Connect with us

Думка експерта

Чи є правомірним кримінальне переслідування за незаконне поводження зі зброєю?

Продовження. Початок

Обгрунтування правомірності застосування ст. 263 КК

Микола Рубащенко, кандидат юридичних наук, асистент кафедри кримінального права No 1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

У чинному КК термін «закон», окрім ст. 263, згадується також у багатьох інших статтях як Загальної, так і Особливої частини. При цьому в тих випадках, коли законодавець закріплює відсилку до конкретного (спеціального) нормативного акту, у тексті кримінального закону це обов’язково відображається вказівкою на відповідну назву закону чи хоча б предмет його регулювання, наприклад, вказівки в КК безпосередньо на Закон України «Про очищення влади» (ч. 1 ст. 55), закон України про амністію (ч. 1 ст. 74, ч. 1 ст. 86), Закон України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» (ч. 4 ст. 220-1), Закон України «Про запобігання корупції» (ст. 366­1) тощо. Тобто в ст. 263 КК ідеться про закон чи закони загалом без конкретизації за предметом регулювання. Стаття 263 КК не вимагає існування спеціального закону про дозвільну систему, про обіг зброї, про цивільну зброю тощо. Законодавець не відсилає до конкретного нормативного акта, не називає ані його (їх) назви, ані предмета регулювання (навіть у родових ознаках), і навіть не використовує словосполучення «закон України», яке безпосередньо акцентує увагу на роду (виду) нормативного акту.

Враховуючи те, що дозвіл як спосіб правового регулювання полягає в наданні особі через визнання за нею відповідного суб’єктивного юридичного права можливості реалізації певного варіанту своєї поведінки, формулювання «без передбаченого законом дозволу» означає, що в системі законодавства України мають існувати певні закони (чи хоча б один), які передбачають право на вчинення відповідних дій зі зброєю, в тому числі з урахуванням кола суб’єктів, умов та обставин його отримання.

Аналіз системи чинних законів України дозволяє зробити висновок, що існує чимала кількість законів України, які безпосередньо дозволяють (надають право) вчинювати ті чи інші дії з вогнепальною зброєю та боєприпасами до неї, обмежуючи такий дозвіл (право) за колом суб’єктів, підставами й умовами застосування, в тому числі відсилаючи до інших законів чи підзаконних актів. Так, Закон України «Про Національну поліцію» вказує, що правила зберігання, носіння та застосування спеціальних засобів, що є на озброєнні поліції, визначаються нормативними актами МВС України (ч. 8 ст. 45), а ст. 26 Закону України «Про Службу безпеки України» дозволяє військовослужбовцям СБ України зберігати, носити, використовувати і застосовувати зброю та спеціальні засоби на підставах і в порядку, передбачених Законом «Про Національну поліцію», військовими статутами Збройних Сил України та іншими актами законодавства. Подібні положення передбачені також і законами України «Про Національну гвардію України» (п. 7 ч. 1 ст. 13); «Про Державну прикордонну службу України» (ст. 21), «Про розвідувальні органи України» (ст. 15), «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» (ст. 7), «Про Національне антикорупційне бюро України» (п. 15 ч. 1 ст. 17), «Про Збройні Сили України» (ст. 1-1), «Про оперативно-розшукову діяльність» (п. 19 ч. 1 ст. 8), Митним кодексом України (ст. 584) та деякими іншими законами.

Указані закони надають дозвіл на поводження зі зброєю спеціальним категоріям громадян, діяльність яких пов’язана з ризиками для життя і здоров’я цих осіб, їх близьких, із забезпеченням громадської безпеки та громадського порядку. Інша справа, що неврегульованість законом, як парламентським актом, порядку отримання дозволів на поводження зі зброєю іншими («звичайними») громадянами, може вказувати на те, що «звичайні» громадяни взагалі не мають такого права і тому поводяться з нею незаконно, формально маючи «на руках» дозвіл. Проте це вже зовсім інакше питання — про правомірність отримання таких дозволів громадянами, що ніяк не впливає на правомірність застосування ст. 263 КК та визначеність її змісту загалом. Ігнорування ж спеціального (на основі закону) порядку поводження зі зброєю веде до перекручування змісту та суті правового регулювання в цій сфері.

Формулювання кримінального закону в такому вигляді встановлюють пряму заборону здійснювати відповідні дії зі зброєю без передбаченого законом дозволу. Загальний зміст цієї заборони визначено вже в самому КК, який конкретизується законами України, що надають дозвіл на поводження зі зброєю як мінімум окремим категоріям громадян. Цим самим знімається питання про невідповідність ст. 263 КК положенням ч. 1 ст. 19 Конституції (згідно ч. 1 ст. 19 Основного Закону правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством) про загальнодозвільний тип правового регулювання, зважаючи на те, що по-перше, цей конституційний припис оперує більш широким терміном «законодавство» (а не «закон» у його вузькому розумінні) і, по-друге, стосовно поводження зі зброєю встановлено не загальнодозвільний, а спеціальнодозвільний тип регулювання. У цьому зв’язку слід погодитися з Ю. А. Пономаренком, який дійшов до такого висновку, зважаючи, зокрема, inter alia, й на непроголошеність у Конституції права приватних осіб на зброю та визнання зброї річчю особливо роду.

Поряд з цим актуалізується питання дотримання принципу «дозволено тільки те, що прямо передбачено законом» (згідно ч. 2 ст. 19 Основного Закону органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України), оскільки згідно наказу МВС України 1998 р. No 622 відповідні дозволи на поводження зі зброєю видаються органами Національної поліції України. У зв’язку з цим згідно Закону «Про Національну поліцію», поліція відповідно до покладених на неї завдань: 1) здійснює контроль за дотриманням фізичними та юридичними особами спеціальних правил та порядку зберігання і використання зброї, (…), інших предметів, матеріалів та речовин, на які поширюється дозвільна система органів внутрішніх справ (ст. 23), 2) веде базу даних стосовно зброї, що перебуває у володінні та користуванні фізичних і юридичних осіб, яким надано дозвіл на придбання, зберігання, носіння, перевезення зброї (ст. 26); 3) перевіряє дотримання вимог дозвільної системи органів внутрішніх справ (ст. 31, 39); 4) перевіряє документи особи на зброю, (…) та інші речі, на дії з якими потрібен дозвіл (ст. 32). Дані положення закону легітимізують відповідну діяльність поліції, вказують не лише на урегульованість законом діяльності посадових осіб, що видають такі дозволи та перевіряють дотримання умов, під які вони були одержані, але й із позиції системного тлумачення побічно на визначеність самої дозвільної системи законами України.

Щодо безпосереднього об’єкта незаконного поводження зі зброєю

Кримінальні правопорушення, передбачені в розділі ІХ Особливої частини, посягають на громадську безпеку, тобто на стан захищеності життєдіяльності людей (суспільства) від джерел підвищеної небезпеки, за якого забезпечується запобігання загрозам заподіяння ними шкоди, а тому безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 263 КК, є не визначений законом порядок цивільного обороту та поводження з вогнепальною зброєю, а громадська безпека в частині убезпечення населення від шкідливого впливу вогнепальної і холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв. Деталізується такий порядок, чи ні, передбачений він законом, чи ні, а вогнепальна зброя завжди була та буде джерелом підвищеної суспільної небезпеки. Наявність такого порядку лише свідчить про те, що держава за дотримання сукупності умов та правил обережності, які умовно нейтралізують небезпеку, дозволяє поводитися зі зброєю, але лише як виняток із загального правила.

Підтверджують це й міжнародні акти. Так, згідно Протоколу, який доповнює Конвенцію ООН проти транснаціональної організованої злочинності, держави-учасниці Протоколу усвідомлюють невідкладну необхідність недопущення й припинення незаконного виготовлення та обігу вогнепальної зброї, її складових частин і компонентів, а також боєприпасів до неї та боротьби з цими діяннями, оскільки такі діяння завдають шкоди безпеці кожної держави, регіону та світу в цілому, створюючи загрозу для благополуччя народів, їхнього соціально-економічного розвитку та права на мирне життя. Держави–підписанти Європейської конвенції про контроль за придбанням та зберіганням вогнепальної зброї приватними особами, визнають небезпеку, викликану ростом застосування вогнепальної зброї при вчиненні злочинів, усвідомлюючи той факт, що вона часто надходить з-за кордону та намагаючись вести на міжнародному рівні ефективні методи контролю за переміщенням вогнепальної зброї через кордони. Згідно Директиви No 91/477/ЄЕР «Про контроль за придбанням зброї та володіння нею», держави-члени допускають придбання вогнепальної зброї і володіння нею лише особами, яким видано ліцензію, або — стосовно категорій C чи D — яким спеціально дозволено її купувати і володіти нею згідно з національним законодавством (ст. 4-bis).

Відсутність наміру законодавця щодо лібералізації обігу зброї

Важливо, що законодавець, приймаючи Закон України «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Цивільного кодексу України», унаслідок вступу в дію якого втратив чинність Закон України «Про власність», жодним чином не намагався інакше ніж було до цього врегулювати питання обігу зброї, лібералізувати правовий режим поводження з нею тощо. Метою визнання такими, що втратили чинність, окремих законів було усунення подвійного регулювання одних і тих же суспільних відносин, що випливає як зі змісту закону, так і пояснювальної записки до нього. Про відсутність такого наміру опосередковано свідчить і те, що законодавець неодноразово відмовлявся лібералізувати правовий режим обігу зброї, залишаючи все як є. Нарешті, незважаючи на відсутність спеціального закону про зброю, законодавець у 2012 р. доповнює КК новою статтею, якою передбачає відповідальність, зокрема, за незаконне виготовлення, переробку і ремонт вогнепальної зброї, підтверджуючи легітимність спеціальнодозвільного типу регулювання обігу зброї в Україні.

У цьому зв’язку не можна не згадати подібний за своєю природою дискурс стосовно заміни смертної кари довічним позбавленням волі. Незважаючи на явну (очевидну) з точки зору формальної «законності» необхідність застосування так званого «проміжного закону про кримінальну відповідальність», і КС України, і пізніше Європейський Суд з прав людини (далі — ЄСПЛ) констатували відсутність порушення прав людини, позаяк керувалися сутнісними, а не формальними критеріями. І якщо КС України звернувся до принципів справедливості і пропорційності, що лежать в основі верховенства права, то ЄСПЛ у справі «Рубан проти України» (рішення від 12.07.2016 р., заява No 8927/11) виходив якраз із відсутності наміру законодавця. ЄСПЛ зазначив, що створення прогалини не було навмисним та не існує жодних вказівок на будь-які наміри законодавця, зокрема і держави (в цілому), пом’якшити закон до вказаної заявником межі, а тому відсутнє порушення ст. 7 КЗПЛ у засудженні заявника до довічного позбавлення волі, як найбільш суворого покарання на момент постановлення обвинувального вироку, а не до позбавлення волі на певний строк, що було найбільш суворим покаранням із тих, що могли застосовуватися до нього в окремий період після вчинення злочину (§§45-46).

Так само і втрата чинності Закону України «Про власність» за змістом не мала на меті скасування спеціальнодозвільного порядку обігу зброї. Небажання законодавця врегулювати це питання на рівні окремого закону чи шляхом унесення змін в існуючі закони (наприклад, в КК чи ЦК) не може бути підставою для протилежного тлумачення, згідно якого законодавець уважає обіг будь-якої зброї вседозволеним.

Щодо порушення принципу верховенства права

В аспекті згаданих у попередньому пункті рішень КС України і ЄСПЛ, важливо нагадати, що застосування принципу верховенства права якраз і вимагає передусім звернення до суті і змісту питання, залишаючи другорядним (хоча й важливим) питання форми (текстуального закріплення та ієрархії текстів). Суть передбачених у ст. 263 КК положень розкривається в характері суспільної небезпечності злочинів, які ними передбачаються. Недарма в джерелах указується, що незаконне поводження зі зброєю є істотною загрозою громадській безпеці в цілому та окремим її елементам, а також виступає фоновим явищем для насильницьких і деяких інших умисних та необережних злочинів, які посягають на різні об’єкти кримінально-правової охорони. При вчиненні такого роду діянь ставляться під загрозу інтереси і права невизначеного кола осіб. Невипадково також незаконне поводження з вогнепальною зброєю (ч. 1 ст. 263 КК) карається так суворо (позбавленням волі на строк від трьох до семи років). Вогнепальна зброя в усі часи була і є особливо небезпечним предметом, поводження з яким вимагає регулювання шляхом створення дозвільної системи.

Незастосування ст. 263 КК тільки у зв’язку з тим, що наразі не існує закону, який би прямо (без застосування способів тлумачення) передбачав, що зброя є обмеженою в обороті і що поводження «звичайними» громадянами з нею здійснюється лише на підставі дозволу, — якраз і веде до порушення верховенства права, бо робить фактично будь-яку зброю вседозволеною, що саме собою апріорі не може відповідати праву. Це посилюється й тим, що поняття вогнепальної зброї охоплює собою не лише мисливську чи спортивну зброю, але й бойову (у тому числі й важке озброєння), а також контекстом — відповідними подіями військового та суспільно-політичного характеру в Україні. Вільний обіг вогнепальної (зокрема, бойової) зброї закономірно потягне за собою і порушення Україною своїх позитивних зобов’язань, передусім щодо права на життя.

Інша справа, що окремі індивідуальні прояви незаконного поводження зі зброєю з урахуванням мотивів та мети такого поводження, характеристик та цільового призначення окремих видів зброї, дійсно не становлять високого ступеня суспільної небезпечності, тому передбачені в санкціях статті 263 КК покарання можуть виявитися непропорційними, а необхідність застосування суворих каральних заходів у демократичному суспільстві відсутньою. Однак ці проблемні питання характерні для багатьох статей чинного КК та повинні вирішуватися шляхом диференціації відповідальності, зменшення кількості безальтернативних санкцій, декриміналізації окремих найменш небезпечних видів діянь або ж шляхом використання на рівні правозастосування окремих інститутів кримінального права (норми про малозначність діяння, звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання тощо).

Застосування статті 263 КК у світлі практики ЄСПЛ

Як уже зазначалося вище, в окремих наукових публікаціях та судових рішеннях стверджується, що формулювання диспозицій ст. 263 КК порушують принцип верховенства права і в зв’язку з цим — право на справедливий суд. Принцип верховенства права (і правової визначеності зокрема), як і допустимість поширювального тлумачення інтерпретуються виходячи з міжнародних стандартів прав людини, передусім стандартів ЄСПЛ, правові позиції якого є джерелом кримінального права України. Однак проведений аналіз цих стандартів переконує у відсутності порушень указаного принципу при застосуванні ст. 263 КК. Для наочності далі послідовно розглядаються питання відповідності положень ст. 263 КК статті 7 КЗПЛ та допустимості поширювального тлумачення кримінального закону в цій частині.

Відповідність ст. 7 КЗПЛ

Дійсно, ЄСПЛ указує, що ст. 7 КЗПЛ («Ніякого покарання без закону») в цілому призначена забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання; втілює в загальних визначеннях принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання (nullum crimen, nulla poena sine lege), та принцип, що вимагає не застосовувати законодавство поширювально «на шкоду» (не на користь) обвинуваченого, зокрема за аналогією (див. рішення у справах: «Jorgic v. Germany», скарга No 74613/01, § 100; «Kafkaris v. Cyprus», скарга No 21906/04, § 138; «Cantoni v. France» скарга No 17862/91, § 29; «Вєренцов проти України» скарга No 20372/11, § 62). Однак це лише загальна характеристика та цілі ст. 7 КЗПЛ, детальний зміст якої далі розкривається практикою ЄСПЛ через особливе розуміння терміну «закон» за проявами його зовнішнього вираження та якісні критерії (вимоги) до нього.

Передусім, з точки зору проявів вираження «закону» зовні, ЄСПЛ при інтерпретації складових конструкту «ніякого покарання без закону» підкреслено надає перевагу змістовному (сутнісному) значенню поняття «закон», порівняно з формальним: законом, який визначає злочинність діяння, є не лише нормативно-правовий акт вищої юридичної сили, прийнятий законодавчим органом (тобто «закон»), а писане та неписане право в цілому; у підсумку «закон» є чинними положеннями в тому вигляді, як вони інтерпретовані компетентними судами (див. напр. рішення «Huhtamäki v. Finland», скарга No 54468/09, § 43 або «Вєренцов проти України», скарга No 20372/11, § 63).

При цьому широке за формами свого формального вираження трактування ЄСПЛ «закону» компенсується (має свої межі) в іншому: «закон» повинен відповідати вимогам доступності та передбачуваності. Ці дві якісні вимоги виконуються, якщо підсудний, виходячи з формулювання відповідного положення і, при необхідності, за допомогою його тлумачення судами або зі зверненням до необхідної правової консультації, щоб оцінити, тією мірою, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія, — може знати, за які діяння на нього може покладатися кримінальна відповідальність (див. рішення у справах: «Cantoni v. France» § 29; «Liivik v. Estonia» скарга No 12157/05, § 93; «Achour v. France», скарга No 67335/01, § 42; «Вєренцов проти України», § 64). Формулювання закону не може бути завжди абсолютно точним (визначеним), а законодавча техніка не завжди дає можливість дати чітке тлумачення при застосуванні того чи іншого визначення. Функція здійснення правосуддя, закріплена за судами, полягає саме в подоланні сумнівів щодо тлумачення, що залишаються («Cantoni v. France», § 31-32).

Корисним у зв’язку зі здійснюваним аналізом буде звернення до згадуваного вище рішення ЄСПЛ у справі «Вєренцов проти України». У цій справі заявник скаржився, зокрема, на порушення ст. 11 (право на мирні зібрання) та ст. 7 КЗПЛ (ніякого покарання без закону) у зв’язку з притягненням його до адміністративної відповідальності за ст. 185-1 КУпАП (порушення встановленого порядку організації або проведення мирних зібрань), вважаючи, що втручання в його право на свободу мирних зібрань не було встановлено законом та не було необхідним у демократичному суспільстві, а також, що його було визнано винним у порушенні порядку проведення демонстрацій, незважаючи на те, що такий порядок не було чітко визначено в національному законодавстві (§§ 47, 58). Тобто ця справа за корінням правового спору є подібною до спору щодо правомірності переслідування за незаконне поводження зі зброєю.

Як відомо, в Україні досі немає спеціального закону, який би регулював порядок організації та проведення мирних зібрань. На час учинення оспорюваних у названій справі дій був чинним Указ Президії ВР СРСР «Про порядок організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій в СРСР» від 28 липня 1988 року No 9306-ХІ (даний указ визнано неконституційним згідно з рішенням КС України No 6-рп/2016 від 08.09.2016 р.), що передбачав обмеження в реалізації права на мирні зібрання. При цьому ст. 39 Конституції дозволяє обмеження цього права лише на підставі закону. Натомість очевидно, що Указ 1988 р. «законом» у його вузькому розумінні не був. У цій справі ЄСПЛ констатував порушення статей 7 і 11 КЗПЛ, вказавши, зокрема, що втручання в право заявника на свободу мирних зібрань не було встановлено законом (§ 55, 57). Зовні може здатися, що це положення є доводом проти застосування ст. 263 КК. Проте ЄСПЛ визначає встановленість певного правообмеження (втручання в право) законом, послідовно, крок за кроком, відповідаючи на три питання-критерії: 1) чи має здійснене державою втручання підґрунтя в національному законодавстві (тобто чи власне має воно певне формальне закріплення), 2) чи доступним є такий закон, 3) чи є він передбачуваним (достатньо точним, зрозумілим, ясним) (див. §§ 51 — 55). Тому висновок «право не було встановлено законом» може означати невідповідність лише одному з цих критеріїв, при одночасній відповідності іншим.

З аналізу рішення «Вєренцов проти України» випливає, що такого висновку ЄСПЛ дійшов у зв’язку з відсутністю виключно третього критерію — передбачуваності (чіткості) цього обмеження. Так, ЄСПЛ зазначає: «…хоча таке правопорушення як порушення порядку проведення демонстрацій передбачалося Кодексом України про адміністративні правопорушення, його підстава, тобто, власне порядок проведення демонстрацій, не була з належною чіткістю встановлена національним законодавством» (§ 54). ЄСПЛ висловився про нечіткість законодавчих положень на підставі різноманітних джерел судової практики (узагальнень вищих судів, практики адміністративних судів), рішення КС України, листа Мінюсту України, які показували відсутність єдиної точки зору в реальній юридичній практиці щодо застосовності Указу 1988 року (§§ 31 — 39), враховуючи також суть права на мирні зібрання та міжнародні стандарти регулювання оспорюваного порядку.

Однак стосовно першого критерію ЄСПЛ підкреслено наголошує: «втручання мало основу в національному законодавстві» (§ 53), «законною підставою для покарання заявника був закон про адміністративні правопорушення, застосовний на час подій» (§ 66), «таке правопорушення, як порушення порядку проведення демонстрацій, передбачалося КУпАП» (§ 67). Тобто ЄСПЛ констатував наявність першого критерію (власне «встановленість законом») й у випадку притягнення до відповідальності за порушення порядку, який має бути врегульований Законом України, за фактичної відсутності такого. При цьому ЄСПЛ вкотре повторив, що вислів «установлено законом» у ст. 11 КЗПЛ передусім вимагає того, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя в національному законодавстві (§ 52), а говорячи про «закон» ст. 7 КЗПЛ посилається на «закон» у його «сутнісному» (не «формальному») значенні, включаючи до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право (§ 63). Стосовно другого критерію («доступність»), ЄСПЛ також прямо вказує: «Суд не має підстав сумніватися в тому, що Кодекс був доступним» (§ 53).

(Продовження)

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Реформа третейських судів: що зміниться для бізнесу?

Тарас Шепель, голова Третейської палати України, член Громадської ради доброчесності, член правління Dejure Foundation

Кабмін направив на розгляд парламенту законопроект, покликаний удосконалити створення й роботу третейських судів.

Довіра до державних судів в Україні, як відомо, надто низька. Судочинство залишається в руках корумпованих кланів, які пручаються реформам, намагаючись зберегти монополію, обмежуючи альтернативні способи вирішення спорів — арбітраж і внутрішні третейські суди. Створення альтернативи державним судам відповідає очікуванням інвесторів і громадян, які хочуть мати швидкі й некорумповані інструменти вирішення спорів.

Про необхідність запровадження вирішення спорів у третейських судах не раз наголошували і Президент, і Прем’єр-міністр, і міністр юстиції. Створенню законопроекту передувала кількарічна робота провідних третейських суддів, фахівців Мін’юсту, членів комісії з правової реформи при Президентові України. Ґрунтовні дослідження, опитування громадян і бізнесменів засвідчили, що чинна система третейських судів не виправдала сподівань. Хоча чинний Закон «Про третейські суди» набув чинності ще в 2004 році, і за цей час було створено 515 третейських судів, вони не стали поширеним інструментом вирішення спорів.

You pay peanuts, you get monkeys, або Чому дешеві судді — це надто дорого

За даними досліджень, широкі можливості для створення третейських судів і відсутність належних механізмів з регулювання й саморегулювання якості вирішення ними спорів призвели до того, що часто-густо вони утворювалися за «кишеньковим» принципом, а в деяких випадках зловживали компетенцією. За законом їм підвідомче широке коло спорів, але через втрату довіри до інституції, малу обізнаність населення й бізнесу, утиски з боку державних судів третейські суди майже не працюють. На сьогодні фактично немає третейських судів, які відповідають запиту потенційних споживачів їх послуг. Приміром, з 515 зареєстрованих третейських судів 267 не розглянули жодної справи.

Що пропонує законопроект?

Мета законопроекту — скоротити кількість третейських судів і водночас підвищити їхню якість. Пропонується підвищити вимоги до структур, при яких можуть утворюватися такі суди. На сьогодні в Україні зареєстровано десятки тисяч організацій, які мають право створювати третейські суди, однак значна їх кількість існує лише на папері. Такі фантоми не несуть жодної відповідальності хоча би через те, що їх неможливо знайти. Далі створювати третейські суди зможуть лише ті організації, які ведуть статутну діяльність, мають постійне місце розташування й засоби для функціонування, в тому числі — для забезпечення діяльності третейського суду.

Підвищуються вимоги і до висвітлення інформації про роботу третейських судів. А встановлення вимог, яким повинен відповідати третейський суд, і контроль за їх дотриманням стане компетенцією органів третейського самоврядування — з’їзду третейських суддів і утворюваної ним Третейської палати України.

Як відбуватиметься скорочення третейських судів?

Спочатку повинен зібратися Всеукраїнський з’їзд третейських суддів. Він визначить вимоги до третейських судів та обере Третейську палату, яка оцінить відповідність третейських судів вимогам закону та критеріям, встановленим з’їздом. Потім третейські суди повинні пройти перевірку відповідності цим вимогам. Реєстрація тих із них, які не пройдуть перевірку, повинна бути скасована. На таку перевірку й перереєстрацію закон відводить річний термін. Третейський суд повинен перебувати за місцем реєстрації, зокрема, отримувати кореспонденцію, мати оприлюднені на офіційному інтернет-сайті положення, регламент, список суддів, бути доступним для комунікації.

Третейська палата України може ухвалювати рішення за скаргами на діяльність третейських судів, проте вони будуть рекомендаційними.

Як контролюватиметься якість роботи цих судів?

У світі незалежність третейських судів гарантується, втручання в їх діяльність не допускається. Головним оцінювачем якості роботи таких суддів є сторона у справі, бо вирішувати спір суд може лише після укладення сторонами третейської угоди. У чому логіка контролю за якістю роботи третейського суду? Фахівці, які входитимуть до складу Третейської палати, за скаргою будуть надавати свій професійний висновок про те, чи правильно вчинив третейський суддя. Такі висновки будуть публічно доступні. Вони дозволять споживачам самостійно визначатися, укладати третейське застереження про звернення до цього третейського суду чи краще обрати інший. Якість роботи й репутація — єдині цінності, що роблять успішним третейського суддю і третейський суд.

Місця для зловживань компетенцією не повинно бути, оскільки буде ліквідована знач на кількість третейських судів, які існують лише на папері і яких неможливо знайти і притягнути до відповідальності за наявності підстав.

Розгляд третейськими судами спорів стосовно нерухомості

Багатьох цікавить питання повернення компетенції третейським судам вирішувати спори стосовно нерухомості, що було обмежено в 2009 році через зловживання. Виокремлення спорів з підвідомчості третейських судів не практикується ніде в світі, тому право вирішення спорів щодо нерухомості має бути повернене. Проте це відбудеться через три роки після набуття новим законом чинності. Такий строк достатній для завершення перевірки й перереєстрації третейських судів.

Цього часу повинно вистачити для появи в країні якісних, репутаційних та відповідальних третейських судів і ліквідації судів, помічених у зловживаннях. До якісних і відомих третейських судів довіра зросте, й застосування третейських угод при укладенні будь-яких договорів стане нормою та сталою практикою. Сподіваюся, згодом будь-яке підприємство чи громадянин, укладаючи цивільний чи господарський договір, звикнуть прописувати в розділі «вирішення спорів» третейський суд, якому вони довіряють, і не будуть мати клопотів через тяганину й ризики, які на них чекають у державних судах. Так живе весь цивілізований світ, так повинна жити й Україна. Чекаємо від Верховної Ради такої ж динаміки ухвалення законопроекту, який запропонував уряд, швидко ініціювавши його розробку, оскільки горизонт очікування позитивних результатів від його втілення — кілька років.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Громади в адміністративно-територіальному устрої України: важкий шлях до легітимізації

Павло Кулинич,
доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Національної академії правових наук України, Інститут держави і права імені В. М. Корецького НАНУ

В Україні з 2015 року здійснюється реформа щодо децентралізації влади, одним із напрямів якої є створення спроможних територіальних громад шляхом об’єднання традиційних територіальних громад сіл, селищ і міст, основою життєдіяльності яких були лише території відповідних населених пунктів. Натомість об’єднані територіальні громади отримали для своєї діяльності значно більші території, які включають не лише землі населених пунктів, а й землі навколо них суцільним масивом.

Що робити, коли є аж «сім няньок»?

Однак, із появою об’єднаних територіальних громад виникла парадоксальна правова ситуація: громади виявилися утвореннями, які розташовані в межах кількох адміністративно-територіальних одиниць, а саме на землях населених пунктів, що увійшли до складу громади, та землях відповідного району. Адже чинний адміністративно-територіальний устрій України відносить до адміністративно-територіальних одиниць міста, селища та села. Причому в кожній адміністративно-територіальній одиниці діють та здійснюють свої повноваження різні органи влади. За таких умов новоствореним територіальним громадам важко відчути себе повноправними господарями на своїй території, оскільки її землями опікуються «сім няньок». Отже, в ідеалі громада має стати цілісною адміністративно-територіальною одиницею зі своїми органами місцевого самоврядування.

Що ж робити в такій ситуації? Відповідь на це запитання доволі проста: змінити адміністративно-територіальний устрій країни, що сформувався ще в радянський період і вже не відповідає сучасним реаліям розвитку державності України. Саме з цією метою Кабінет Міністрів України 24 січня 2020 р. вніс на розгляд Верховної Ради України проект Закону України «Про засади адміністративно-територіального устрою України», який зареєстрований за № 2804.

Як зазначено в Пояснювальній записці до законопроекту, його метою є законодавче визначення основних засад адміністративно-територіального устрою України, порядку утворення, ліквідації, встановлення і зміни меж адміністративно-територіальних одиниць та населених пунктів. Така мета є виправданою, оскільки в даний час питання адміністративно-територіального устрою регулюються, головним чином, підзаконними нормативно-правовими актами радянського періоду.

Щодо власне законопроекту

Водночас аналіз законопроекту дає підстави для висновку, що він не повною мірою відображає результати здійснюваної в Україні реформи щодо децентралізації влади, в рамках якої відбувається об’єднання територіальних громад сіл, селищ та міст в фінансово, економічно та юридично спроможні об’єднані територіальні громади. По-перше, в ст. 4 законопроекту зазначено, що систему адміністративно-територіального устрою України становлять Автономна Республіка Крим, області, райони, райони в містах, а також міста, селища, села. Натомість громад дана стаття не згадує та, очевидно, розглядає їх як другорядні утворення. І тільки в ст. 5 законопроекту (Адміністративно-територіальні одиниці) згадуються громади, які утворюються на основі населених пунктів (міст, селищ, сіл) і є адміністративно-територіальними одиницями базового рівня.

Цілком очевидно, громади як адміністративно-територіальні одиниці базового рівня є основним системоутворюючим фактором системи адміністративно-територіального устрою. Власне структура нового адміністративно-територіального устрою країни має розпочинатися з громад. Але розробники законопроекту чомусь цей юридичний нюанс не зрозуміли.

По-друге, у кожній країні закон про адміністративно-територіальний устрій є важливим конституційним законом, який покликаний деталізувати положення Конституції країни щодо адміністративно-територіального устрою. Слід зазначити, що даний законопроект був зареєстрований Кабінетом Міністрів України після того, як 27 грудня 2019 р. Президент України зареєстрував у Верховній Раді України власний законопроект «Про внесення змін до Конституції України щодо децентралізації влади». На жаль, внесений КМУ законопроект не повною мірою відповідає положенням президентського законопроекту. Так, у законопроекті В. Зеленського обласні і районні державні адміністрації мають припинити свою діяльність, натомість запроваджуються особливі посадовці — префекти областей та округів з контрольними та деякими виконавчими повноваженнями. Проте в законопроекті Кабінету Міністрів України префекти не згадуються, але містяться положення про місцеві державні адміністрації. Очевидно, урядовий законопроект має «підтримувати» зазначений президентський законопроект, а не суперечити йому.

Щодо змін меж ОТГ

По-третє, дещо дивним уявляється норма законопроекту № 2804, якою пропонується передати повноваження щодо встановлення та зміни меж територіальних громад Кабінету Міністрів України (зміни до ст. 13 Земельного кодексу України). Водночас реалізовані пілотні проекти щодо управління землями Кіптівської (Чернігівська область), Паланської (Черкаська область) та деяких інших територіальних громад свідчать, що найкращим варіантом встановлення спільних меж земельних територій громад є рішення самих громад, погоджене радами суміжних громад. Тим більше, що Закон України «Про добровільне об’єднання територіальних громад» дає громадам чіткі законодавчі орієнтири для визначення меж їх територій. До того ж, набутий на практиці створення територіальних громад досвід щодо встановлення меж таких громад знайшов закріплення у прийнятому Верховною Радою України в першому читанні законопроекті «Про внесення змін до Земельного кодексу України та інших законодавчих актів щодо вдосконалення системи управління та дерегуляції у сфері земельних відносин» (№ 2194). На наш погляд, саме такий варіант встановлення та затвердження меж територіальних громад є оптимальним, і його варто закріпити і в законопроекті «Про засади адміністративно-територіального устрою України».

По-четверте, важко погодитися і з запропонованим у цьому законопроекті підходом до врегулювання відносин землеустрою щодо встановлення та зміни меж адміністративно-територіальних одиниць. За своєю юридичною природою такі відносини є чисто земельними (землевпорядними) і в даний час регулюються Главою 29 (Встановлення та зміна меж) Земельного кодексу України. Однак законопроектом «Про засади адміністративно-територіального устрою України» пропонується Главу 29 з Земельного кодексу України вилучити та перенести відповідні норми до цього законопроекту. Такий підхід представляється неправильним, оскільки відносини щодо встановлення меж адміністративно-територіальних одиниць є не адміністративно- правовими, а земельно-правовими. Тому вилучення таких норм із Земельного кодексу України порушить цілісність правового регулювання земельних відносин та спричинить появу у земельному законодавстві нових правових колізій.

Реформа і місцеве самоврядування

По-п’яте, спірними бачаться й деякі положення статті 45-1 (Функціонування органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб у зв’язку зі зміною адміністративно-територіального устрою), якою урядовим законопроектом пропонується доповнити Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні». Зокрема, в цій статті виконавчі комітети рад територіальних громад розглядаються лише як юридичні особи публічного права. Насправді ж вони мають подвійну юридичну природу й виступають не тільки й не стільки як юридичні особи, а діють як органи влади. Адже виконавчі комітети рад приймають управлінські рішення, які мають обов’язковий характер на території громад, тоді як юридичні особи таких рішень приймати не можуть.

Дещо про «змістовні дисонанси»

По-шосте, розробка та прий няття законопроекту «Про засади адміністративно-територіального устрою України» дає хорошу нагоду вдосконалити термінологію законодавства про діяльність громад. За чинним законодавством України та за цим законопроектом об’єднані територіальні громади поділяються на міські, селищні та сільські — залежно від статусу населеного пункту, який є адміністративним центром громади. В цілому такий поділ громад є обґрунтованим. Водночас назви рад таких територіальних громад зберегли позначення, яке вони мали до об’єднання громад. Так, рада територіальної громади міста називалася міською, рада територіальної громади селища — селищною, а рада територіальної громади села — сільською, що було правильним до об’єднання громад. Водночас після об’єднання громад виникли, як кажуть, «змістовні дисонанси». Так, формально рада міської територіальної громади має називатися міською радою — так само, як називається й сама громада. Виходить така назва: міська рада міської територіальної громади, або сільська рада сільської територіальної громади. На нашу думку, оскільки рада міської об’єднаної територіальної громади обслуговує не тільки інтереси міста, а й інтереси всіх населених пунктів громади, включно з тими, які не є містами, то слово «міська» в назві такої ради варто вилучити. В результаті матимемо логічну назву: рада міської територіальної громади, або рада сільської територіальної громади та рада селищної територіальної громади.

Висновок

Таким чином, вищевикладене дає підстави для висновку, що проект Закону «Про засади адміністративно-територіального устрою України» (№ 2804) підлягає доопрацюванню з метою приведення його у відповідність з президентським законопроектом «Про внесення змін до Конституції України щодо децентралізації влади» (№ 2598) в редакції від 27 грудня 2019 року, а також із результатами реформи щодо децентралізації влади у сфері земельних відносин.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Реформування юрисдикцій: «pro» чи «contra»?…

Микола КУЧЕРЯВЕНКО, завідувач кафедри фінансового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого,
перший віце-президент НАПрНУ, академік Національної академії правових наук України, доктор юридичних наук,
кандидат економічних наук, професор

Щось тривалий час не з’являлися чергові пропозиції щодо кардинальної зміни підходів визначення юрисдикції. І ось нарешті новий «реформаторський» наголос — публікація Романа Бойка «Як можна розвантажити масив справ, що накопичився у Верховному Суді» (Судебно-юридическая газета, 28 грудня 2019 року). Хоча за змістом ідеться не про розвантаження, а про руйнування об’єктивних засад існування судової системи (яка різниця — і розвантаження, і руйнування починається на одну літеру). Зацікавило. Додам, що принципово новим підходом позиція автора не відзначалася. Сподівався, що, можливо, з’явилися які-небудь вагомі аргументи, які важко ігнорувати. І тут — нічого. Але про все по порядку.

PRO

Можна прийняти низку висловлених автором позицій, оскільки спрямовано їх на забезпечення ефективності роботи судової системи. Так:

а) необхідною є відмова від «нав’язування міфу низького рівня довіри до судової системи». Дійсно, подібні твердження мають ґрунтуватися на об’єктивних показниках, а саме: кількості або відсотку судових рішень, що оскаржуються; кількості заявлених відводів суддям; зменшення випадків критики з боку посадовців стосовно «незаконності» судових рішень.

Треба погодитися і з тим, що підтримання цього міфу свідчить, щонайменше, про дві негативні тенденції. По-перше, про абсолютну відсутність об’єктивної незалежності гілок влади одна від одної, коли ймовірним є втручання представників будь-якої з гілок у діяльність іншої. «Державницьке» управління судами — безсумнівний шлях до тоталітаризму та знищення демократичних засад у суспільстві. По-друге, про доволі низький рівень фаховості та обізнаності тих державних діячів, які намагаються не лише надавати пропозиції (на їх погляд, логічні та послідовні), але й докладають зусиль щодо негайного їх запровадження;

б) важко не погодитися і з тим, що, «на жаль, судова реформа 2016 року при зменшенні суддів касаційної станції з 350 до 120 (200) не передбачила ефективних касаційних фільтрів та не вирішила ситуації з тим залишком, який історично існував в адміністративній та цивільній юрисдикціях. Справді, подібний залишок існував історично, а не сформувався за останні декілька років. Це обумовлено наявністю широкого кола відносин, перебіг яких може бути пов’язаний із різними формами державного свавілля, коли об’єктивно необхідним стає захист прав осіб, нерівних у можливостях із владарюючими органами;

в) обґрунтованими виглядають пропозиції стосовно: зупинення чисельних атестацій та переатестацій, проведення яких шкодить збалансованій роботі судів; закріплення 2—3 оплачуваних помічників, спеціалістів-консультантів суддів; можливості виготовлення судом скороченого тексту рішення по певних категоріях справ; повідомлення учасників справи електронними листами; проведення нарад/навчань на базі апеляційних судів.

CONTRA

У той же час вважаю за необхідне акцентувати увагу на деяких сумнівних твердженнях автора.

1. «Історично склалося, що в господарській та кримінальній юрисдикціях в касаційному порядку не відбувалося накопичення справ, очевидно через меншу їх кількість <…> Що стосується адміністративного судочинства, то показник становить 28 % та може пояснюватися новими правовими висновками Великої Палати Верховного Суду в частині міжюрисдикціних спорів (зміна судової практики останніх років)» (Роман Бойко. Як можна розвантажити масив справ, що накопичився у Верховному Суді. Судебно- юридическая газета, 28 грудня 2019 року).

На жаль, на сьогодні говорити про сталість судової практики в режимі прийняття рішень Верховним Судом навряд чи можна. Відмова від власної практики, прийняття необґрунтованих, поверхових висновків — не є винятком (Кучерявенко М., Смичок Є. Практика Великої Палати Верховного Суду — «перемога» чи колапс? ЮВУ, № 48 (1223), 14 грудня — 20 грудня 2018 року. С. 12).

2. «Щодо швидкого вирішення ситуації, то розвантаження Касаційного адміністративного та Касаційного цивільного судів може бути здійснено шляхом передання до предметної юрисдикції господарських судів всіх спорів, що виникають у сфері земельних відносин та нежитлових приміщень, а також податкових спорів, незалежно від суб’єктного складу їх учасників (в тому числі за участю фізичних осіб)» (Роман Бойко. Як можна розвантажити масив справ, що накопичився у Верховному Суді. Судебно- юридическая газета, 28 грудня 2019 року).

Закріплення подібного юрисдикційного критерію свідчить про відсутність будь-якого критерію. Мені складно уявити, як автор цієї тези зможе чітко пояснити, на підставі якого процесуального закону мають розглядатися згадані ним спори та в чому полягає принципова предметна єдність господарської юрисдикції, яка їх (ці спори) охопить? Одним із принципів адміністративного судочинства, який вирізняє його поміж цивільного й господарського, є офіційне з’ясування всіх обставин у справі. Останній впливає на змагальність сторін та диспозитивність, надаючи їм особливого змісту. Дія цього принципу позначується насамперед на поведінці суду. Так, адміністративному суду надано додаткові офіційні можливості щодо з’ясування обставин справи та окреслення вимог, про задоволення яких він розмірковує, у порівнянні з іншими видами судових процесів. Внаслідок використання цих можливостей адміністративний суд виявляє себе більш активним порівняно із судами загальними чи господарськими, що може суттєво вплинути на результат розгляду справи.

Більше того, посмішку викликає намагання сховати відсутність критерію за примітивною і поверховою конструкцією «спори у сфері земельних відносин та нежитлових приміщень». Якщо спори у сфері земельних відносин ще уявити можна (хоча вони різні за природою й, відповідно, за належністю до певної юрисдикції), то навряд чи предметом судового розгляду можуть бути спори, що виникають у сфері нежитлових приміщень. Без урахування реформаторських юрисдикційних підходів зауважу, що спір все ж таки виникає з відносин щодо нежитлових приміщень (зновтаки, різних за своєю природою). Але про останнє трохи детальніше.

Земельні спори

Напевно, найгостріші дискусії точаться довкола саме земельних спорів. З цього приводу звернуся до практики Верховного Суду України (ВСУ) дев’ятирічної давнини. Одна з найцікавіших позицій, на мою думку, була висловлена ВСУ в ухвалі від 19 січня 2011 р., в якій умотивовується відсутність публічно-правової природи у спорах про право володіння та про право користування земельними ділянками. Колегія суддів судової палати в цивільних справах ВСУ дійшла висновку, що критеріями розмежування юрисдикцій у подібних випадках є одночасно суб’єктний склад учасників процесу та характер спірних правовідносин. За таких умов цей різновид земельних спорів мав вирішуватися за правилами цивільного судочинства.

Віднесення до юрисдикції адміністративних судів спорів за участю суб’єктів владних пов новажень змістовно збіднило юрисдикцію господарських судів, що обумовило й сталу тенденцію проведення ревізій із метою повернення до відання останніх цілого кола правових конфліктів.

«Спори про право»

Дивним виглядає висновок про те, що справи, обумовлені наявністю так званого «спору про право», не є адміністративними. Такий аргумент висувають, зокрема, при визначенні юрисдикції щодо справ про оскарження рішень органів місцевого самоврядування про виділення (відмову у виділенні) земельних ділянок; їх визначають як такі, що належать до цивільної чи господарської юрисдикції. При цьому стверджують, що суб’єкти владних повноважень у відносинах, з яких виникають дані спори, мають рівні права з тими юридичними або фізичними особами, кому земля надається, а значить, спір формується між двома рівноправними його учасниками. Цікаве запитання: чи орган місцевого самоврядування діє як рівноправний суб’єкт відносно іншої сторони, коли він вилучає земельну ділянку або в односторонньому порядку змінює умови володіння чи користування нею?

У той же час у статтях 2, 17 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС) визначено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів осіб у сфері публічно-правових відносин від порушення з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування при здійсненні ними владних управлінських функцій; юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори фізичних або юридичних осіб із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Суб’єктами владних повноважень у таких спорах виступають органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові чи службові особи, інші суб’єкти при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Посилання на ці приписи, фактично, й вичерпують аргументи, на підставі яких робився висновок.

Чи може наявність або відсутність так званого «спору про право» бути критерієм, за яким правові конфлікти вилучають із кола тих, що належать до юрисдикції адміністративних судів? Адміністративна юрисдикція зазнає необґрунтованого звуження, якщо визнати в якості об’єкта захисту в порядку відповідного судочинства лише суб’єктивні публічні права. Права, свободи та інтереси, на захист яких спрямовано діяльність адміністративного суду, можуть бути різноманітними. Вид суб’єктивного права, яке порушене, для визначення справи як справи адміністративної юрисдикції не має жодного значення. В КАС не зазначено, що за його правилами можуть бути захищені лише публічні права особи. Для адміністративного суду має значення, що права — публічні чи приватні — порушено суб’єктом влади при здійсненні ним своїх повноважень. Суто цивільне право власності фізичної чи юридичної особи може бути порушене суб’єктом владних повноважень (приміром, через протиправну затримку митним органом товару, що переміщається через митну територію, незаконне вилучення органом місцевого самоврядування транспортного засобу, залишеного в недозволеному місці тощо). Тобто в публічно-правових відносинах можуть бути порушені приватні (цивільні) права особи. Спори, пов’язані з такими порушеннями, повинні вирішувати суди адміністративні, безвідносно до того, чи є порушене право приватним або публічним. Цивільне судочинство не пристосоване для розгляду справ проти суб’єктів владних повноважень, оскільки норми, що його регламентують, не закріплюють критеріїв оцінки їх рішень, дій чи бездіяльності, не фіксують принцип офіційного з’ясування всіх обставин у справі, а відтак і не передбачають процесуальних гарантій захисту порушених прав приватних осіб, які натомість встановлено правилами адміністративного судочинства.

Характер спірних правовідносин як критерій розмежування судових юрисдикцій

Характер спірних правовідносин — ще один критерій для розмежування судових юрисдикцій. Стосовно даного критерію я хотів би звернути увагу на певну послідовність у з’ясуванні природи та підстав виникнення спірних відносин і саме внаслідок цього дійти висновку, який же їх характер. На мій погляд, принципово важливо розрізняти: а) момент реалізації повноважень владного суб’єкта і б) момент (та, відповідно, підстави) виникнення права володіння земельною ділянкою та права користування нею. Безумовно, складно в деяких випадках розвести їх навіть у часі, адже обидва права виникають на підставі реалізації суб’єктом влади свого повноваження. Замислимося, чи можуть сформуватися спірні відносини стосовно зазначених прав без реалізації владних повноважень? Мабуть, ні. Тобто виявлення підстави для виникнення спору стосуються саме цього питання. Питання встановлення прав володіння та користування вторинне від реалізації повноважень. Саме тому до того, як розібратися із майновими (орендними) відносинами в межах цивільного судочинства, треба розв’язати публічний за своєю природою спір щодо реалізації повноважень відповідного владарюючого суб’єкта. Отже, і за критерієм характеру спірних правовідносин маємо справу з публічно-правовим спором, який належить вирішувати знов-таки за правилами адміністративного судочинства.

Позиція КСУ

На підкріплення запропонованого висновку згадаю ще й рішення Конституційного Суду України від 1 квітня 2010 р. у справі за конституційним поданням Вищого адміністративного суду України про офіційне тлумачення положень ч. 1 ст. 143 Конституції України, пунктів «а», «б», «в», «г» ст. 12 Земельного кодексу України та п. 1 ч. 1 ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України. В цьому рішенні КСУ встановив, що органи місцевого самоврядування є суб’єктами владних повноважень у процесі реалізації своїх повноважень у сфері земельних відносин. Відповідно до ч. 1 ст. 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування вирішують питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції. Згідно з позицією КСУ, предметами відання місцевого самоврядування є не будь-які питання суспільного життя, а питання саме місцевого значення, до яких належить регулювання сільськими, селищними, міськими радами земельних відносин відповідно до закону. КСУ вирішив, що органи місцевого самоврядування при розв’язанні питань місцевого значення, віднесених Конституцією та законами України до їхньої компетенції, є суб’єктами владних повноважень; як суб’єкти владних повноважень, органи місцевого самоврядування вирішують у межах закону питання земельних відносин.

«Земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об’єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією» (ч. 1 ст. 13 Основного Закону). Як бачимо, норми Конституції в даному випадку чітко орієнтують на публічно-правовий характер земельних відносин. Для наочності та зручності розуміння цього характеру достатньо назвати учасників таких відносин. Це — Український народ та органи державної влади, органи місцевого самоврядування. І тут недоцільно вигадувати складні конструкції дуалістичного статусу суб’єктів владних повноважень. Їх правовий статус є похідним від норми права, від закону. Відповідно і реалізація повноважень владними суб’єктами є первинною складовою відносин з набуття приватною особою права власності на землю.

Спори за участі реєстраторів

Із приводу цієї групи спорів згадаю постанову Великої Палати Верховного Суду (Кучерявенко М., Смичок Є. Окрема думка щодо окремої думки. Юридична газета, 12 вересня 2018 року). Дуже узагальнено: в даній справі проблема зводилася до того, що державний реєстратор до закінчення терміну дії договору оренди земельної ділянки з ПП зареєстрував договір оренди на цю ж земельну ділянку з ТОВ; таке сталося внаслідок того, що реєстратор не виконав свій обов’язок перевірити наявність чи відсутність іншого зареєстрованого права на оренду. Позивач вимагав визнати протиправним і скасувати рішення державного реєстратора про реєстрацію права оренди земельної ділянки за іншим суб’єктом, оскільки ділянка вже знаходилася в нього в оренді. Отже, наявне в позивача зареєстроване у встановленому законом порядку право оренди земельної ділянки було порушено державним реєстратором, який при проведенні реєстрації речового права за іншою особою не перевірив наявності права оренди позивача на ту саму земельну ділянку, чим порушив правила реєстрації та протиправно здійснив повторну реєстрацію договору оренди однієї й тієї ж самої земельної ділянки. Адміністративні суди, відкривши провадження в цій справі, виходили з того, що позивач оскаржує виключно порушення суб’єктом владних повноважень порядку здійснення державної реєстрації речового права, і спір існує не між двома орендарями, а між орендарем та реєстратором як суб’єктом владних повноважень.

Позиція Великої Палати ВС ґрунтувалася на тому, що вимоги позивача стосуються реєстрації права оренди земельної ділянки. З огляду на це у п. 27 постанови Велика Палата зазначила наступне: «… помилковим є застосування статті 17 КАС України та поширення юрисдикції адміністративних судів на всі спори, стороною яких є суб’єкт владних повноважень, оскільки при вирішенні питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду адміністративних і господарських справ недостатньо застосування виключно формального критерію — визначення суб’єктного складу спірних правовідносин. Визначальною ознакою для правильного вирішення спору є характер правовідносин, з яких виник спір. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин».

Важко зрозуміти, чому Велика Палата ВС впевнена в тому, що в даній справі суди зважали виключно на формальний критерій — суб’єктний склад спірних правовідносин. Аналіз рішень судів першої та апеляційної інстанцій свідчить, що визначаючи належність даного спору до своєї предметної юрисдикції, вони виходили із двох критеріїв — його суб’єктного складу та матеріального змісту спірних правовідносин. Тобто така «виключність» оцінки Великої Палати нічим не підтверджується. Поверховою вбачаю і характеристику самих спірних відносин. Спір виникає на підставі юридичного факту і саме цим породжує відповідні правовідносини. У ситуації, що розглядається, юридичним фактом є дії державного реєстратора, які породжують відповідні відносини, що обумовлюють виникнення спору, вирішення якого має відбуватися за правилами адміністративного судочинства.

Предметом позову є не наявність або відсутність права на земельну ділянку у позивача або в третьої особи, а порушення реєстратором порядку здійснення державної реєстрації речових прав. Згідно зі ст. 125 Земельного кодексу України право оренди земельної ділянки виникає з моменту його державної реєстрації. У даному випадку між позивачем та іншим підприємством до прийняття державним реєстратором спірного рішення жодного спору щодо права оренди не існувало, оскільки зареєстроване у встановленому законом порядку право належало лише позивачеві. Саме реєстратор, виконуючи надані державою владні повноваження з реєстрації речових прав, прийняв оспорюване рішення, яким порушив права позивача. За визначенням ст. 4 КАС, публічно-правовий спір — це спір, в якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і він виник у зв’язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Даний спір повністю підпадає під визначення публічного-правового в розумінні КАС, оскільки державний реєстратор при прийнятті рішення здійснював публічно-владні управлінські функції.

Податкові спори

Пропозиція про віднесення податкових спорів до юрисдикції господарської свідчить не тільки про поверховість підходу до з’ясування питання розмежування судових юрисдикцій, але й про поверхові уявлення про вихідні правові конструкції. Будь-яке суспільне явище, що набуває правового оформлення, вимагає чіткого визначення складу правовідношення — його об’єкта, суб’єктів та змісту. Однак автор пропонує швидко розв’язати ситуацію, «реформувавши» предметну юрисдикцію без огляду на суб’єктний склад спорів (Роман Бойко. Як можна розвантажити масив справ, що накопичився у Верховному Суді. Судебно-юридическая газета, 28 грудня 2019 року). Важко уявити, як це можливо.

Фахівці в галузі господарського судочинства намагаються відстоювати наступну позицію: податкові спори безпосередньо та нерозривно пов’язані з господарською діяльністю, що обумовлює їх належність саме до юрисдикції господарських судів. Навряд чи сьогодні можна вважати неспростовним висновок про нерозривний зв’язок податкових спорів та податкових відносин з господарською діяльністю. Показово, що й господарське, і податкове законодавство, фактично єдині у визначенні господарської діяльності, яку пов’язують із виробництвом, реалізацією, виконанням робіт чи наданням послуг вартісного характеру (ст. 3 Господарського кодексу України, пп. 14.1.36 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України). Але господарська діяльність не завжди опосередковує відносини оподаткування і, відповідно, податкові спори. Безумовно, можна виокремлювати типові податкові спори, що виникають стосовно прибуткових податків або податків непрямих. Але податкові відносини ширші й знач на кількість спорів, що з них виникають, взагалі не пов’язана з участю особи у господарській діяльності.

Податковими спорами є й ті, що пов’язані з господарською діяльністю (перш за все, йдеться про спори щодо справляння податку на додану вартість, податку на прибуток, тощо), й ті, що формуються через зіткнення інтересів їх сторін, однак без їх участі в господарській діяльності. Так, частка платежів, віднесених статтями 9, 10 Податкового кодексу України до податків та зборів, не передбачає обов’язкової участі їх платників у господарській діяльності (приміром, збір за першу реєстрацію транспортного засобу; плата за землю; мито; податок на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки). Виходить, подібні спори не є податковими? Безумовно, є. Але тут не спрацьовує той критерій, який пропонують представники господарських судів — безпосередня обумовленість господарською діяльністю. Так що ж, податкові спори позбавлені спільної риси, яка б об’єднала їх і, як наслідок, стала б визначальною для їх віднесення до певної юрисдикції?

Віднесення податкових спорів до тієї чи іншої юрисдикції має базуватися на єдиному знаменнику. Всі без винятку податкові спори, виходячи з їх орієнтації та пов’язаності з господарською діяльністю, важко об’єднати в одне «угруповання». Однак податкові спори, як і податкові відносини, складають єдиний однотипний блок. Отже, недоцільно й неправильно розривати дану «єдину систему» по різних юрисдикціях. Для визначення судової юрисдикції у випадку з податковими спорами слушними, на моє переконання, залишаються вищезгадані критерії — суб’єктний склад спорів та характер правовідносин, з яких вони виникли. За цими критеріями податкові спори, без сумніву, належать до юрисдикції адміністративної.

3. «Такі спори (мова насамперед про земельні та податкові спори — М. К.) є спорами бізнесу, пов’язані з підприємницькою діяльність і потребують швидкого вирішення. Всім відомо, що швидкість реального розгляду спору в господарській юрисдикції набагато вища, ніж в адміністративній та цивільній» (Роман Бойко. Як можна розвантажити масив справ, що накопичився у Верховному Суді. Судебно-юридическая газета, 28 грудня 2019 року).

Знову стикаємося з нечітким критерієм або відсутністю його взагалі. Що таке спори бізнесу або спори, пов’язані з підприємницькою діяльністю? Відносини бізнесу та підприємницька діяльність можуть породжувати й злочини, не кажучи вже про те, що вони призводять, наприклад, до виникнення цивільних чи трудових відносин. Отже, місця ані для цивільної, ані для кримінальної юрисдикції не залишається. Все покриває господарська юрисдикція! Та й узагалі, реформаторські підходи, що спрямовані на порятунок господарської юрисдикції, спираються виключно на бажання «поцупити» те, що, на погляд реформаторів, погано «лежить» у цивільній або адміністративній юрисдикціях. Описана тенденція, на мою думку, давня й має глибоке коріння; в цьому сенсі її (тенденцію) треба пов’язувати з існуванням суб’єктивних прагнень, реалізація яких призвела до появи Господарського кодексу України і, як наслідок, до формування господарського права як окремої галузі.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.