ст. 36 КПК України 2012 року не може та не повинна суперечити підслідності, яка викладена в ст. 216 КПК України 2012 року (хоча цікавим є той факт, що у 2019 році ч. 5 ст. 36 КПК України було доповнено новим абзацом, який забороняв передоручення кримінальних проваджень, віднесених до підслідності НАБУ та ДБР, іншим органам. Таким чином законодавець ніби погоджується, що передоручення інших кримінальних проваджень між різними органами досудового розслідування допускається). Проте, незалежно від нашого ставлення до такого роз’яснення, варто констатувати, що такі передоручення допомогли уникнути колапсу правоохоронної системи та продовжити майже нормальний хід досудового розслідування.

У цілому новий КПК України 2012 року суттєво змінив модель кримінального провадження, що інколи викликало нерозуміння та суперечки серед теоретиків і практиків. Наприклад, серед науковців досі відсутня єдина позиція щодо ліквідації стадії порушення кримінальної справи та заміни її «автоматичним» внесенням відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Розробники нового КПК України 2012 року пояснювали таку кардинальну зміну зловживаннями з боку правоохоронних органів, адже досить часто уповноважені особи безпідставно виносили постанови про відмову в порушенні кримінальної справи. Власне нова модель початку кримінального провадження знайшла прихильників серед представників сторони захисту (в першу чергу — адвокатів). Проте неможливість відмовити у початку досудового розслідування стала причиною різкого збільшення кількості розпочатих кримінальних проваджень (наприклад, у великих містах один слідчий може одразу розслідувати до 300-т кримінальних справ).

Проблемні моменти («незрозумілі» зміни)

Викликають занепокоєння й інші положення КПК України. Можливо, саме цим пояснюється частота, з якою продовжують вноситися зміни до відносно нового Кримінального процесуального кодексу. Так, за перші вісім років його функціонування КПК України 2012 року було змінено та доповнено понад вісімдесят разів. Для порівняння, за перші вісім років функціонування КПК 1960 року його було доповнено лише сім разів. Водночас, можливо, таке порівняння буде не зовсім коректним, адже сучасні політичні та правові реалії потребують постійного оновлення українського законодавства. В той же час нестабільність кримінального процесуального законодавства негативно впливає на процес правозастосування, адже вона вносить плутанину в процесі розслідування, розгляду та вирішення кримінальних правопорушень.

Також, на жаль, непоодинокими лишаються випадки внесення змін до КПК, які можна охарактеризувати лише як «незрозумілі». Так, 3 жовтня 2017 року до КПК були внесена низка змін, які в політичних та правових колах отримали назву «поправки Лозового». Ними, наприклад, було передбачено обов’язок подавати клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться (зареєстрований) орган досудового розслідування як юридична особа. П’ятнадцятого березня 2017 року ці положення набули чинності й одразу фактично паралізували роботу правоохоронних органів, адже в межах кожної області всі клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження направлялися до одного районного суду обласного центру. Слідчі почали записуватися в черги для того, щоб подати відповідні клопотання, а самі черги були розписані вже на декілька місяців вперед. Висновок про катастрофічні наслідки таких змін можна зробити навіть з того, що наступний закон, яким скасовувалися ці зміни, було прийнято вже через сім днів, а на восьмий день цей закон набрав чинності.

Замість висновку

Можна продовжувати наводити приклади змін та доповнень до КПК України 2012 року, які відображають зміни у політичному та правовому житті України, однак у такому випадку дана стаття за своїми обсягами почала б нагадувати дисертаційне дослідження. Головна ідея зрозуміла — Україна змінюється, а разом із нею змінюється й кримінальне процесуальне законодавство. Чи можна назвати КПК України 2012 року ідеальним нормативно-правовим актом? Однозначно, що ні. Чинне кримінальне процесуальне законодавство є значно «важчим» у порівнянні з попереднім КПК, про що зазначають і теоретики, і практики. Можливо, це пов’язано з ускладненням соціальних та політичних процесів, які мають бути врегульовані на нормативному рівні та які змушують законодавця деталізувати окремі процедури. Однак така деталізація далеко не завжди спрощує процес застосування відповідних правових положень, адже практика продовжує демонструвати нові проблеми та виклики, які потребують інших шляхів вирішення. Крім того, деталізація будь-якого правового положення чи процедури надає більше можливостей для правозастосувачів розтлумачити кримінальне процесуальне законодавство таким чином, щоб воно відповідало окремим інтересам учасників кримінального процесу, проте кардинально суперечило духу закону. А, як відомо, категорія «дух закону» підлягає правовому та доктринальному аналізу, але не підлягає практичному застосуванню, особливо в процесуальних галузях права. Іншими словами, «духом закону» легко апелювати, але його складно використовувати.

У той же час необхідно бути чесними перед самими собою й зазначити, що висловлена вище позиція може бути використана стосовно будь-якого закону будь-якої держави. Й допоки Кримінальним процесуальним кодексом незадоволені ні сторона захисту, ні сторона обвинувачення, можна із застереженням стверджувати про наявність крихкого балансу між приватними та публічними інтересами в кримінальному процесі. Україна — це держава, яка шляхом проб та помилок продовжує шукати ту модель розвитку, яка найбільше підходить у сучасних політико-правових умовах. Це ж можна сказати й про кримінальне процесуальне законодавство. Найгірше, що може загрожувати будь-якій правовій системі — це стагнація. І навіть на прикладі реформування кримінальної юстиції можна з впевненістю стверджувати, що науковий та правовий пошук ідеальної моделі функціонування української держави продовжуються, що дозволяє нам з оптимізмом дивитися в майбутнє.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Спільні інтереси територіальних громад: як вони визначаються, встановлюються та чи можуть виникати під примусом? Частина 2

Опубліковано

on

От

Павло Кулинич,
доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Національної академії правових наук України, Інститут держави і права імені В. М. Корецького НАНУ

Закінчення. Початок

«Територія спільного інтересу»

Що слід розуміти під термінами «територія спільного інтересу територіальних громад» та «територія спільного інтересу суміжних територіальних громад». Поняття «територія спільного інтересу територіальних громад» та «територія спільного інтересу суміжних територіальних громад» визначаються характером відповідно «спільного інтересу територіальних громад» та «спільного інтересу суміжних територіальних громад». Так, у випадках виникнення права спільної власності двох чи більше суміжних та несуміжних територіальних громад, яке реалізується районними та обласними радами, на земельні ділянки та розташовані на них об’єкти нерухомого майна територією спільних інтересів суміжних та несуміжних територіальних громад є відповідні земельні ділянки. І лише у випадках, коли навколо таких земельних ділянок утворені відповідні охоронні зони (наприклад, санітарно-захисні тощо), тоді територія спільних інтересів суміжних та несуміжних територіальних громад включатиме як відповідні земельні ділянки, так і територію відповідних охоронних зон.

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Читайте також: Державний банк мусить мати хоч один підрозділ у кожній територіальній громаді

Водночас у випадках виникнення спільних інтересів суміжних та несуміжних територіальних громад на підставі договору про їх співпрацю, то маємо особливо підкреслити, що в ч. 2 ст. 3 Закону України «Про співробітництво територіальних громад» межі співпраці громад визначаються не територією спільних інтересів громад (такий термін даний закон взагалі не використовує), а сферою їх спільних інтересів у межах повноважень відповідних органів місцевого самоврядування, якщо інше не передбачено законом. Тому в таких випадках територію спільних інтересів громад слід визначати залежно від предмету такого договору та передбачених ним прав і обов’язків його сторін.

Читайте також: 62,5 млн грн на комплексні плани просторового розвитку територіальних громад

Форми співробітництва

Як ми вже зазначали у відповіді на перше питання, в ст. 4 Закону України «Про співробітництво територіальних громад» встановлені форми здійснення суміжними та несуміжними територіальними громадами співробітництва. Статтею передбачено, що таке співробітництво може здійснюватися в наступних формах:

1) делегування одному із суб’єктів співробітництва іншими суб’єктами співробітництва виконання одного чи кількох завдань з передачею йому відповідних ресурсів. У таких випад – ках територією спільних інтересів громад може бути територія, на якій територіальна громада, якій делеговані повноваження з виконання одного чи кількох завдань з передачею йому відповідних ресурсів, здійснює делеговані повноваження;

2) реалізації спільних проектів, що передбачає координацію діяльності суб’єктів співробітництва та акумулювання ними на визначений період ресурсів з метою спільного здійснення відповідних заходів. Згідно з ч. 3 п. 1 ст. 1 Закону України «Про співробітництво територіальних громад», спільний проект — комплекс спільних заходів, що здійснюються органами місцевого самоврядування суб’єктів співробітництва за рахунок коштів місцевих бюджетів та інших не заборонених законодавством джерел і спрямовані на соціально-економічний, культурний розвиток територій. Отже, в такому разі територія спільних інтересів територіальних громад обмежуватиметься тією частиною території громади, на якій реалізується спільний проект;

3) спільного фінансування (утримання) суб’єктами співробітництва підприємств, установ та організацій комунальної форми власності — інфраструктурних об’єктів. У такому разі територією спільних інтересів територіальних громад вважатиметься та частина території громади, на якій розташовані підприємства, установи та організації комунальної форми власності — інфраструктурні об’єкти, щодо спільного фінансування (утримання) яких домовилися співпрацювати відповідні територіальні громади, а також (у разі встановлення) території охоронних зон навколо таких інфраструктурних об’єктів;

4) утворення суб’єктами співробітництва спільних комунальних підприємств, установ та організацій — спільних інфраструктурних об’єктів. У такому разі територією спільних інтересів територіальних громад вважатиметься та частина території громади, на якій розташовані спільні підприємства, установи та організації комунальної форми власності — спільні інфраструктурні об’єкти, а також (у разі встановлення) території охоронних зон навколо таких спільних інфраструктурних об’єктів;

5) утворення суб’єктами співробітництва спільного органу управління для спільного виконання визначених законом повноважень. У такому разі територією спільних інтересів територіальних громад вважатиметься та частина території громади, на якій спільний орган управління для спільного виконання визначених законом повноважень здійснює свою діяльність в інтересах територіальних громад.

Вимоги до договорів про співробітництво

Оскільки всі ці форми співробітництва територіальних громад можуть здійснюватися виключно на підставі договору про таке співробітництво, то в договорі може також бути визначена територія спільних інтересів територіальних громад, наприклад, територія, де створюється й здійснює свою діяльність комунальне підприємство, установа чи організація, що є інфраструктурним об’єктом.

Читайте також: План просторового розвитку території громади підлягає обов’язковій експертизі

Отже, з наведених норм Закону України «Про співробітництво територіальних громад» випливає висновок, що визначення території спільних інтересів суміжних та несуміжних територіальних громад не є істотною (обов’язковою) умовою договорів про співробітництво громад, а тому не підлягає визначенню (фіксації) у такому договорі в обов’язковому порядку.

Нарешті, як уже було зазначено, Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачає узгодження проектів комплексних планів просторового розвитку та генеральних планів населених пунктів із суміжними територіальними громадами. Проте частиною 4 ст. 25 цього закону встановлено, таке погодження здійснюється тільки в разі, коли відповідні суміжні територіальні громади уклали між собою договір, предметом якого є узгодження питань щодо забудови визначених для містобудівних потреб територій суміжних територіальних громад, що відображається в схемах планування зазначених територій та генеральних планах населених пунктів. У такому разі територією спільних інтересів територіальних громад буде вважатися та частина території суміжної територіальної громади, щодо забудови якої досягнута домовленість двох чи більше суміжних територіальних громад.

Слід також зазначити, що спільний інтерес суміжних територіальних громад є обмеженим територією (земельною ділянкою), яка становить однаковий інтерес для двох і більше суміжних територіальних громад. Територія спільних інтересів суміжних територіальних громад може бути розташована як на території всіх суміжних територіальних громад, які мають спільний інтерес, так і на території однієї з них.

Хто визначає «територію спільного інтересу»?

Ким, в якому порядку та в якій формі визначається (фіксується) «територія спільного інтересу територіальних громад» та «територія спільного інтересу суміжних територіальних громад»? Як уже зазначалося, у випадках виникнення права спільної власності суміжних та й несуміжних територіальних громад територія спільних інтересів таких громад обмежується межами земельної ділянки, яка перебуває в спільній власності громад або межами земельної ділянки, яка хоча й не перебуває в спільній власності територіальних громад, але на ній розташована нерухомість (будівля, споруда), яка перебуває в спільній власності територіальних громад. Оскільки об’єкти спільної власності територіальних громад перебувають в управлінні районних та обласних рад, то на них і покладається відповідальність за розробку проектів землеустрою щодо формування земельних ділянок чи встановлення (відновлення) меж земельних ділянок та внесення відповідних відомостей до Державного земельного кадастру. Після внесення таких відомостей до кадастру можна вважати визначеною і територію спільних інтересів суміжних та несуміжних територіальних громад.

Читайте також: Послуги для територіальних громад від Мінцифри

Дещо інша ситуація з визначенням території спільних інтересів громад має місце у випадках виникнення спільних інтересів суміжних та несуміжних територіальних громад на підставі договору про їх співпрацю. Маємо особливо підкреслити, що в ч. 2 ст. 3 Закону України «Про співробітництво територіальних громад» межі співпраці громад визначаються не територією спільних інтересів громад (такий термін даний закон взагалі не використовує), а сферою спільних інтересів територіальних громад у межах повноважень відповідних органів місцевого самоврядування, якщо інше не передбачено законом. Тому офіційно межі території спільних інтересів не визначаються. Водночас у таких випадках територію спільних інтересів громад можна визначати, виходячи з предмету такого договору та передбачених ним прав і обов’язків його сторін.

Як зазначено у ст. 1 цього закону, співробітництво територіальних громад — це відносини між двома або більше територіальними громадами, що здійснюються на договірних засадах у визначених цим законом формах з метою забезпечення соціально-економічного, культурного розвитку територій, підвищення якості надання послуг населенню на основі спільних інтересів та цілей, ефективного виконання органами місцевого самоврядування визначених законом повноважень. Співробітництво територіальних громад, як зазначено в ст. 9 цього закону, здійснюється відповідно до договорів про співробітництво, укладених згідно з цим та іншими законами сільськими, селищними, міськими головами від імені сільської, селищної, міської ради після схвалення їх проектів сільськими, селищними, міськими радами.

Тому територія спільних інтересів суміжних та несуміжних територіальних громад підлягає визначенню безпосередньо самими територіальними громадами на основі визначених ними в договорі про співпрацю спільних інтересів щодо використання певних земельних ділянок чи території громад в цілому. Зокрема, в договорі про співпрацю громад громади можуть (якщо в цьому є потреба), серед іншого, визначити межі території спільних інтересів суміжних територіальних громад.

Таким чином, територія спільних інтересів суміжних та несуміжних територіальних громад визначається на основі проектів землеустрою (щодо земельних ділянок та іншої нерухомості, яка перебуває в спільній власності громад), а також може визначатися договором про співробітництво громад, але не підлягає реєстрації в Державному земельному кадастрі.

Загальний висновок

Незважаючи на відмінності в економічному потенціалі та можливостях розвитку, всі територіальні громади України є рівними, оскільки законодавством наділені однаковим обсягом прав та обов’язків. Тому жодна громада не може нав’язувати слабшому сусіду дотримання будь-яких своїх особливих інтересів у забудові територій суміжних громад. Будь-які узгодження такого плану мають бути взаємовигідними та фіксуватися в договорах про співпрацю громад.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018-2021
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.

Вже йдете? Перш ніж Ви підете ...

Запрошуємо до нашого каналу Telegram

Не варто пропускати жодної актуальної новини ;)
close-link