Connect with us

Думка експерта

«Діагностичний довідник» з кримінального законодавства: зміст та спрямованість

Дата публікації:

«Фінансами займаються ті, хто зберігає гроші за кордоном;
медициною — ті,  хто лікується
в іноземців; освітою — ті,
в кого діти вчаться за кордоном; а закони «придумують»  ті,
на кого вони не поширюються і хто не застосовує їх на практиці».

Сучасна думка

Розвиток людства, як би пафосно це не звучало, завжди потребує внесення відповідних змін в усі сфери суспільного життя, в яких живе людина, які оточують людину, які формують та впливають на її поведінку. Законодавство в цій сфері — це, як відомо, якщо уникати існуючої різноманітності в його тлумаченні, один із видів соціального інструментарію, який вибудовує систему загальнообов’язкових, формально визначених, прийнятих в установленому порядку, гарантованих державою правил поведінки, покликаних регламентувати суспільні відносини. І, безумовно, розвиток людської цивілізації, виникнення, розвиток та функціонування державних утворювань потребує певної корекції (в менш значних соціальних масштабах) або змін (у більш значних соціальних масштабах) цього виду соціального інструментарію, бо, за великим рахунком, саме законодавство є відображенням та провідником надання загальнообов’язкового нормативного характеру людській поведінці. Це об’єктивні процеси, які завжди потрібно враховувати і які стосуються взагалі всієї системи законодавства та кожної його галузі окремо. Не враховувати їх необхідність було б, щонайменше, недалекоглядним. У той же час процеси законодавчих змін вимагають встановлення (виявлення) комплексу соціальних обставин (причин), які «стимулюють» цей процес, та продуманого, аргументованого й об’єктивно необхідного комплексу відповідних змін законодавства. Все це з урахуванням галузевих «тонкощів» стосується й кримінального законодавства.

«Створюйте лише трохи законів, але
стежте за тим, щоб вони дотримувалися».
Джон Локк

Основні складові кримінального законодавства

Це законодавство виникло, як вважається, одночасно з виникненням держави, і всі роки розвитку та вдосконалення державності кримінальне законодавство «супроводжує», а точніше відображає в соціальному просторі ті державно-правові заборони на відповідні діяння, які держава визначає на кожному етапі свого функціонування. Держава змінює види злочинів та категорії «відповідачів» для того, аби постійно мати можливість впливати на ситуацію зі злочинністю в суспільстві. Але кожний етап у розвитку людства має свої так звані кримінально-правові «особливості» в цьому плані. Наприклад, ті ж «відповідачі»… Традиційно, як відомо, це фізичні особи, але не все так просто. Кожна суспільно-економічна формація як етап, стадія суспільної еволюції має своє «бачення» стосовно того, кого й за що слід карати. Наприклад, у середньовічній Західній Європі, як відомо, встановлювалася не тільки «людська» кримінальна відповідальність, а й така ж відповідальність для «нелюдських» істот. Причому, якщо це були домашні тварини (собаки, коні, півні тощо), то за злочини, які вони «вчиняли», вирок виносив світській суд. Якщо це були істоти, які «не піддаються владі людини» (комахи, миші та ін.) — то суд був церковний.

Зрозуміло, що питання стосовно покарань цих «суб’єктів», щодо пред’явлених їм звинувачень, встановлення їх «суб’єктивної» сторони тощо, є риторичними. Важливим є інше. Змінилася суспільноекономічна формація, і новий людський «осередок» став домінувати в суспільстві, в зв’язку з чим принципово змінилося й визначення злочинів та «відповідачів». Є відомий вислів про те, що нові «власники» життя перестали спалювати на вогнищах відьом, натомість почали вішати підроблювачів банкнот, бо на цьому етапі розвитку саме ці діяння визначалися як одні з найбільш суспільно небезпечних. У будь-якому разі, ці зовсім короткі відомості все ж свідчать, що, незважаючи на те, що кримінальне законодавство (в тому чи іншому вигляді) має дуже давню історію, воно «схильне» до змін, особливо в державах, які реформуються, в зв’язку з чим обговорення чинного та так званого «передбачуваного» законодавства має перманентний характер.

Так, сьогодні вже є сталими положення про те, що основними складовими в кримінальному законодавстві є: завдання і функції, предмет і метод, правові норми й правовідносини. Однак питання щодо їх визначення, співвідношення «між собою», «ієрархічності» та ін., дискутуються. Але це дуже важливі питання, особливо в умовах реформування держави та законодавства. Спробую тезово (враховуючи обсяг даної публікації) викласти своє розуміння даної складної проблеми.

«Закони пишуться для звичайних людей, тому вони
повинні грунтуватися на звичайних правилах здорового глузду».
Томас Джефферсон

Затребуваність і завдання кримінального законодавства

Визначення обов’язкових основних складових кримінального законодавства, хочемо ми цього, чи ні, ставить питання не тільки про ієрархічну структуру та субординаційне розташування, а й про основну складову в цьому переліку. На мою думку, це завдання кримінального законодавства, які відіграють основну, генеральну роль при вирішенні питання про соціально-правову затребуваність цього законодавства. Саме тому завдання кримінального права можуть знаходитися (знаходяться, повинні знаходитися) на початку переліку основних складових кримінального законодавства, бо саме завдання багато в чому, якщо не в основному, визначають функції, предмет і метод, правові норми і правовідносини. Водночас завдання кримінального законодавства, на мою думку, можуть виступати завершальною складовою, бо предмет і метод, кримінально-правові норми і правовідносини, функції повинні, в своїй взаємодії, досягти (або не досягати) в завершальному вигляді ті завдання, які ставляться перед цією галуззю законодавства.

У цих міркуваннях стосовно місця завдання кримінального законодавства немає абсурду, оскільки аналіз затребуваності кримінального права дає змогу виділити два основні взаємопов’язані та взаємодоповнюючі соціально-правові напрями визначення його соціальної необхідності. Один із них визначає і закріплює кримінальне законодавство в якості нормативно-правової бази, яку складають нормативно-правові норми (статті) переважно публічного характеру й основним завданням якого є кримінально-правовий захист найбільш значущих прав і свобод людини, напрямів розвитку суспільства, функціонування держави, який проявляється через реалізацію його охоронних можливостей.

Інший напрям оцінки його затребуваності полягає в тому, що кримінальне законодавство надає право (встановлює) державі на офіційно дозволеному рівні легально застосовувати різні, в тому числі й примусові («насильницькі»), достатньо жорсткі заходи стосовно особи (осіб), котра вчиняє кримінально-правове правопорушення, яка, в свою чергу, «делегує» їх реалізацію відповідним установам та органам. Є дещо саркастичний, але в той же час досить змістовний жарт з цього приводу: «Президент Буш-старший був проти абортів, але за смертну кару. Він міркував як хороший рибалка: кинемо мальків у річку, а на сковорідку — коли підростуть» (Елейн Буслер), а з огляду на сучасну коронавірусну ситуацію, на міжнародному рівні висловлюється думка, що «політики можуть мати більш безпосередній вплив на життя та смерть, ніж вчені та лікарі» (URL: https://prm.ua/tramp-putin-ta-lukashenko-otrimali-premiyi-shnobelya-za-reaktsiyu-na-koronavirus/). Все це, за великим рахунком, реально показує, що глава держави визначає (може визначити, мав намір визначити), у всякому разі — має реальний вплив на правову спрямованість і відповідних нормативних актів. Це, на мою думку, отримує (може отримати) своє закріплення не лише в конкретних кримінально-правових нормах, де узаконюється саме його завдання, бо в низці зарубіжних держав воно офіційно не визначається. Таке надання «дозволу» державі може мати своє закріплення, залежно від «редакції викладення», й у: понятті кримінального правопорушення, або підставах кримінальної відповідальності, або понятті та видах покарання, або встановлення відповідальності за конкретні кримінальні правопорушення та ін.

Причому завжди, за можливості, потрібно аналізувати, як, яким чином, під яким «соусом» закріплюються (співвідносяться) в законодавчих положеннях «охоронні» можливості кримінального законодавства та ті «дозвільні повноваження», які воно дає державі і які, в свою чергу, остання «використовує» через діяльність судових установ та органів правопорядку.

Причому це дуже важлива проблема, підходи до вирішенню якої можуть бути сформульовані в ряді питань, зокрема: яку частку в положеннях конкретної кримінально-правової норми (статті), групи кримінально-правових норм (статей) посідають «охоронні» та «дозвільні» положення, де домінують «охоронні», а де «дозвільні», чи існує змістовна спрямованість стосовно того, в якій частині кримінального законодавства повинні мати перевагу «охоронні» чи «дозвільні» положення? Кажучи про «дозвільні» положення, потрібно мати на увазі, що мова не про диспозитивний метод, який має свій обмежений «вираз» у цьому законодавстві.

У будь-якому разі, сьогодні (будемо сподіватися, що це дійсно так) саме в кримінально-правових нормах (статтях), групах (видах) кримінально-правових норм (статей), у розділах, у Загальній та Особливій частинах, у цілому в кримінальному законодавстві поєднується (повинно поєднуватися, повинно плануватися поєднання або нічого такого немає) внутрішній суттєвий взаємозв’язок між охоронними можливостями кримінального права та надання цим законодавством державі можливості здійснювати законодавчо легалізовану «насильницьку» діяльність. Тому коли наголошується, що кримінальне законодавство в цілому повинно мати певну системність, яка включає в себе внутрішню єдність, що полягає в цілісності та несуперечливості кримінально-правових норм; його зв’язок, у першу чергу змістовний, з іншими галузями законодавства; погодженість із міжнародно-правовими нормами тощо, то це повинно мати не формалізований зовнішній характер, а багато в чому враховувати ці два основні напрями затребуваності кримінального законодавства.

Такий підхід дає можливість диференційовано підійти й до оцінки інших, крім завдання, складових кримінального законодавства. Не деталізуючи в цій публікації такий аналіз, відмітимо, що досить часто їх поділяють на статичні та динамічні. На мою думку, статичні більш відносяться до охоронних, а динамічні — до «дозвільних» можливостей кримінального законодавства, які, нагадую, воно надає державі.

Розуміючи це, можливо більш ретельно підійти до визначення завдання кримінального законодавства, бо, як вище вказувалося, воно не лише є дискусійним у законодавстві багатьох країн, а взагалі офіційно не визначається. Але таке становище (дискусійність або відсутність) не тільки створює певні складнощі стосовно законодавства та доктрини, воно складає прямі труднощі для практики, бо не відповідає на запитання з боку практикуючих фахівців: навіщо існує кримінальне законодавство, навіщо ми його використовуємо, яке основне завдання повинні намагатися виконати практики при його застосувані?

У зв’язку з цим, не звеличуючи роль цього законодавства, не наділяючи його ідеалізованими можливостями і в той же час розуміючи його необхідність та значущість для організації суспільного життя та підходячи до цього раціонально, вважаю, що кримінальне законодавство має одне основне завдання, яке полягає в створенні необхідної правової бази для суспільного використання його охоронних можливостей та наданні державі офіційної можливості реагування (застосовувати найбільш жорсткі примусові або інші альтернативні кримінально-правові заходи, які, на її думку, будуть більш ефективнішими) стосовно тих осіб, котрі вчинили діяння, які держава заборонила, вважаючи їх кримінальними правопорушеннями (злочинами та кримінальними проступками). Саме так, в якості єдиного або основного завдання воно визначається в усіх українських кримінальних кодексах (далі — КК), які були і є, як би сьогодні ми до них не ставилися.

Вищевикладене має відношення й до наступних положень. Ідеться про прийняття так званих, закріплених у кримінальному законодавстві, компромісних рішень у конкретному кримінальному провадженні. Наприклад, спочатку встановлюється публічно-правова заборона вчиняти відповідні дії під загрозою застосування до такої особи заходів кримінально-правового характеру, потім невідомо (в усякому разі для мене), з яких причин, починаються «пошуки» так званого суто «приватноправового» варіанту «вирішення» цієї ситуації за рахунок відповідної поведінки особи, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення (наприклад, примирення з потерпілим, погашення збитків (шкоди) потерпілому тощо). В цьому випадку я не говорю про те, що кримінальне законодавство завжди повинно бути «нещадним». Я лише ставлю запитання: навіщо «визнавати» кримінальними правопорушеннями ті діяння, які потім, у силу різних обставин, як правило, на стадії вже після їх вчинення, можуть отримати зовсім «мирні» шляхи їх вирішення. Навіщо нам у зв’язку з такими «пом’якшуючими» варіантами посткримінальної поведінки взагалі переводити такі, за ступенем їх суспільної небезпеки, діяння до категорії кримінальних правопорушень, щодо яких від самого початку допускається (є можливим) певне пом’якшувально-компромісне рішення, що або взагалі виключає кримінальну відповідальність, або переводить її на «мінімізований» рівень, та ще видавати це за «якийсь» гуманізм кримінального законодавства. Тим більше, що зараз активно презентується процес розпродажу місць відбування покарання, пов’язаних із позбавленням/обмеженням волі, що «автоматично» «стимулюватиме» пошук будь-яких варіантів взаємнопогодженого вирішення соціального конфлікту. Чи не означає це, що від самого початку подібна реалізація положень кримінального законодавства переводиться, умовно кажучи, в приватноправову сферу?

Але навіщо так робити? Можливо, є діяння, які сьогодні за рівнем своєї соціальної небезпеки взагалі не потрібно «вводити» у кримінально-правову сферу. Можливо, слід зробити більш значущим адміністративне законодавство, і такі «сумлінні» діяння», у всякому разі — публічного характеру, підкоряти» саме йому? Така практика, до речі, існує в багатьох розвинутих зарубіжних країнах. Може їхній досвід у цьому був би для нас справді корисним.

І тут ми знову повертаємося до необхідності завжди криміналізувати тільки ті діяння, стосовно яких тільки кримінальна відповідальність (покарання) є єдиним засобом впливу (принцип «ultima ratio»). А до цього, до проведення відповідної криміналізації, потрібно використати всі інші соціальні, в тому числі і більш «м’які» правові засоби впливу. Я постійно наполягаю саме на такому підході. Нагадаю відомий приклад подолання безквиткового проїзду в міському транспорті Бангкоку (Таїланд). Це явище там мало не лише масовий, а й характер відвертого соціального «куражу». І що б не робила місцева влада — збільшувала суми штрафів, кількість контролерів і частоту перевірок, та все це не змінювало ситуацію з безквитковими пасажирами. Як раптом у цій, як здавалось, безвихідній ситуації хтось запропонував, що потрібно зробити квитки у міському транспорті одночасно й квитками грошово-речової лотереї. Місцева влада ризикнула і вклала свої гроші в проведення двох турів такої лотереї, закупивши необхідні призи можливим переможцям. І вже після першого туру розіграшу цієї лотереї ситуація із «зайцями» в міському транспорті змінилася кардинально. Квитки стали купувати практично всі, а в місцевої влади грошей стало вистачати і на утримання самого транспорту, і на закупівлю призів для переможців. А найголовніше — масова правосвідомість населення змінила свою спрямованість, і позитивна поведінка, пов’язана з купівлею квитків, стала основною для населення.

У будь-якому разі створення (вдосконалення) відповідної бази кримінального законодавства — це дуже складна змістовно-організаційна процедура, які б при цьому варіанти не використовувалися, оскільки вона при своїй реалізації має декілька дуже суттєвих аспектів, які завжди потрібно (!) враховувати. Перший із них полягає в тому, що вносячи зміни в це законодавство (приймаючи нове законодавство), в основному за рахунок визначення моделі забороненої поведінки, держава повинна мати на «увазі», що криміналізуючи відповідне діяння (групу діянь) та встановлюючи за порушення такої заборони відповідні державно-примусові заходи, вона від самого початку «вантажить» себе за схемою: спочатку діяння стане злочинним, а вже потім потрібно шукати адекватні кримінально-правові та організаційно-фінансові можливості подолання цього «власного творіння» (впливу на нього). І якщо перша частина таких «навантажувальних» робіт протікає більш «спокійно», то друга частина, пов’язана з пошуком заходів кримінально-правового впливу, в тому числі й покарання, протікає набагато складніше. Не зупиняючись на кримінально-правовому аспекті вирішення даного питання, звернемося до організаційно-фінансових можливостей впливу (подолання) злочинності, бо це, як кажуть, окрема «пісня», деякі моменти з якої вище згадувалися. Йдеться не лише про «розпродаж» тюрем та намір не ізолювати осіб, які вчинили, як офіційно вважається, навіть найсерйозніші за характером суспільно небезпечні діяння. Їх виправлення й навіть повернення до нормального соціального життя має здійснюватися «м’якими» колективними методами впливу. Планується взагалі реформувати всю систему організації пост-кримінального «пресингу». І це при рейтингах, згідно з якими станом на червень цього року Україна має найгірші показники злочинності в Європі (наша країна очолила рейтинг злочинності на континенті (URL: https://nv.ua/ukr/ukraine/events/reyting-zlochinnosti-ukrajina-posila-pershe-misce-v-yevropi-ostanni-novini-50100799.html), такі наміри виглядають, щонайменше, наївними. А якщо до цього додати, що багато небезпечних діянь відбуваються не «самі по собі», а певною мірою є «породженням» тих об’єктивно складних процесів, які протікають у суспільстві, то починає складатися враження, що реформа, яка сьогодні відбувається по всіх напрямах у сфері кримінальної юстиції, має, як видається, на меті в першу чергу «processum est effectus (процес важливіший за результат).

«Світ ніколи не вдавалося ні виправити, ні налякати покаранням».
Карл Маркс

Правовий ленд-ліз

Правовий ленд-ліз (від англ. lend — позичати і lease [liːs] — здавати в оренду, найм) — державна програма, яка була розроблена на основі закону щодо забезпечення захисту Сполучених Штатів (англ. An Act to Promote the Defense of the United States), від 11 березня 1941 р.), за якою США поставляли своїм союзникам у Другій світовій війні (Великій Британії, Китаю, СРСР та ін.) бойову техніку і припаси, продовольство, медичне обладнання, ліки тощо. Становище, яке складається сьогодні в правовій сфері, теж можна назвати «правовим ленд-лізом» , я кий з дійснюється державами Європейського Союзу і США стосовно України. Й дякуючи за таку підтримку, яка відбувається в складних умовах нашого розвитку, разом із тим потрібно сказати, що такі дії з обох сторін потребують певного розуміння та погодження.

Так, це теж дуже складна річ — створити якісну правову базу для державної реакції на кримінальні правопорушення за допомогою міжнародного та зарубіжного досвіду. По-перше, при криміналізації/пеналізації відповідних діянь потрібно завжди дотримуватися встановлених загальних національних правил (догм) здійснення цього. Це пов’язано не лише з тим, що основні положення нашого законодавства апробовані, в першу чергу, в правосвідомості правників. Дотримання цих відомих «трафаретів» дасть змогу уникати так званого хаотично-необґрунтованого процесу, коли відповідні кримінально-правові норми приймаються без урахування продуманих доктринальних положень, а під впливом моментальних, досить часто «емоційних» рішень (наприклад, у «них» це «красиво» викладене, або «приємна» редакція, або…). Повторюю, не відкидаючи закордонний досвід, який, звичайно, є корисним, у той же час кожне законодавче рішення має піддаватися продуманій експертизі, перш ніж воно знайде своє закріплення в нашому законодавстві. В кожній державі, яка з необхідним розумінням ставиться до оцінки сутності кримінального законодавства та його можливостей, подібний крок повинен мати необхідне об’єктивне обґрунтування. Є, як відомо, низка обов’язкових умов, які завжди (!) потрібно аналізувати, перш ніж буде прийнято рішення про «запозичення» такого досвіду. Це, наприклад, має стосуватися з’ясування питання не лише про те, як у редакційному плані «викладена» та чи інша норма (стаття), а й про те, чи є зовні «хороший» переклад якісним у професійному сенсі. Потрібно також обов’язково встановлювати, наскільки ефективно застосовується ця норма на практиці у відповідній державі, зокрема, скільки осіб, які були засуджені за цією статтею, потім ресоціалізувалися, або, навпаки, знову вчинили кримінально карані діяння. Тим більше, що сучасні відомі події, які, наприклад, пов’язані з груповими порушеннями правопорядку в державі — світовому лідері США, або у флагмані Європейського Союзу — Франції (до речі, займає третє місце за рівнем злочинності в Європі (URL: https://www.unian.ua/incidents/riven-zlochinnosti-ukrajina-ocholila-reyting-zlochinnosti-v-yevropi-novini-ukrajina-11079947.html), пов’язані з багатомісячними протестами «жовтих жилетів», або подібні відомі приклади таких соціальних «негараздів» в інших країнах, ставлять запитання: а де ж їх «виважене» кримінальне законодавство та практика його застосування, які повинні все це «ламати»?

При цьому, коли ми «копіюємо» норми з законодавства однієї з нами правової сім’ї, то цьому можна знайти хоча б якесь пояснення, але коли такий процес торкається «копіювання» норм із законодавства інших правових сімей, тим більше, що відбувається це взагалі без будь-якого обґрунтування, то таке рішення від самого початку виглядає, в кращому випадку, сумнівним. Тим більше, що досить часто в таких державах і всередині правової сім’ї немає сталої правової єдності. Наприклад, декілька років тому я досліджував проблеми правового забезпечення евтаназії в країнах Європи, що дозволило встановити, що держави, які за багатьма, в першу чергу, основними політико-економічними, показниками були дуже схожими між собою, по-різному вибудовували своє ставлення до правового визначення процесу евтаназії (Є. Л. Стрельцов. Евтаназія: духовні, моральні та правові складові. Юридичний вісник України, 2009, № 16—17).

У будь-якому разі, на мою думку, не потрібно нічого і ні в кого механічно «списувати». В «Концепції реформування кримінальної юстиції України», затвердженій Указом Президента України від 8 квітня 2008 року № 311/2008, чітко визначено, що: «В основу реформування кримінальної юстиції мають бути покладені багатовікові національні традиції правотворення і судівництва, положення вітчизняного права, які пройшли перевірку часом і виправдані практикою (виділено мною, — Є. С.), прогресивні інститути правових систем держав Європейського Союзу, норми міжнародного права». На мою думку, це змістовно-методичне загальнодержавне правило, яким слід користуватися при проведенні будь яких реформ кримінального законодавства.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

DAC 6, або Чого очікувати від іноземних консультантів?

Опубліковано

on

Звертаючись за консультацією до європейських сервіс-провайдерів, консультантів, податкових адвокатів, ми всі звикли до конфіденційності. Відносини з іноземними консультантами завжди будувалися на впевненості замовника в тому, що його «ноу-хау», поради та рекомендації в питаннях податкової оптимізації залишаться в таємниці від усіх. На жаль, це не зовсім так.


Микола Очкольда,
керуючий партнер, адвокат АО «Легітимус»


Дмитро Кіяшко,
юрист АО «Легітимус»

 

Відтепер європейські податкові консультанти в обов’язковому порядку мають інформувати податкові служби країн-членів ЄС про підозрілі операції власних клієнтів. А все через Директиву щодо адміністративного співробітництва № 6 ЄС (далі — Директива) (Directive on Administrative Cooperation (DAC 6)), яка зобов’язала держави-члени ЄС до 31 грудня 2019 року розробити та імплементувати в національне законодавство положення про обов’язкове розкриття податковим органам інформації щодо транскордонних операцій, що мають ознаки агресивного податкового планування та передбачила подальший обмін такою інформацією між податковими органами країн-членів ЄС. Директива була ухвалена в процесі реалізації кроку 12 плану BEPS, що передбачає правила обов’язкового розкриття інформації (Mandatory Disclosure Rules).

На виконання даної вимоги, зокрема Кіпр, розробив законопроект щодо внесення змін в спеціальний закон (Administrative Cooperation in the Field of Taxation Law 2012), який було прийнято ще в 2012 році на виконання директиви DAC 1. Окрім Іспанії та Кіпру, всі країни-члени ЄС вже імплементували положення директиви в національне законодавство.

Хто має повідомляти про проведення транскордонних операцій?

Розкривати інформацію зобов’язані так звані посередники (intermediaries) здійснення операцій, а в окремих випадках — і безпосередньо платники податків (relevant taxpayers). Посередниками можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, що: задіяні у підготовці, розробці, консультуванні, організації, проведенні операції, або іншим чином (порадами, консультаціями, допомогою) прямо або через третіх осіб на будь-якому етапі сприяють здійсненню операції з урахуванням усіх фактів і обставин, а також досвіду і знань посередника, необхідних для надання таких послуг.

Таким чином, під посередниками маються на увазі консультанти, бухгалтери, аудитори, податкові юристи, нотаріуси, банки тощо, що є резидентами, зареєстровані чи здійснюють діяльність у формі постійного представництва на території ЄС, або є членами професійного об’єднання/асоціації в межах Євросоюзу. Виходячи з визначення, посередником може бути не лише третя особа, а також, наприклад, компанія в межах корпоративної групи, яка готувала угоду для іншої компанії групи.

Обов’язок звітувати може бути покладений на платника податку в разі, якщо: посередник здійснює діяльність за межами ЄС; посередника в операції не було (in-house arrangement). Якщо ж посередників при здійсненні операції було декілька, від обов’язку звітування звільняється лише той із них, який доведе, що інформація до податкового органу вже була передана іншим посередником.

Винятки

Якщо професійний обов’язок посередника не дозволяє через вимоги адвокатської таємниці повідомити про здійснювану операцію, то він повинен перекласти цей обов’язок щодо звітування на інших відомих йому посередників, а якщо такі йому не відомі — на безпосереднього платника податків. Наприклад, на Кіпрі такою професійною привілегією (legal professional privilege) володіють адвокати, які займаються адвокатською діяльністю згідно із Законом Кіпра про адвокатуру (Cyprus Law on Advocates).

Які операції підпадають під звітність?

Перш за все, під транскордонними операціями розуміють операції, в яких задіяні декілька суб’єктів із різних країн-членів ЄС, або ж коли трансакція проводиться між суб’єктом господарювання в межах ЄС та суб’єктом з третьої країни. Під визначення входять не лише операції чи трансакції, а й різні плани, схеми, механізми, структури, домовленості тощо. Якщо критерій транскордонної дотримується, далі треба дивитися на відповідність операцій одному з маркерів (hallmarks):

1. Категорія А:

— стандартизовані схеми, але в яких:

— платник податків приймає на себе зобов’язання дотримуватися конфіденційності інформації про те, яким чином дана схема забезпечить йому податкову вигоду;

— винагорода посередника обумовлена розміром отриманої клієнтом податкової вигоди.

2.Категорія B:

• учасник схеми купує збиткову компанію й використовує її збитки для зниження податкових зобов’язань;

• у рамках схеми здійснюється перетворення доходу в капітал, подарунки або інші категорії доходів;

• схема передбачає кругообіг коштів через проміжні організації, що не мають інших підприємницьких функцій;

• угоди, за якими здійснюються взаємозаліки або взаємне погашення зобов’язань.

3. Категорія C:

• застосуванн я пільг для уникнення подвійного оподаткування;

• вирахування витрат у податкових цілях в одній юрисдикції та неоподаткування відповідного доходу в іншій юрисдикції;

• отримувач платежів — нерезидент з низькоподаткової юрисдикції або з офшорного списку ЄС.

4. Категорія D:

• схеми та операції, що перешкоджають механізму CRS або ускладнюють визначення кінцевого бенефіціара;

• інші структури з непрозорим володінням.

5. Категорія E:

• операції, що підпадають під правила ТЦУ, а також внутрішньогрупові операції;

• операції з передачі важкооцінюваних нематеріальних активів.

Окрім цього, транскордонні операції, які підпадають під категорії A і В, мають додатково задовольняти тест на отримання податкової вигоди (main benefit test (MBT)). Суть тесту полягає в тому, що однією з головних переваг операції має бути отримання податкової вигоди, тобто ухилення від сплати податку, заниження податкових зобов’язань чи взагалі неоподаткування операції.

Відповідно, на відповідність MBT не треба перевіряти трансакції, що підпадають під категорії D та E — про них треба повідомляти в будь-якому випадку. Щодо категорії С, то наявність MBT вимагається в:

— операціях, які стосуються пільгових режимів оподаткування;

— операціях між пов’язаними особами, коли виплата направляється до юрисдикції, в якій корпоративним податок відсутній або близький до нуля;

— операціях, які в повному обсязі звільняються від оподаткування.

Таким чином, до уваги податкових органів входять операції, що призводять до виникнення, перш за все, податку на прибуток та репатріацію. В той же час дія Директиви не поширюється на стягнення ПДВ, митних платежів, акцизів — ці податки за чутками стануть предметом наступної директиви DAC 7.

Про що й коли треба звітувати?

Посередник має відзвітувати про операцію до податкового органу країни свого резидентства протягом 30 днів з дня, коли: операція/схема стала доступною до реалізації; операція/схема стала готовою до реалізації; був здійснений перший крок у реалізації операції/схеми — залежно від того, яка подія відбулася раніше.

У звіті має бути відображена наступна інформація в межах, відомих посереднику: предмет операції; сума і строк; дані контрагентів та пов’язаних осіб; категорія операції за класифікацією Директиви, тобто треба вказувати відповідний hallmark та аргументацію щодо MBT.

Отже, посередник має відзвітувати до податкового органу, навіть якщо йому невідомо, чи успішно була або буде реалізована операція або схема в підсумку. Директива також не встановлює обов’язку для посередника повідомляти платника податку про подання звіту.

Кіпрський підхід

Місцевий законопроект майже без відхилень слідує безпосередньому тексту Директиви DAC 6, окрім декількох особливостей. По-перше, відповідно до законопроекту, для того, аби операція була підзвітною, податкові вигоди мають бути безпосередньо пов’язаними з податками, що виникають виключно в межах території ЄС (EU-tax nexus MBT). Іншими словами, якщо в результаті операції платник податку отримує вигоду з податку, що стягується в третій країні, звітувати про неї не вимагається.

Другою відмінністю є так званий доброчесний підхід (goodfaith approach). Відповідно до нього, посередник звільняється від відповідальності за звітування щодо операції, яка в подальшому виявилася не підзвітною, але у момент звітування посередник, ґрунтуючись на отриманих відомостях, міг об’єктивно передбачити, що операція може стати підзвітною.

Штрафи та строки

Кожна країна самостійно визначає розмір штрафу за неподання звітності про операцію. Польща, наприклад, встановила такий штраф на рівні декількох мільйонів доларів, на Кіпрі штрафи встановлені на рівні від 10 до 20 тисяч євро. Активний обмін інформацією між країнами відповідно до директиви мав розпочатися з 1 липня цього року, проте через пандемію Рада ЄС запропонувала державам опціонально відстрочити всі строки щодо звітування на півроку. Кіпр погодився, тому на сьогодні строки звітування встановлені на такому рівні:

— оскільки Директива DAC 6 була прийнята в травні 2018 року, під ретроспективну дію директиви потрапляють усі операції, що проводилися починаючи з цієї дати. Дедлайн для звітування про операції, що відбулися з 25 травня 2018 року до 30 червня 2020 року — 28 лютого 2021 року;

— починаючи з 1 січня 2021 року відраховується 30-денний термін для звітування про операції, що відбулися в період з 1 липня до 31 грудня 2020 року;

— обмін отриманою інформацією між податковими органами країни ЄС відбувається щоквартально, починаючи з 1 квітня 2021 року.

Замість висновку

У підсумку можна зазначити, що прийняття директиви DAC 6 стало ще одним кроком Європейського Союзу в боротьбі з агресивними податковими практиками, що з великою ймовірністю здійснюватиме свій вплив на податкове й корпоративне планування бізнесу в Україні. Відтепер українські суб’єкти господарювання, що провадять свою діяльність з європейськими контрагентами, мають у співпраці з посередниками аналізувати зовнішньоекономічні трансакції на відповідність вимогам підзвітності. З цього ж приводу треба бути готовим, що податкові служби ЄС знатимуть про операції українських компаній в Європі. Також прийняття Директиви може зачепити бенефіціарів з України, які використовують європейські компанії в своїх бізнес-структурах в якості холдингових, операційних чи фінансових. З цього приводу корпоративні структури з використанням європейських компаній, партнерств або трастів мають бути ретельно переглянутими на рахунок податкових ризиків.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Комплексне реформування кримінального законодавства України. Перший вагомий крок зроблено (частина 2)

Опубліковано

on

Початок


Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, заслужений діяч науки і техніки України


Євген ПИСЬМЕНСЬКИЙ,
доктор юридичних наук, професор(Луганський державний університет внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка, м. Сєвєродонецьк) спеціально для ЮВУ

 

Щодо вихідних положень кримінального закону

По-третє, розробники нового КК пропонують встановити правило, за яким зміни до КК можуть вноситися не частіше двох разів протягом календарного року, крім випадку скасування злочинності діяння (п. «в» ч. 2 ст. 1.1.3 проекту). Закладена тут ідея є зрозумілою з огляду на наявну хаотичну практику внесення змін до КК. Але так само потрібно брати до уваги й те, що зміни змістовно бувають різними (інколи виникають неузгодженості, суперечності тощо, які потребують оперативного корегування Кримінального кодексу, особливо якщо йдеться про покращення становища особи, відмінного від скасування злочинності діяння). Держава повинна мати змогу вчасно реагувати на загрози, які можуть і мають усуватися (мінімізуватися) за допомогою кримінально-правового інструментарію.

А як бути, якщо законодавець припустився відвертої помилки, що не раз уже траплялося (наприклад, як це було при визначенні вже згаданої істотної шкоди в ст. 246 КК, присвяченої незаконній вирубці лісу, на рівні двох і більше тисяч НМДГ)? Чому треба очікувати цілий рік для виправлення очевидної помилки? Поготів у ст. 1.2.10 проекту передбачається цікавий (сподіваємося — дієвий) інструмент забезпечення належної якості змін до КК (їх внесення через отримання відповідного схвального висновку пленуму ВС). Ефективним запобіжником від необґрунтованих та поспішних законодавчих змін може й повинне стати підвищення рівня політичної та правової культури законотворців та їхніх виборців. Усе решта з легкістю буде подолане.

Щодо принципів кримінального закону

Як відомо, питання про необхідність виокремлення спеціальних (галузевих) принципів кримінального права, їхню кількість (перелік), зміст, юридичну природу й роль у кримінально-правовому регулюванні суспільних відносин, а також чи варто відповідні концептуальні, відправні засади втілювати в законодавчу матерію у вітчизняній юридичній літературі, вирішуються суперечливо. Ми, однак, вважаємо, що задум розробників проекту Кримінального кодексу нормативно визначити принципи кримінального закону загалом заслуговує схвальної оцінки. Відповідний підхід застосовують як законодавці низки зарубіжних країн, так і сучасний український правотворець (див., наприклад, КПК 2012 р.). Чинний КК не знає норм, спеціально присвячених кримінально-правовим принципам, хоч і містить низку положень принципового характеру. Полеміка, яка ведеться в доктрині щодо переліку принципів кримінального права й змісту окремих із них, як і перекручення деяких фундаментальних засад у правозастосовній діяльності, — це, значною мірою, результат саме контекстуального (а не текстуального) закріплення принципів кримінального права, коли суть останніх не завжди чітко й однозначно випливає з конкретних нормативних положень.

Доречність текстуального відбиття принципів кримінального закону зумовлюється двома головними причинами. По-перше, вони утворюють фундамент для подальшої нормотворчої роботи в сфері кримінального права: законодавець, вносячи зміни до кримінального закону, вимушений буде діяти у фарватері зазначених принципів, враховувати їх та керуватися ними. По-друге, принципи кримінального закону (як і права загалом) дозволяють правозастосовувачу розв’язувати складні та суперечливі проблеми (колізійність, прогалини правового регулювання тощо), з якими він неодмінно стикається в процесі застосування КК. Тому, зокрема, заслуговує на підтримку положення про те, що «цей Кодекс застосовується відповідно до принципів, визначених у його статтях 1.2.1–1.2.9» (ч. 2 ст. 1.2.10 проекту).

Щоправда, не всі проектовані статті, присвячені принципам кримінального закону, можна вважати вдалими. Проілюструємо сказане на прикладі деяких із принципів, суть яких планується відбити в законодавчий спосіб.

Принцип верховенства права

Згідно зі ст. 1.2.1 проекту КК цей кодекс, виходячи з верховенства права, обмежує повноваження держави, запобігаючи свавільному втручанню в права і свободи людини. На нашу думку, в цій статті не повною мірою розкривається суть і значення принципу верховенства права. Видається, що визначення цього принципу (якщо все ж виходити з потреби його нормативного закріплення) варто вдосконалити, беручи до уваги ст. 129 Конституції України. Правду кажучи, законність, юридична визначеність і рівність перед кримінальним законом (статті 1.2.2–1.2.4 проекту) можуть (мають) визнаватися складовими верховенства права. Так, у додатку до доповіді «Верховенство права», схваленій Венеційською комісією в березні 2011 р., наводиться контрольний перелік запитань (Rule of Law Checklist), який дає змогу зрозуміти, чи існує в тій чи іншій державі верховенство права. Першим у цьому переліку є запитання, чи діє держава на підставі закону та відповідно до закону. Далі йдеться про юридичну визначеність, заборону свавілля, доступ для правосуддя, дотримання прав людини, заборону дискримінації і рівність перед законом.

У зв’язку зі сказаним не буде зайвим замислитися над тим, чи доречно взагалі надавати специфічний (до того ж, явно фрагментарний) кримінально-правовий зміст універсальній (наскрізній, конституційній) засаді верховенства права, наповнення якої залишається чітко не визначеним. Чого варта триваюча дискусія між представниками «поелементного» та «інтегрального» підходів до розуміння принципу верховенства права. Складно не погодитися з А. Музикою, який виступає проти фіксації верховенства права як принципу Кримінального кодексу, бо це «глобальна цінність, світоглядна практична ідея». Пропонуючи ж своє визначення, розробники проекту завідомо наражають себе на очікувану й, до речі, справедливу критику при тому, що не пропонують чіткого розв’язання чи не основної в аспекті правозастосування (так нам видається) проблеми, яка постає в контексті можливого закріплення аналізованого принципу: чи вправі суд, керуючись верховенством права, діяти поза КК або навіть усупереч йому?

Принцип юридичної визначеності

Згідно зі статтею 1.2.3 проекту положення кримінального закону мають відповідати вимогам належної чіткості, зрозумілості та передбачуваності, щоб давати особі можливість заздалегідь знати, які діяння є злочинами та які кримінально-правові засоби передбачені за їх вчинення. Очевидно, що не може бути кримінального закону, в якому б усі норми були побудовані з дотриманням омріяної розробниками проекту чіткості. Без певної невизначеності не обійтися. Більше того: ЄСПЛ неодноразово наголошував, що: не можна очікувати, щоб саме в законі були однозначно вирішені абсолютно всі питання; передбачуваність закону може випливати не лише з його тексту, а й зі сталої практики його застосування, навіть якщо сам закон є певною мірою юридично недосконалим чи неповним; недостатня конкретність законодавчих формулювань може бути доповнена їх судовим тлумаченням, конкретизацією з урахуванням обставин справи. «… прояв невизначеності може бути й позитивним, коли відносна невизначеність кримінально-правового припису використовується законодавцем цілеспрямовано як своєрідний прийом нормотворчої техніки, що дає змогу кримінально-правовій нормі бути гнучкою та знизити рівень невизначеності кримінально-правового регулювання» (З. Загиней-Заболотенко).

Постає й питання, чи не виникатиме ситуація, коли, спираючись на ст. 1.2.3 проекту, порушники кримінально-правових заборон оскаржуватимуть невідповідність їй окремих заборон, що передбачають використання, наприклад, оцінних ознак. Без них та інших проявів невизначеного контенту в КК України, вочевидь, не обійтися.

Принцип пропорційності

У ч. 1 ст. 1.2.5 проекту зазначається, що кримінально-правові засоби є крайніми засобами реагування держави на протиправні діяння. Вважаємо, що таке формулювання порушує задекларований принцип юридичної визначеності. Сумнів у доречності виокремлення такого нормативного положення виникає й з огляду на те, що визначаючи засади реформування законодавства про відповідальність за правопорушення в публічній сфері, (newcriminalcode.org.ua/concept), робоча група чітко і, до речі, слушно зазначає: «Новий кримінальний закон має бути повністю звільнений від декларативних положень».

Принцип гуманізму

У ч. 3 статті 1.2.7 проекту зазначається, що здійснення прав особи, щодо якої застосовується цей кодекс, не повинно шкодити правам потерпілого. Наведене положення не вирізняється належною чіткістю й зрозумілістю, а отже, воно становить порушення згаданого принципу юридичної визначеності, до того ж, викликаючи сумнів щодо безпосереднього зв’язку з принципом гуманізму. Тут постає й глобальніше питання: чи є виправданою є спрямованість цього принципу (за винятком ч. 2, відповідно до якої покарання та інші кримінально-правові засоби не мають на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність) саме і лише на потерпілого? Усе ж принцип гуманізму не повинен розумітись однобічно. Як тут не згадати позицію В. Грищука, який небезпідставно розглядає дію принципу гуманізму в трьох площинах, — щодо суспільства загалом, щодо особи, яка вчинила злочин, і щодо потерпілого. У сучасній кримінально-правовій літературі відповідний комплексний підхід цілком виправдано репрезентується в монографічному дослідженні Л. Тімофєєвої (Тімофєєва Л. Ю. Гуманістична парадигма: досвід, виклики та перспективи кримінального права України: монографія. Харків: Право, 2020. 280 с.).

Не беручи до уваги наведеної вище ч. 2 статті 1.2.7 проекту, поза межами принципу гуманізму залишилися інші прояви останнього, які стосуються порушника кримінально-правової заборони (амністія, призначення покарання за наявності обставини, що пом’якшують покарання, тощо). Зокрема, хіба ч. 4 ст. 1.2.5 проекту щодо «мінімізації» кримінально-правового впливу (більш суворий кримінально-правовий засіб встановлюється та застосовується тільки тоді, коли менш суворого засобу недостатньо для виконання завдання цього Кодексу) не може вважатися проявом гуманізму? Отже, членам Робочої групи треба додатково обміркувати змістовне уточнення проектованих положень щодо принципу гуманізму. Так, при орієнтуванні цього принципу на суб’єкта злочину прийнятним було б використати узагальнене формулювання, запропоноване Л. Тімофєєвою. Інакше принцип гуманізму виглядатиме безпідставно «збіднілим».

Щоправда, при доопрацюванні проекту в аналізованій частині варто критично ставитися до вкрай сумнівних пропозицій на кшталт закріплення принципу гуманізму в проекті нового КК у такому вигляді: «1. Кримінальний кодекс України є гарантією забезпечення безпеки людини, суспільства, держави і всього людства, необхідної для гідного співіснування перерахованих суб’єктів. 2. Кожна людина має дотримуватися кримінально-правових заборон, а в разі їх порушення зобов’язана притерпіти заходи кримінально-правового характеру. 3. Громадянське суспільство може реалізовувати свої права, свободи та інтереси в межах історично сформованих принципів кримінального права. 4. Держава зобов’язана гарантувати відновлення соціальної справедливості і свободу від протиправних зловживань влади» (Ю. Коломієць).

«Унікальність» наведеної пропозиції вбачається в тому, що всі чотири положення є декларативними (абстракціями вищого рівня) й при цьому змістовно не розкривають (навіть частково) принцип гуманізму в тому сенсі, який традиційно вкладається в нього фахівцями з кримінального права. Постають і питання (звісно, риторичні), чи можуть зловживання влади бути правомірними, як визнання відновлення соціальної справедливості складовою принципу гуманізму поєднується із пропозицією мати окремий принцип справедливості, яким чином КК України здатен забезпечити безпеку всього людства, чи є принцип гуманізму одним з «історично сформованих принципів кримінального права» (судячи з логіки, відображеної в ч. 3, — ні), тощо. Повторимо: критика на адресу розробників проекту нового Кримінального кодексу має бути виваженою й конструктивною (критикувати насправді є за що), а не перетворюватися в безплідне мудрування.

Принцип сумлінного виконання міжнародних зобов’язань

У ч. 1 ст. 1.2.9 проекту зазначається, що КК має відповідати чинним міжнародним договорам, згоду на обов’язковість яких надано ВРУ. Якщо для надання згоди на обов’язковість для України подається міжнародний договір, виконання якого потребує змін до цього кодексу, то проект закону про внесення таких змін вноситься на розгляд ВРУ разом з проектом закону про ратифікацію (приєднання) й вони приймаються одночасно (ч. 2 статті 1.2.9 проекту).

Наведені положення є важливими й потрібними, однак вони за своїм змістом і спрямованістю навряд чи охоплюються поняттям кримінально-правового принципу. Під останніми розуміються «спрямовані на вирішення завдань кримінального права найбільш загальні положення, закріплені кримінальним законодавством, які виражають соціальну обумовленість кримінального закону, визначають структуру та зміст кримінального права, відображають його метод, виступають у вигляді нормативної основи регулювання кримінально-правових відносин та відображають рівень суспільної правосвідомості» (В. Гацелюк). Показово, наприклад, що Ю. Коломієць сумлінне виконання міжнародних зобов’язань відносять до принципів законотворчості, відмінних від принципів кримінального права. З урахуванням сказаного пропонуємо перенести положення, що наразі містить ст. 1.2.9, у розділ 1.1 проекту «Вихідні положення», де, серед іншого, фіксуються значущі системоутворювальні зв’язки кримінального закону та інших правових норм (зокрема конституційних).

Злочин як базова категорія нового КК

Суть злочину в проектованому Кримінальному кодексі розкриває ст. 2.1.1, у ч. 1 якої лаконічно визначено: злочин — це протиправне діяння, що відповідає складу злочину, передбаченого цим Кодексом. Треба зазначити, що такий інноваційний підхід до розуміння злочину викликає чи не найбільше дискусій. На нашу думку, Робоча група, безперечно, має право на вироблення свого колективно узгодженого та науково обґрунтованого концепту злочину з його відповідним нормативним відбиттям, а пропонований підхід з певними застереженнями заслуговує на втілення (хоча й позицію критиків не слід сприймати як відверто помилкову: зокрема елемент соціальної шкідливості (англ. — social harm) як ознаки злочину, на нашу думку, міг би зберегти своє місце в нормативній дефініції, адже він розкриває природу відповідного типу протиправної поведінки).

Водночас звернемо увагу на дискусійність традиційного визначення злочину через діяння (родове поняття), а не інше поняття (наприклад, правопорушення). В юридичній літературі (П. Фріс) слушно вказується на алогічність такого підходу: злочин не можна скоїти, не вчинюючи діяння, однак і всі інші правопорушення можуть бути реалізовані тільки через вчинення відповідного діяння. Таким чином, з одного боку, визнання діяння ознакою злочину порушує логічний принцип визнання явища через окреме, спеціальне, а, з іншого, виходить, що процес визначає зміст, що також порушує закони логіки.

Не зовсім зрозуміло, з якою метою у ч. 2 ст. 2.1.1 проекту розшифровується ознака протиправності злочину через визнання протиправним такого діяння, яке порушує норми приватного або публічного права. Хіба крім публічного і приватного права існує ще якесь право? До того ж, не варто виключати існування діянь, які заборонені лише КК, і жодних інших норм публічного або приватного права не порушують.

Погоджуємося з членами Робочої групи, які в результаті дискусій все ж зголосилися зберегти в новому КК нормативне положення про малозначність діяння. Норма про неї є практично значущою, становить добре апробований гуманістичний орієнтир кримінального права, закріплює пріоритет соціального над формальним. Щоправда, виникають сумніви у вдалості підходу, втіленого наразі в проекті стосовно малозначності діяння.

По-перше, потребує виключення застереження, яке є в ч. 4 ст. 2.1.4 проекту й згідно з яким малозначним не може бути визнане діяння, склад якого містить кількісні ознаки, мінімальний розмір яких визначено Кримінальним кодексом. Адже в такому разі його суть фактично зводиться до того, що малозначним може бути лише таке діяння, яке містить усі ознаки складу злочину, тобто дублюється положення, передбачене ч. 3 ст. 2.1.4 проекту. З цього положення з усією чіткістю випливає, що діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватися малозначним. Так, якщо істотність матеріальної (до речі, не лише майнової, а й фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі через закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди має свідчити про відсутність у діянні особи кримінальної протиправності, а отже, навіть формально складу злочину, що унеможливлює звернення до норми про малозначність.

По-друге, видається, що за пропонованого в проекті підходу, згідно з яким малозначність має місце, якщо діяння не заподіяло й не могло заподіяти шкоди, передбаченої ст. 2.1.4 проекту, можуть виникнути певні складнощі. Так, з огляду на п. «в» або «г» ч. 2 ст. 2.1.4 проекту, в яких відповідні наслідки описуються доволі абстрактно, визнання діяння малозначним виключатиметься при тому, що насправді деякі порушення прав, свобод людини чи громадянина, інтересів держави або суспільства можуть характеризуватися як малозначні.

На нашу думку, в нормі про малозначність слід спробувати встановити вичерпний перелік статей Особливої частини КК, діяння передбачені якими можуть визнаватися малозначними. З-поміж іншого йдеться про такі склади злочинів, в яких суспільно небезпечні наслідки не отримують конкретної форми вираження у виді, наприклад, смерті особи чи майнової шкоди з визначенням її мінімальної межі.

Класифікація злочинів

На окрему увагу заслуговує питання про класифікацію злочинів та нові неординарні (щоб не сказати — революційні) підходи до її нормативного втілення. Ознайомлення зі ст. 2.1.5 проекту дозволяє констатувати, що на перший погляд все виглядає логічно й чітко. Однак після глибшого занурення у відповідні положення залишається низка питань. Так, не зовсім зрозуміло, як бути зі злочинами, що не передбачають настання шкоди як обов’язкову ознаку їхніх складів. Адже таку можливість розробники проекту прямо визнають як реальну (ч. 1 ст. 2.1.4). Чи злочини з формальним складом не матимуть ступенів тяжкості? Чи виключатиметься існування «безнаслідкових» злочинів?

Наприклад, торгівля людьми — злочин, передбачений ст. 4.4.7 проекту, пропонується віднести до категорії злочинів 3 ступеня. Чи слід визнавати це діяння наслідковим (тобто чи передбачає воно настання певних наслідків)? Звернення до ч. 1 ст. 2.1.4 проекту, на жаль, не допомагає чітко відповісти на це питання. З одного боку, про жодні наслідки, які, вочевидь, вичерпно передбачені в ч. 2 ст. 2.1.4 проекту, не йдеться, а з іншого — має місце злочин 3-го ступеня, який згідно зі ст. 2.1.5 проекту є таким, що спричиняє значну шкоду.

У ч. 2 ст. 2.1.5 проекту встановлюються «базові ступені тяжкості»: за відсутності обставин, що змінюють тяжкість злочинів, у статтях Особливої частини цього Кодексу злочини пропонується визначати як злочини 1, 3, 5 або 7 ступенів тяжкості. Готуючи рецензію, ми виявили, що в окремих «пілотних» розділах Особливої частини проекту нового Кримінального кодексу зустрічаються й інші (відмінні від базових) ступені тяжкості конкретних злочинів. Наприклад, торгівля неповнолітньою людиною й постановлення завідомо незаконного та необґрунтованого судового рішення (відповідно, ст. 4.4.8 і 7.4.1 проекту) визнаються розробниками проекту злочинами 4 ступеня.

Відтак ми (до слова, таке ж питання ставилося й іншими фахівцями під час проведення наукових заходів, присвячених обговоренню проекту) попросили Робочу групу надати відповідні пояснення, й вони були надані з посиланням на обставини, які підвищують або знижують тяжкість злочину (статті 2.1.8–2.1.10 проекту). Загалом сприймаючи представлені аргументи, водночас запитуємо: в чому сенс ретельного перерахування в проекті обставин, які підвищують або знижують (на 1 чи 2 розряди з відповідним коригуванням можливого покарання) тяжкість злочину, а так само закріплення докладних правил врахування обставин, які змінюють тяжкість злочину, якщо остання визначатиметься не правозастосувачем, а законодавцем (принаймні таке випливає з «пілотних» розділів Особливої частини проекту нового КК і пояснень членів Робочої групи). Чи все ж тяжкість злочинів («небазова») визначатиметься і законодавцем, і правозастосувачем? Тоді в якій послідовності?

Віднесення згідно з п. «а» ч. 1 ст. 2.1.8 проекту до обставин, які знижують ступінь тяжкості злочину, вчинення злочину через необережність видається недостатньо обґрунтованим. Адже Робочою групою пропонується реалізувати відмінний від втіленого в чинному КК підхід, згідно з яким «особа підлягає відповідальності за вчинення злочину з необережності лише у випадках, спеціально передбачених у статтях Особливої частини цього кодексу» (ч. 5 ст. 2.3.1 проекту). Виходить, що вже «пом’якшена» відповідальність має бути ще раз «пом’якшена» (причому одразу на два ступеня)? Розробники проекту, вочевидь, заперечать нам, апелюючи до ч. 1 ст. 2.1.11, відповідно до якої суд не може визнати такою, що змінює тяжкість злочину, зокрема обставину, передбачену в статті Особливої частини цього кодексу як ознака складу злочину. Але в чому в цьому разі сенс закріплення п. «а» ч. 1 ст. 2.1.8 проекту?

Якщо перевищення меж необхідної оборони зводитиметься лише до заподіяння з прямим умислом тому, хто посягає, смерті або тяжкої шкоди здоров’ю, що явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 4 ст. 2.7.2 проекту), то навіщо до «універсальних» (типових) обставин, які знижують ступінь тяжкості злочину на два ступеня, відносити «з перевищенням меж необхідної оборони» (п. «б» ч. 1 ст. 2.1.8)? До слова у розробленій Робочою групою Концепції реформування кримінального законодавства України зазначається, що в Загальну частину мають бути винесені типові кваліфікуючі та привілеюючі ознаки складів злочинів.

Зроблене вище застереження стосується й інших «пом’якшувальних» обставин, які пов’язані з обставинами, що виключають протиправність діяння (крайня необхідність, затримання особи, яка вчинили протиправне посягання, виконання спеціального завдання). Мабуть, саме на подібні (специфічні, нетипові) ситуації розрахована ч. 3 ст. 2.1.8 проекту: «У статтях Особливої частини цього Кодексу певні обставини, які знижують тяжкість злочину на два ступеня, визначені в частинах 1 та 2 цієї статті, можуть бути передбачені як ознаки складу злочину».

Далі. Уявімо, що злочин вчинено не одноособово, а виконавець злочину порушив кримінально-правову заборону через підбурювання до цього з боку іншої особи. Судячи з ч. 2 ст. 2.5.4 проекту, тут матиме місце така форма співучасті, як «проста група». І це має завжди підвищувати ступінь тяжкості злочину на один ступінь (п. «й» ч. 1 ст. 2.1.9 проекту)? Ми в цьому сумніваємось. Суспільна небезпека (добре — не вона, а тяжкість) злочину, вчиненого у співучасті з розподілом ролей, за однаковості інших умов не завжди є більшою, ніж суспільна небезпека (тяжкість) злочину, вчиненого особою індивідуально.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Конфіскація майна та спеціальна конфіскація як заходи кримінально-правового впливу на суспільно небезпечні посягання з боку фізичних осіб (частина 2)

Опубліковано

on

Закінчення. Початок

Олексій Литвинов,
доктор юридичних наук, професор, заслужений працівник освіти України, завідувач кафедри Харківського національного університету внутрішніх справ

Андрій Ященко,
доктор юридичних наук, професор Харківського національного університету внутрішніх справ


Сергій Харитонов,
доктор юридичних наук, доцент, завідувач кафедри Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

Застосування спеціальної конфіскації

Отже, спеціальна конфіскація, в особливості майна, яке було підшукано, виготовлено, пристосовано або використано як засіб чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення в подальшому запобігає його використанню у вчинені іншого кримінального правопорушення. У зв’язку з цим, цей інший захід кримінально-правового характеру виконує попереджувальну (превентивну) функцію закону про кримінальну відповідальність (ч. 1 ст. 1 КК). Крім того, спеціальна конфіскація може застосовуватися й щодо майна, яке було набуте не лише протиправним (п. 1 і 3 ст. 96-2 КК), але й легальним (правомірним) шляхом (п. 2 і 4 ч. 1 ст. 96-2 КК). Зі змісту ст. 1 і 2, ч. 1 і 2 ст. 8 Міжнародної конвенції про боротьбу з фінансуванням тероризму випливає, що кожна держава-учасниця вживає відповідно до принципів свого внутрішнього законодавства належних заходів для конфіскації коштів (зокрема активів будь-якого роду, матеріальних чи нематеріальних, рухомих чи нерухомих, незалежно від способу їх придбання), які використовувалися або були виділені з метою вчинення злочинів, зазначених у статті 2, і надходжень, отриманих у результаті таких злочинів. Таким чином, застосування спеціальної конфіскації, предметом якої є майно, здобуте легальним (правомірним) шляхом, ґрунтується на нормах міжнародно-правових документів.

У зв’язку з цим майно, яке призначалося (використовувалося) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/ або матеріального забезпечення кримінального правопорушення, або винагороди за його вчинення (п. 2 ч. 1 ст. 96-2 КК) за рішенням суду підлягає вилученню у власність держави на підставі п. 2 ч. 9 ст. 100 Кримінального процесуального кодексу (далі — КПК), а майно, яке було підшукане, виготовлене, пристосоване або використане як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення (п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК) — конфіскується на підставі п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК. В останньому випадку гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, конфіскуються, якщо власник (законний володілець) знав про їх незаконне використання. В разі, якщо власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання, зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю). Зазначене майно, відтак, спеціальній конфіскації не підлягає (постанова колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі ВС у справі № 676/2199/19 від 09.04.2020 // Єдиний державний реєстр судових рішень. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/88749307).

При цьому варто звернути увагу на те, що доведеної обізнаності законного володільця майна про його кримінально-протиправне використання достатньо для того, щоб можна було застосувати спеціальну конфіскацію, якщо сторона обвинувачення не довела обізнаності власника про таке використання його майна. У ч. 6, 9, 10, 11 ст. 100 КПК та ч. 1 і 5 ст. 96-2 КК законодавець використовує терміни «власник» і «законний володілець» як альтернативні. Тому ці положення не вимагають доведення факту обізнаності про злочинне використання майна двох осіб — власника і законного володільця. Також у питанні застосування спеціальної конфіскаці ї закон не визначає переваги власника перед законним володільцем чи навпаки (постанова колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі ВС у справі № 138/2740/16-к від 09.09.2019 р. // Єдиний державний реєстр судових рішень. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/81722375).

Право спільної та спільної сумісної власності

Доречно також зауважити, що главою 26 Цивільного кодексу України (далі — ЦК) унормовані правовідносини щодо права спільної власності. Так, згідно з ч. 1–3 ст. 355 ЦК майно, що є у власності двох або більше осіб (співвласників), належить їм на праві спільної власності (спільне майно). Майно може належати особам на праві спільної часткової або на праві спільної сумісної власності. Право спільної власності виникає з підстав, не заборонених законом. Згідно зі ст. 368 ЦК спільна власність двох або більше осіб без визначення часток кожного з них у праві власності є спільною сумісною власністю. Суб’єктами права спільної сумісної власності можуть бути фізичні особи, юридичні особи, а також держава, територіальні громади, якщо інше не встановлено законом. Майно, набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом. Майно, набуте в результаті спільної праці та за спільні грошові кошти членів сім’ї, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором, укладеним у письмовій формі.

Відповідно до ч. 1 і 3 ст. 370 ЦК співвласники мають право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній сумісній власності, крім випадків, установлених законом. Виділ частки із майна, що є в спільній сумісній власності, здійснюється в порядку, встановленому ст. 364 ЦК.

Згідно з ч. 1 і 2 ст. 364 ЦК співвласник має право на виділ у натурі частки з майна, що є в спільній частковій власності. Якщо виділ у натурі частки зі спільного майна не допускається згідно із законом або є неможливим (ч. 2 ст. 183 ЦК), співвласник, який бажає виділу, має право на одержання від інших співвласників грошової або іншої матеріальної компенсації вартості його частки.

Системний аналіз наведених законодавчих положень дозволяє стверджувати, що майно, яке призначалося (використовувалося) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/ або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення (п. 2 ч. 1 ст. 96-2 КК), або було підшукане, виготовлене, пристосоване, або використане як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення (п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК), може належати співвласникам на праві спільної сумісної власності. В такому разі останні володіють цим майном у рівних частках.

При цьому слід звернути увагу на те, що в межах кримінального провадження є неприпустимим вирішення спору про право власності на майно шляхом поділу його з виділенням часток. Відповідно до ч. 12 ст. 100 КПК спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується в порядку цивільного судочинства. Підставою для виділення частки майна в праві спільної сумісної власності має бути вимога співвласника такого майна або державного чи приватного виконавця.

Подільні й неподільні речі

Крім того, належить звернути увагу й на те, що згідно з положеннями ст. 183 ЦК речі поділяються на подільні і неподільні. Подільною є річ, яку можна поділити без втрати її цільового призначення. Неподільна — річ, яку не можна поділити без втрати її цільового призначення. У зв’язку з цим, якщо майно знаходиться на праві спільної сумісної власності й не може бути виділене в натурі без втрати його цільового призначення, то спеціальна конфіскація такого майна, яке, водночас, призначалося (використовувалося) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/ або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, а так само було підшукане, виготовлене, пристосоване або використане як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, є неможливою (постанова колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі ВС у справі № 676/2199/19 від 09.04.2020 р. // Єдиний державний реєстр судових рішень. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/88749307).

Підбиваючи підсумок, зазначимо, що правовий вплив на порушення кримінально-правових заборон здійснюється як шляхом застосування покарання до винних осіб, так і завдяки реалізації інших заходів кримінально-правого характеру. Ці «інші заходи», з одного боку, є допоміжним напрямом боротьби зі злочинністю в разі їх застосування поряд з покаранням (тобто в межах кримінальної відповідальності), а з іншого боку, — окремим напрямом боротьби, з кримінальною активністю в разі їх реалізації поза межами такої відповідальності. Різновидом таких «інших заходів» власне і є спеціальна конфіскація (ст. 96-1 і 96-2 КК). Її сутність полягає в обмеженнях майнового характеру щодо особи (позбавлення права власності на належне особі майно) або без таких обмежень (вилучення майна, яке особі не належить на праві власності), а змістом — визначений законом і судом обсяг таких майнових обмежень. У зв’язку з цим під час прийняття рішення про застосування спеціальної конфіскації необхідно переконуватися в наявності не лише формальних для цього підстав, передбачених у КК, але й у тому, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу й захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на відповідну особу «надмірний індивідуальний тягар».

Щодо конфіскації майна (ст. 59 КК), то цей захід кримінально-правового характеру є проявом так званої каральної форми кримінально-правового впливу (покарання) — традиційно основного напряму боротьби з різними проявами кримінальної активності. Відмова від спеціальної конфіскації як іншого заходу кримінально-правового характеру (або визнання його неконституційним) увімкне «зелене світло» для «руху» підозрілого капіталу або капіталу, здобутого законним шляхом, який у подальшому сприяв різним проявам кримінальної активності, і це навряд чи позитивно вплине на систему законодавчого базису у сфері боротьби зі злочинністю.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

Facebook

TWITTER

Календар юриста

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018-2020
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.

Telegram