Думка експерта
Еволюція українського правосуддя: судовий прецедент – реальність, конституційність, надії та майбутнє. Частина 3
Володимир Дон, член Національної спілки журналістів України
Правова система: сучасний стан і тенденції розвитку
Перехідний стан у точних науках описаний у постулаті Хеммонда / IUPAC Gold Book – Hammond principle (Hammond postulate)/. Інтерпритуючи його положення з погляду проблеми, що обговорюється, виникає наступна аналогія. Перехідний стан настільки ж нестійкий, як і базовий, він має такий же рівень енергії, як і базовий. Процес переходу здійснюється за рахунок мінімальних відмінностей та в разі відсутності додаткових впливів може повернутися у вихідний стан.
Читайте також: Україна підпише Конвенцію про міжнародний доступ до правосуддя
Наведена позиція досить суворо корелює з глобальним висновком про те, що Україна застрягла при здійсненні транзиту від авторитарного режиму до демократичної держави, що цілком природно позначилося на стані вітчизняної правової системи. При цьому все ще не втрачено сподівання на те, що перебуваючи на шляху пошуку найбільш ефективних засобів розвитку суспільства та релевантного відображення загальних соціальних процесів, національна правова система гідно впорається з поставленими завданнями.
Враховуючи спільність національної правової системи з романо-германською, необхідно встановити яким чином, методами та засобами вітчизняна правова система реалізує або, навпаки, відкидає характерні принципи материкової системи, в чому відчувається повний збіг, а в чому – протиріччя та те, наскільки існуюча національна доктрина відповідає чинному законодавству України.
Відповідно до ст. 8 Конституції визначено принцип верховенства права: «В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй». Більше того, нормативно-правові акти приймаються виключно уповноваженим органом. Якщо йдеться про закони як про одну з форм нормативно-правових актів (далі – НПА), то відповідно до ст. 6 Основного Закону «Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову», а «Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент – Верховна Рада України», – стаття 75.
На підставі цього можна стверджувати, що в Україні існує система правового та суспільного устрою, де сама природа – природні права та свободи людини, на відміну від волі законодавця, є головним джерелом права та визнані найвищою цінністю суспільства, а їхнє забезпечення стає пріоритетом держави. При цьому органи влади діють виключно відповідно до закону, контролюються законом та обмежуються правом. Виключно право створює таку систему правовідносин, за якої не допускається можливість свавілля чиновників, а виконавча влада відповідає перед людиною за свою діяльність. Таким чином, на конституційному рівні в Україні затверджуються принципи громадянського суспільства.
Щодо поняття «джерело права»
Слід зазначити, що при всій різноманітності та безлічі робіт у вітчизняній фундаментальній науці – теорії держави і права – сутність, значення та роль такого поняття, як джерело права однозначно не визначено, воно й досі носить дискусійний характер. Одним із найбільш доречних та доступних визначень «джерела права», на думку автора, є наступна версія, в основі якої лежить думка відомого науковця П. М. Рабіновича: «Джерело права – це спосіб зовнішнього вираження і закріплення правових норм, який засвідчує ступінь, міру та спосіб їх загальнообов’язковостї (Юридична енциклопедія. Том 2. Київ. Видавництво «Українська енциклопедія». 1999 р. С. 171).
При цьому необхідно наголосити, що поняття «джерело права» залежить від вибору правової системи й того, яка доктрина є домінуючою – природне право чи позитивне? Більше того, наведені обставини досить відчутно впливають і на ієрархію національних джерел права. При всій різноманітності класифікацій для вітчизняної правової системи вкрай важлива класифікація залежно від того, чи є конкретне джерело права імперативною, тобто обов’язковою, нормою, чи диспозитивною, яка базується на певній свободі вибору й потребує додаткових обґрунтувань та мотивувань. Як правило, такі норми носять характер переконливих, авторитетних та визнаних.
Роль НПА в системі джерел права
Як вказувалося вище відповідно до ст. 8 Конституції «В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй». Отже, підкреслюється вирішальне значення, ключова роль нормативно-правових актів у системі джерел права. Відповідно до ст. 8 Закону «Про правотворчу діяльність» (ВВР. 2023. № 93. С. 364) «Нормативно-правовий акт – це офіційний документ, прийнятий (виданий) суб’єктом правотворчої діяльності в установленому Конституцією України та (або) законом порядку у письмовій формі, що містить норму (норми) права і розрахований на неодноразову реалізацію». При цьому необхідно звернути увагу на існування в Україні суворої ієрархії НПА – найвищу юридичну силу має Конституція України, далі конституційні закони – закони, якими вносяться зміни та доповнення до Конституції, закони, прийняття яких передбачено нормами Конституції або назви яких прямо передбачені Конституцією, звичайні закони, що містять найважливіші правові норми певної галузі права або вводять у дію (змінюють, скасовують) інші закони та міжнародні договори, наділені вищою юридичною силою щодо підзаконних актів. Потім слідують НПА, видані Президентом України, КМУ, центральними органами виконавчої влади, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування (Богачова Л. Л., Магда Є. В. Правова система України: сучасний стан та тенденції розвитку. 340.12(477) DOI). Як зазначалося раніше, нормативно-правові акти в країнах романо-германської правової сім’ї, до якої належить й Україна, посідають домінуючу позицію серед інших джерел права і належать до обов’язкових.
У перекладі з латинської «доктрина» означає вчення, процес навчання та дослідження, водночас тут досить часто застосовуються як стійкі словосполучення «наукова теорія», «філософське вчення», «сукупність концепцій» тощо. За визначенням В. В. Копєйчикова правова доктрина – це сукупність наук, знань про певне правове явище (Юридична енциклопедія. 2. Київ. «Українська енциклопедія». 1999 р. С. 275). Формування правової доктрини відбувається за рахунок наукових робіт відомих фахівців у галузі права; коментарів до кодексів або законів, визнаних юридичною спільнотою; думок та висновків відомих вчених-юристів щодо правотворчості та правозастосування, які містяться в різних юридичних актах.
Слід зазначити, що в романо-германській правовій сім’ї правова доктрина не отримала прямого визнання як основного джерела права. При цьому вона використовується як додаткове джерело та основа інтерпретаційної діяльності, що впливає на нормотворчу та правозастосовну діяльність, формує моделі правового регулювання, виконує роль ідеологічного орієнтиру (Теорія права. Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого. Розділ VІІ «Джерела права». С. 130 URL: plec.nlu.edu.ua).
Судовий прецедент
Виходячи з проблематики нашого дослідження, особливу увагу слід приділити такому джерелу права, як судовий прецедент. По-перше, прецедент – це випадок у минулому, який слугує прикладом чи спрямуванням для наступних випадків подібного роду. По-друге, наявність судового прецеденту виникає в зв’язку з тим, що багатьма дослідниками судовий прецедент розглядається як елемент судової правотворчості, необхідність якого викликана недосконалістю та вадами в чинних законах, відставанням законодавця від ситуації, що швидко змінюється в суспільстві, а також необхідністю вироблення механізмів, що забезпечують однакове застосування норм права за аналогічних умов. Слід зазначити, що на сьогодні відсутня однозначна думка вчених-юристів з даного питання. Більше того, відсутнє й точне, безперечне та беззастережне визначення зазначеної дефініції у вітчизняному законодавстві, яке стане основою вироблення як на доктринальному, так і на формальному (законодавчому) рівні джерел, механізмів, засобів та способів імплементації судового прецеденту у вітчизняну правову систему, або виявиться незаперечним аргументом для відмови застосування на даному етапі розвитку громадянського суспільства та юридичної науки в Україні.
Пархоменко М. М., обґрунтовуючи роль і значення судового прецеденту, визначив такі основні причини, що підтверджують переваги судового прецеденту. На його думку, в праві України, як і в країнах континентального права останнім часом знижується рівень правової визначеності в зв’язку з випадками погіршення якості законодавства, мінливість якого не сприяє правовій визначеності. Якість законів залишається невисокою. За таких умов зростає правотворча роль вищих судових інстанцій, які мають надавати належне тлумачення закону з позицій розумності та справедливості. У цьому відношенні судам належать повноваження, включаючи навіть тлумачення закону contra legem – всупереч «букві» закону, але відповідно до «духу» закону або законодавчої системи в цілому (Пархоменко Н. М., Переконливий прецедент як результат нормотворчості суду (Сутнісні та змістові аспекти). Правова держава. Випуск 33. С. 103 – 112).
Більш виважена й реалістична позиція в оцінці судового прецеденту належить Б. І Квятковській, яка вважає, що суть дії прецеденту зводиться до того, що подібні справи повинні вирішуватися однаково. В цьому, власне, й полягає зміст доктрини судового прецеденту. Але є очевидним, що ступінь подібності – критерій досить відносний, оскільки ймовірність абсолютної тотожності всіх істотних фактів дуже низька. Завжди існуватимуть розбіжності, які можуть вплинути на остаточний результат. Тому для доктрини прецеденту головне – це однакове вирішення не справи в цілому, а саме певного питання права, яке є істотним для винесення рішення по суті. Тобто передумовою для його виникнення має бути прогалина в праві чи неповне, неоднозначне формулювання норми в законі.
Читайте також: Військові суди = Правосуддя для військових
Це друга істотна ознака прецеденту й саме вона зазвичай викликає найбільше дискусій серед вітчизняних науковців (Квятковська Б. І. Судовий прецедент: деякі теоретині аспекти. Науковий вісник Ужгородського національного університету, 2013. Випуск 21. Частина ІІ. Том 1. С. 53.
Визначаючи позицію та спричиняючи дискусію довкола поняття «судовий прецедент», автор у першій частині дослідження виходить з гіпотетичного припущення про ідеальність системи правосуддя, тобто, що рішення, які суди приймають, є правосудними і справедливими, а судова влада має авторитет і необмежену довіру громадян. У другій частині – автор апроксимує умови, максимально наближаючи їх до стану реального ставлення суспільства до судової системи та, що не менш важливо, судової системи до суспільства. Далі автор намагатиметься осмислити наскільки дефініції «судовий прецедент» та «судова практика», вироблена на основі окремих судових прецедентів, відповідають Конституції України. Таким чином перша частина має виключно теоретичний характер, друга – прикладний, утилітарний, третя – спроба перейти від доктринального підходу до формального на рівні чинних законів та насамперед Конституції України.
Значення судового прецеденту
У зв’язку з цим насамперед варто уточнити значення судового прецеденту в англосаксонській правовій системі, в якій закон за традицією відіграє другорядну роль, обмежуючись лише внесенням уточнень та доповнень у право, створене судовою практикою. Таким чином, діяльність судів, яка не обмежується правозастосуванням, а включає й створення норм права, надає судовому прецеденту значимість головного джерела права.
Слід зазначити, що рішення суду країн загального права спрямоване на вирішення конкретної суперечки. При цьому супутнім результатом такого рішення може бути створення загальнообов’язкового правила («binding case»), що побудовано не за зразком континентальної норми права, а шляхом формулювання аргументації, з якої виводиться певне правило, принцип, підхід («ratio decidendi»), застосування якого призвело до вирішення справи тим чи іншим способом за даними конкретних обставин. Рішення, що створює таким чином нове правило, має застосовуватися в частині «ratio decidendi» нижчими інстанціями (вертикальна дія прецеденту) або тим самим судом чи іншими судами того ж рівня (горизонтальна дія прецеденту) при вирішенні «аналогічних» справ. (О. Дашковська. Судовий прецедент і судова практика як джерела права. Загальні проблеми правової науки. №1/64. С. 36–43).
На думку Білецької Л. М. прецедентне право ґрунтується на загальному праві, коли правовий висновок (а не судове рішення, НАГОЛОШУЄМО саме на цьому) стає загальним правом через постійне застосування. Йдеться про нормативний характер судового прецеденту, який полягає в невичерпаності дії судового рішення, що містить нормативне правоположення, його виконанням у рамках конкретної справи, в якій таке рішення було винесене. Судовий прецедент не припиняє діяти після завершення процедури виконавчого провадження, а може й повинен застосовуватися необмежену кількість разів до невизначеного кола осіб і ситуацій протягом необмеженого проміжку часу. При цьому автор зазначила основні характеристики та ознаки судового прецеденту: нормативний характер, створення за відсутності достатнього чи належного правового регулювання, формалізація в судовому рішенні, створення судом вищої інстанції в процесі відправлення правосуддя, оприлюднення в офіційному виданні (Білецька Л. М., Онтологія судового прецеденту у судочинстві України (на прикладі справ про страхування). Правова позиція № 3 (36). 2022. С. 7. Стр. 5 –8).
У романо-германській правовій системі, як зазначалося раніше, норма права створюється не суддями, а виключно спеціально уповноваженими на це державними органами, що й визначає досить скептичне ставлення до правотворчої діяльності суддів і судових прецедентів.
У зв’язку з наявністю принципових розбіжностей у формуванні романо-германської та англосаксонської правових систем, які проявляються насамперед у детермінуванні (встановленні) підходу при вирішенні конкретного наукового завдання – шляхом індукції (від загального до одиничного), як це прийнято в країнах континентального права чи шляхом дедукції (від одиничного до загального) і в разі країн загального права, на формальному (законодавчому) рівні факт присутності такого поняття, як «судовий прецедент у романо-германській системі неможливий».
Цей аргумент підтверджується тим, що ні в Закон України «Про судоустрій і статус суддів», ні в процесуальних кодексах, а також КАСУ та КУпАП термін «прецедент» взагалі не вживається. Зазначена дефініція трактується виключно на доктринальному рівні.
Судовий прецедент і наявна судова практика
Тривалий час вітчизняною юридичною наукою воля законодавчого органу держави розглядалася як єдине джерело формування й розвитку права. Судам традиційно відводилася роль органу, уповноваженого виключно на застосування правових норм, можливість впливу судової практики на формування права не визнавалася (О. Дашковська. Судовий прецедент і судова практика як джерела права. Загальні проблеми правової науки. № 1/64. С. 34. С. 34 – 43).
Вперше в національній правовій системі про судовий прецедент почали говорити в контексті ст. 17 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», яка запровадила застосування судами України при розгляді справ Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права (Білецька Л. М. Онтологія судового прецеденту у судочинстві України (на прикладі справ про страхування). Правова позиція № 3 (36). 2022. С. 5. С. 5–8).
Читайте також: Судді, призваному на військову службу під час мобілізації, суддівська винагорода в період проходження служби не виплачується
Незважаючи на те, що дискусія у вітчизняній правовій науці, присвячена ролі та місцю судового прецеденту в системі джерел права, триває досить давно, дотепер відсутня єдність у трактуванні визначення «судовий прецедент». У зв`язку з цим необхідно зазначити, що перед тим, як застосовувати «судовий прецедент» на практиці слід відповісти на наступні запитання:
1. Суди якої інстанції можуть приймати рішення, які згодом набудуть статусу судового прецеденту?
2. З якого моменту (ухвалення судом, внесення до Єдиного державного реєстру судових рішень) конкретне рішення стає судовим прецедентом?
3. Тривалість у часі дії конкретного судового прецеденту.
4. Порядок скасування дії або втрати чинності конкретного судового прецеденту, механізм, а також уповноважений орган.
5. Чи є судовий прецедент імперативною або диспозитивною нормою?
6. Чи є судовий прецедент формою судової правотворчості?
8. Чи є судовий прецедент НПА і який у такому разі існує спосіб його реєстрації та публікації (оприлюднення). Наприклад, як у Законі «Про правотворчу діяльність» від 24.08.2023 р. № 3354-IX або відповідно до Указу Президента України від 3 жовтня 1992 року № 493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», постанови Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731?
9. Зв`язок між судовим прецедентом з одного боку, та рішенням ВС, рішенням ЄСПЛ, що є переважаючим?
10. Чи можуть впливати судові прецеденти на перегляд норм права, викладених у конкретних законах України?
11. Чи є судовий прецедент конкурентом законів України, ухвалених ВРУ та який акт має домінуючу силу?
12. Які зміни необхідно ухвалити до чинного законодавства України для «легалізації судового прецеденту?
13. Визначити значення «переконливий», авторитетний та інші прецеденти.
14. Взаємини між такими джерелами права, як судовий прецедент та судова практика, що є первинним?
Проблема вся в тому, що відсутність єдиного підходу, а отже й відсутність врегульованого порядку, форми, способу тощо, судового прецеденту у вітчизняній судовій системі, призводить до достатньо різноманітного й неоднозначного трактування та застосування такого джерела права, наслідком чого є прийняття неправосудних та несправедливих рішень, що порушують права та свободи громадян і мають у низці випадків корупційну складову. Автори поділяються на прихильників жорсткого підходу – судовий прецедент – це НПА та є обов’язковою нормою, та м’якого – рекомендаційна норма.
Та перш ніж перейти до аналізу та порівняння думок вчених-правознавців щодо судового прецеденту, наведемо деякі приклади, зміст яких одночасно і насторожує, і показує неоднозначність існуючої проблеми. На перший погляд все просто та доступно – застосування судового прецеденту дає змогу уніфікувати (стандартизувати) процес прийняття судових рішень, усуває та ліквідує недоліки, огріхи в існуючих законах, є підтвердженням так званого живого права, коли законодавець не встигає за віяннями часу та розвитком суспільних відносин тощо. Але, як виявилося, не все так очевидно, зручно, демократично, припустимо, законодавчо врегульовано, а отже, є прийнятним для суспільства.
Почнемо з того, що в Україні, яка, як ми вже вказували, належить до романно-германської правової системи, судовий пpeцeдeнт нe є дo джepeлом пpaвa, a нocить лишe peкoмeндaцiйний xapaктep. Відповідно пpaвo виpaжaєтьcя й peaлiзyєтьcя в зaкoнax i пiдзaкoнниx aктax і зoвciм нe мoжe виpaжaтиcя в cyдoвиx пpeцeдeнтax, ocкiльки cyдoвий пpeцeдeнт нe є джepeлoм yкpaïнcькoгo пpaвa. (Лyць Л. Пepcпeктиви cтaнoвлeння cyдoвoгo пpeцeдeнтy як джepeлa пpaвa Укpaïhи / Л. Лyць // Bicник Цeнтpy cyддiвcькиx cтyдiй. 2006. № 6. C. 9–15).
Аналогічної точки зору дотримується й O. Cкaкyн, який не заперечує існування cyдoвого пpeцeдeнту дe-фaктo, щo є пoкaзникoм cyдoвoï пpaвoтвopчocтi, xoчa вoнa щe нe мaє oфiцiйнoгo зaкoнoдaвчoгo зaкpiплeння. (Cкaкyн O. Koнcтитyцiйний Cyд як yчacник пpaвoтвopчoï (зaкoнoтвopчoï) дiяльнocтi в Укpaïнi / O. Cкaкун // Юpидичнa Укpaïнa. 2003. № 1. C. 26–32). З цього приводу Н. Слотвінська стверджує, що пiд чac здiйcнeння пpaвocyддя, cyдy дocтaтньo зacтocoвyвaти нoрми пpaвa, a нe cтвopювaти ïx. Toмy кoмпeтeнцiя cyдy мaє oбмeжyвaтиcя тлyмaчeнням нopм пpaвa тa нe пepeдбaчaє нopмoтвopчi пoвнoвaжeння. (Слотвінська Н. Теоретико-правові підходи до розуміння судового прецеденту як складової частини судової практики. Національний юридичний журнал. Жовтень 2015. С. 18 – 23).
До ідеї реалізації судового прецеденту, як основного джерела права, на думку Пархоменка Н. М., необхідно ставитися надзвичайно обережно, оскільки це «може розбалансувати систему розподілу влади, що не відповідатиме основним засадам правової, демократичної держави та суперечитиме існуючій сталій практиці державотворення і правотворення» (Пархоменко Н. М. Джерела права: проблеми теорії та методології: монографія. К.: Юридична думка, 2008. С. 214. С. 212–216).
Вважаю, слід дуже уважно поставитися й до думки Л. Дроздовського, який є одним із небагатьох дослідників котрі оцінили наслідки впровадження судового прецеденту, відповідного за рядом критеріїв закону або нормативно-правовому акту, виходячи з реально існуючих умов в Україні, в тому числі при наявності недосконалої судової системи, відсутності об’єктивного підбору кадрів на посаду судді, безвідповідальності та свавілля суддів, які не тільки не можуть бути усунені за допомогою судового прецеденту, а призведуть до абсолютно непередбачуваних наслідків (Дроздовський Л. Перспектива введення в Україні судового прецеденту як джерела права).
В якості основних недоліків застосування судового прецеденту Марченко А. А., Бринцев О. В. вважають неоднорідність та суперечливість судових рішень, які можуть виноситися по одному й тому ж питанню. Прикладом цього, свого часу були правові позиції вищіх спеціалізовані судів і Верховного Суду України, які мали повністю протилежний характер в аналогічних справах. Ось уже справді всі судді суб’єктивні, але по-різному.
І насамкінець. В умовах континентальної системи права судовий прецедент – це ускладнення правозастосування взагалі. Правозастосовникам у таких умовах слід орієнтуватися не тільки в хащах законодавчих та підзаконних нормативних актів, а додатково ще й у величезній кількості таких, що складно піддаються систематизації, судових прецедентів. Більше того, судовий прецедент – неточність вираження сенсу словосполучення. Прецедент – це перш за все рішення в конкретній справі, а не норма, яка із самого початку формулювалася з розрахунку на багаторазове застосування щодо невизначеного кола осіб.
Називаючи судовий прецедент «синдромом правотворця» О. В. Бринцев зауважує, доведенність практикою того, що вищі судові інстанції за відсутності повноважень законодавчої ініціативи під виглядом тлумачення норм легко перебирають на себе повноваження законодавця й створюють нові норми права. Ще один недолік пов’язаний із відсутністю прямого зв’язку між строком дії судового прецеденту і строком дії норми права, завдяки якій цей прецедент виник. Похідним із зазначеного є складність контролю актуальності. Правова система України, в якій напрацьовані механізми припинення дії нормативних актів, не знає дієвих засобів припинення дії прецедентів, які вичерпали свій час.
Відоме прислів’я «два юристи – три думки» насправді відображає природний стан речей, уникнути якого неможливо. Крім того, судовий прецедент – це нестабільність через зв’язок прецеденту з його автором.
І найголовніше: повністю тотожних справ не існує. В кожній судовій справі можуть бути знайдені відмінності, які й зумовлять висновок про неможливість застосування до неї відповідного прецеденту (Марченко А. А. Поняття судового прецеденту та його місце у правовій системі України).
У зв’язку з вищевикладеним слід зазначити, що крім відсутності на законодавчому рівні формального поняття «судовий прецедент», не кажучи вже про судову практику та суддівську правотворчість, у вітчизняному законодавстві не існує норм, що регулюють легітимізацію й реалізацію судового прецеденту та його взаємини з іншими джерелами права, наприклад, нормативно-правовими актами.
Висновок
Аналізуючи і систематизуючи думки вчених-правознавців щодо ролі судового прецеденту у вітчизняному правосудді, можна дійти висновку про відсутність єдиної позиції в ряді принципових питань. Це, зокрема:
1. Обов’язковість прецеденту взагалі та для судів яких інстанцій, зокрема.
2. Судом якої інстанції може бути створений прецедент?
3. Чи є судовий прецедент нормативно-правовим актом?
4. Взаємини в системі координат судовий прецедент – судова практика.
5. Роль і значення судового прецеденту у визначенні судової правотворчості.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
