DAC 6, або Чого очікувати від іноземних консультантів?

Звертаючись за консультацією до європейських сервіс-провайдерів, консультантів, податкових адвокатів, ми всі звикли до конфіденційності. Відносини з іноземними консультантами завжди будувалися на впевненості замовника в тому, що його «ноу-хау», поради та рекомендації в питаннях податкової оптимізації залишаться в таємниці від усіх. На жаль, це не зовсім так.

Микола Очкольда,
керуючий партнер, адвокат АО «Легітимус»

Дмитро Кіяшко,
юрист АО «Легітимус»

Відтепер європейські податкові консультанти в обов’язковому порядку мають інформувати податкові служби країн-членів ЄС про підозрілі операції власних клієнтів. А все через Директиву щодо адміністративного співробітництва № 6 ЄС (далі — Директива) (Directive on Administrative Cooperation (DAC 6)), яка зобов’язала держави-члени ЄС до 31 грудня 2019 року розробити та імплементувати в національне законодавство положення про обов’язкове розкриття податковим органам інформації щодо транскордонних операцій, що мають ознаки агресивного податкового планування та передбачила подальший обмін такою інформацією між податковими органами країн-членів ЄС. Директива була ухвалена в процесі реалізації кроку 12 плану BEPS, що передбачає правила обов’язкового розкриття інформації (Mandatory Disclosure Rules).

На виконання даної вимоги, зокрема Кіпр, розробив законопроект щодо внесення змін в спеціальний закон (Administrative Cooperation in the Field of Taxation Law 2012), який було прийнято ще в 2012 році на виконання директиви DAC 1. Окрім Іспанії та Кіпру, всі країни-члени ЄС вже імплементували положення директиви в національне законодавство.

Хто має повідомляти про проведення транскордонних операцій?

Розкривати інформацію зобов’язані так звані посередники (intermediaries) здійснення операцій, а в окремих випадках — і безпосередньо платники податків (relevant taxpayers). Посередниками можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, що: задіяні у підготовці, розробці, консультуванні, організації, проведенні операції, або іншим чином (порадами, консультаціями, допомогою) прямо або через третіх осіб на будь-якому етапі сприяють здійсненню операції з урахуванням усіх фактів і обставин, а також досвіду і знань посередника, необхідних для надання таких послуг.

Таким чином, під посередниками маються на увазі консультанти, бухгалтери, аудитори, податкові юристи, нотаріуси, банки тощо, що є резидентами, зареєстровані чи здійснюють діяльність у формі постійного представництва на території ЄС, або є членами професійного об’єднання/асоціації в межах Євросоюзу. Виходячи з визначення, посередником може бути не лише третя особа, а також, наприклад, компанія в межах корпоративної групи, яка готувала угоду для іншої компанії групи.

Обов’язок звітувати може бути покладений на платника податку в разі, якщо: посередник здійснює діяльність за межами ЄС; посередника в операції не було (in-house arrangement). Якщо ж посередників при здійсненні операції було декілька, від обов’язку звітування звільняється лише той із них, який доведе, що інформація до податкового органу вже була передана іншим посередником.

Винятки

Якщо професійний обов’язок посередника не дозволяє через вимоги адвокатської таємниці повідомити про здійснювану операцію, то він повинен перекласти цей обов’язок щодо звітування на інших відомих йому посередників, а якщо такі йому не відомі — на безпосереднього платника податків. Наприклад, на Кіпрі такою професійною привілегією (legal professional privilege) володіють адвокати, які займаються адвокатською діяльністю згідно із Законом Кіпра про адвокатуру (Cyprus Law on Advocates).

Які операції підпадають під звітність?

Перш за все, під транскордонними операціями розуміють операції, в яких задіяні декілька суб’єктів із різних країн-членів ЄС, або ж коли трансакція проводиться між суб’єктом господарювання в межах ЄС та суб’єктом з третьої країни. Під визначення входять не лише операції чи трансакції, а й різні плани, схеми, механізми, структури, домовленості тощо. Якщо критерій транскордонної дотримується, далі треба дивитися на відповідність операцій одному з маркерів (hallmarks):

1. Категорія А:

— стандартизовані схеми, але в яких:

— платник податків приймає на себе зобов’язання дотримуватися конфіденційності інформації про те, яким чином дана схема забезпечить йому податкову вигоду;

— винагорода посередника обумовлена розміром отриманої клієнтом податкової вигоди.

2.Категорія B:

• учасник схеми купує збиткову компанію й використовує її збитки для зниження податкових зобов’язань;

• у рамках схеми здійснюється перетворення доходу в капітал, подарунки або інші категорії доходів;

• схема передбачає кругообіг коштів через проміжні організації, що не мають інших підприємницьких функцій;

• угоди, за якими здійснюються взаємозаліки або взаємне погашення зобов’язань.

3. Категорія C:

• застосуванн я пільг для уникнення подвійного оподаткування;

• вирахування витрат у податкових цілях в одній юрисдикції та неоподаткування відповідного доходу в іншій юрисдикції;

• отримувач платежів — нерезидент з низькоподаткової юрисдикції або з офшорного списку ЄС.

4. Категорія D:

• схеми та операції, що перешкоджають механізму CRS або ускладнюють визначення кінцевого бенефіціара;

• інші структури з непрозорим володінням.

5. Категорія E:

• операції, що підпадають під правила ТЦУ, а також внутрішньогрупові операції;

• операції з передачі важкооцінюваних нематеріальних активів.

Окрім цього, транскордонні операції, які підпадають під категорії A і В, мають додатково задовольняти тест на отримання податкової вигоди (main benefit test (MBT)). Суть тесту полягає в тому, що однією з головних переваг операції має бути отримання податкової вигоди, тобто ухилення від сплати податку, заниження податкових зобов’язань чи взагалі неоподаткування операції.

Відповідно, на відповідність MBT не треба перевіряти трансакції, що підпадають під категорії D та E — про них треба повідомляти в будь-якому випадку. Щодо категорії С, то наявність MBT вимагається в:

— операціях, які стосуються пільгових режимів оподаткування;

— операціях між пов’язаними особами, коли виплата направляється до юрисдикції, в якій корпоративним податок відсутній або близький до нуля;

— операціях, які в повному обсязі звільняються від оподаткування.

Таким чином, до уваги податкових органів входять операції, що призводять до виникнення, перш за все, податку на прибуток та репатріацію. В той же час дія Директиви не поширюється на стягнення ПДВ, митних платежів, акцизів — ці податки за чутками стануть предметом наступної директиви DAC 7.

Про що й коли треба звітувати?

Посередник має відзвітувати про операцію до податкового органу країни свого резидентства протягом 30 днів з дня, коли: операція/схема стала доступною до реалізації; операція/схема стала готовою до реалізації; був здійснений перший крок у реалізації операції/схеми — залежно від того, яка подія відбулася раніше.

У звіті має бути відображена наступна інформація в межах, відомих посереднику: предмет операції; сума і строк; дані контрагентів та пов’язаних осіб; категорія операції за класифікацією Директиви, тобто треба вказувати відповідний hallmark та аргументацію щодо MBT.

Отже, посередник має відзвітувати до податкового органу, навіть якщо йому невідомо, чи успішно була або буде реалізована операція або схема в підсумку. Директива також не встановлює обов’язку для посередника повідомляти платника податку про подання звіту.

Кіпрський підхід

Місцевий законопроект майже без відхилень слідує безпосередньому тексту Директиви DAC 6, окрім декількох особливостей. По-перше, відповідно до законопроекту, для того, аби операція була підзвітною, податкові вигоди мають бути безпосередньо пов’язаними з податками, що виникають виключно в межах території ЄС (EU-tax nexus MBT). Іншими словами, якщо в результаті операції платник податку отримує вигоду з податку, що стягується в третій країні, звітувати про неї не вимагається.

Другою відмінністю є так званий доброчесний підхід (goodfaith approach). Відповідно до нього, посередник звільняється від відповідальності за звітування щодо операції, яка в подальшому виявилася не підзвітною, але у момент звітування посередник, ґрунтуючись на отриманих відомостях, міг об’єктивно передбачити, що операція може стати підзвітною.

Штрафи та строки

Кожна країна самостійно визначає розмір штрафу за неподання звітності про операцію. Польща, наприклад, встановила такий штраф на рівні декількох мільйонів доларів, на Кіпрі штрафи встановлені на рівні від 10 до 20 тисяч євро. Активний обмін інформацією між країнами відповідно до директиви мав розпочатися з 1 липня цього року, проте через пандемію Рада ЄС запропонувала державам опціонально відстрочити всі строки щодо звітування на півроку. Кіпр погодився, тому на сьогодні строки звітування встановлені на такому рівні:

— оскільки Директива DAC 6 була прийнята в травні 2018 року, під ретроспективну дію директиви потрапляють усі операції, що проводилися починаючи з цієї дати. Дедлайн для звітування про операції, що відбулися з 25 травня 2018 року до 30 червня 2020 року — 28 лютого 2021 року;

— починаючи з 1 січня 2021 року відраховується 30-денний термін для звітування про операції, що відбулися в період з 1 липня до 31 грудня 2020 року;

— обмін отриманою інформацією між податковими органами країни ЄС відбувається щоквартально, починаючи з 1 квітня 2021 року.

Замість висновку

У підсумку можна зазначити, що прийняття директиви DAC 6 стало ще одним кроком Європейського Союзу в боротьбі з агресивними податковими практиками, що з великою ймовірністю здійснюватиме свій вплив на податкове й корпоративне планування бізнесу в Україні. Відтепер українські суб’єкти господарювання, що провадять свою діяльність з європейськими контрагентами, мають у співпраці з посередниками аналізувати зовнішньоекономічні трансакції на відповідність вимогам підзвітності. З цього ж приводу треба бути готовим, що податкові служби ЄС знатимуть про операції українських компаній в Європі. Також прийняття Директиви може зачепити бенефіціарів з України, які використовують європейські компанії в своїх бізнес-структурах в якості холдингових, операційних чи фінансових. З цього приводу корпоративні структури з використанням європейських компаній, партнерств або трастів мають бути ретельно переглянутими на рахунок податкових ризиків.

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути