Думка експерта
Еволюція захисту прав дитини: від історії до сьогодення. Частина 2
Закінчення. Початок
Розвиток судової практики у справах щодо захисту прав дитини в умовах правового режиму воєнного стану.
Ольга Наумова суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська, кандидатка юридичних наук, доцентка кафедри цивільного, трудового та господарського права Дніпровського національного університету імені Олеся Гончара |
Вячеслав Шестіріков аспірант кафедри цивільного, трудового та господарського права Дніпровського національного університету імені О. Гончара, адвокат |
Захист прав дитини: судова практика
Із введенням в Україні правового режиму воєнного стану національні суди зіткнулися з низкою проблемних питань у процесі вирішення спорів стосовно дітей. Так, у зв’язку з евакуацією як дітей, так і батьків за межі України перед судом постали додаткові труднощі з вирішенням ряду процесуальних питань, таких, як: заслуховування думки дитини, з’ясування позиції відповідача у спорі (одного із батьків, з яким виїхала дитина), проведення допиту свідків, отримання інших доказів (які, до речі, у таких категоріях справ суд може збирати за власною ініціативою). На сьогодні судова практика вже сформувала свої підходи до даної категорії справ, які забезпечують належну організацію процесу розгляду відповідної справи за всіма процесуальними правилами, навіть тоді, коли дитина перебуває не в Україні.
Водночас судова практика відхиляє позицію про те, що спір про місце проживання дитини можна вирішити лише після її повернення до держави постійного місця проживання. Верховний Суд відступив від такого висновку у постанові від 11 грудня 2023 року № 607/20787/19, зазначивши, що чинне законодавство України не передбачає імперативної умови про те, що перебування дитини за межами України є підставою для відмови в задоволенні позову про визначення місця проживання такої дитини. Факт проживання дитини за кордоном на час розгляду та вирішення спору не впливає на можливість ухвалення судом рішення про визначення місця її проживання. Такий факт не є самостійною підставою для відмови в позові про визначення місця проживання дитини, а повернення дитини в Україну не є передумовою для можливості вирішення відповідного спору між батьками. Отже, знаходження дитини за кордоном України на час розгляду справи про визначення місця її проживання з одним із батьків не є перешкодою для вирішення такого спору.
Сталою є практична позиція судів про те, що в справах про визначення місця проживання дитини, забезпечення її якнайкращих інтересів вимагає врахування не лише умов її проживання за конкретною адресою, але й сукупності інших обставин, які дають змогу стверджувати, що забезпечення таких інтересів можливе шляхом встановлення, з ким саме із батьків дитині проживати краще. Такими обставинами є, зокрема, особисті якості батьків, їхня поведінка, ставлення до виконання батьківських обов`язків, урахування ними інтересів дитини, наявність взаєморозуміння з нею, характеристика її психоемоційного стану, висновки органу опіки та піклування (постанова Верховного Суду від 30 жовтня 2019 року у справі № 352/2324/17).
У постанові від 3 травня 2018 року у справі № 607/1091/16-ц Верховний Суд висловив загальний висновок про те, що місце проживання малолітньої дитини з одним із батьків визначається або за місцем проживання матері чи батька, або за конкретною адресою. З аналізу наведених висновків Верховного Суду випливає, що в залежності від обставин справи, конкретне місце проживання для вирішення спору не має суттєвого значення, адже спір батьків стосується не адреси проживання дитини, а взагалі – проживання її з одним із батьків – навіть якщо це місце буде і за кордоном.
Обов’язковість висновку органу опіки та піклування
Однак запровадження правового режиму воєнного стану для органів опіки та піклування стало неподоланим «каменем спотикання», що «унеможливлює» підготовку й надання відповідного висновку. Основною причиною, яку наводять представники органу опіки і піклування в поясненнях щодо неможливості виконати ухвалу суду про надання висновку, є неможливість виходу за місцем проживання дитини, встановлення комунікації з дитиною та батьками, що перебувають за кордоном тощо. Нерідко на вимогу суду замість належно підготовленого висновку надається документ із назвою «висновок про підтримання позиції одного із батьків», «висновок за матеріалами справи», «висновок про віднесення питання на розсуд суду» та тощо.
Суддівська спільнота неодноразово обговорювала так звані «легальні підстави» фактичного самоусунення органу опіки та піклування під час вирішення спору в суді стосовно дитини, з огляду ті обставини, що дитина є внутрішньо переміщеною особою, чи перебуває за межами України. Натомість імперативні приписи частин 4, 5, 6 статті 19 СК України вказують на обов’язкову участь органу опіки та піклування та подання суду письмового висновку щодо розв’язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Жодних умов, за яких подання висновку є неможливим, необов’язковим, ця норма не містить.
Виявлені проблеми у виконанні повноважень органами опіки та піклування
Основним національним нормативним актом, який визначає процедуру розв’язання спорів органом опіки та піклування, є Порядок провадження органами опіки та піклування діяльності, пов’язаної із захистом прав дитини, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866, яка має назву «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов’язаної із захистом прав дитини». Цією ж постановою затверджене й Типове положення про комісію з питань захисту прав дитини.
Із запровадженням воєнного стану до вказаного положення було внесено ряд суттєвих змін, додані розділи, які визначають особливості провадження органами опіки та піклування діяльності, пов’язаної із захистом прав дитини, батьки якої перебувають на територіях, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні)/тимчасово окупованій території, а також особливості провадження органами опіки та піклування діяльності, пов’язаної із захистом прав дитини під час дії на території України надзвичайного або воєнного стану.
Натомість жодних змін не внесено до розділу зазначеного Порядку «Реєстрація народження дитини та розв’язання спорів між батьками щодо виховання дитини» та до Типового положення про комісію з питань захисту прав дитини стосовно порядку дій під час підготовки висновку органу опіки та піклування у спорі про дітей, що віднесений на розсуд суду. При цьому, якщо в новододаних розділах Порядку наявні норми про організацію роботи органу опіки і піклування в режимі відеоконференції (з фіксацією за допомогою технічних засобів відеозапису), то в інших положеннях Порядку, в тому числі в процедурі розв’язання уповноваженими особами спорів між батьками, не передбачено можливості спілкування з батьками та дитиною в режимі відеоконференції або застосування інших засобів дистанційної комунікації.
Пункти 72, 73 Порядку № 866 визначають обов’язкові для органу опіки дії, які слід виконати для розв’язання спору між батьками щодо визначення місця проживання дитини, такі, як збір батьками необхідних документів, вихід працівника служби у справах дітей за місцем проживання (перебування) дитини, проведення бесіди з батьками, відвідання дитини за місцем проживання, про що складається акт обстеження умов проживання за певною формою, обстеження житлово-побутових умов другого з батьків, звернення до соціального закладу та/або фахівця із соціальної роботи для забезпечення проведення оцінки потреб сім’ї з метою встановлення спроможності матері/батька виконувати обов’язки з виховання дитини та догляду за нею.
У пункті 72 однозначно вказано, що лише після обстеження житлово-побутових умов, проведення бесіди з батьками та дитиною служба в справах дітей складає висновок про визначення місця проживання дитини й подає його органу опіки та піклування для прийняття відповідного рішення. Пункт 73 Порядку також містить положення про дії працівників служби у справах дітей, які мають бути виконані з батьками, родичами дитини, фахівцями із соціальної роботи щодо забезпечення проведення оцінки потреб батьків. Після з’ясування всіх обставин, що призвели до виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини, служба в справах дітей складає висновок. Знову таки, участь у вихованні дитини та порядок побачення з дитиною того з батьків, який проживає окремо від неї, встановлюються рішенням відповідної ради з урахуванням висновку служби у справах дітей.
Згідно із пунктом 74 Порядку під час розгляду судом спорів між батьками щодо виховання дитини відповідна рада подає суду письмовий висновок про способи участі одного з батьків у вихованні дитини, місце та час їх спілкування, складений на підставі відомостей, одержаних службою у справах дітей в результаті проведення бесіди з батьками, дитиною, родичами, які беруть участь у її вихованні, обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються зазначеної справи.
Відповідно до пункту 4 Типового положення, серед завдань комісії є: розгляд питання про доцільність підготовки та подання до суду позову чи висновку органу опіки та піклування про позбавлення, поновлення батьківських прав, відібрання дитини в батьків без позбавлення батьківських прав; вирішення спорів між батьками щодо визначення або зміни прізвища та імені дитини; вирішення спорів між батьками щодо визначення місця проживання дитини; вирішення спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини та визначення способів такої участі; підтвердження місця проживання дитини для її тимчасового виїзду за межі України; доцільності побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав тощо. Для виконання цих завдань комісія має право: одержувати в установленому законодавством порядку необхідну для її діяльності інформацію від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій; утворювати робочі групи, залучати до їх діяльності уповноважених суб’єктів, громадські об’єднання (за згодою) для підготовки пропозицій із питань, які розглядає комісія; залучати до розв’язання актуальних проблем дітей благодійні організації, громадські об’єднання, суб’єктів підприємницької діяльності (за згодою).
На засідання можуть запрошуватися представники підприємств, установ, організацій, а також громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території нашої країни на законних підставах і беруть безпосередню участь у розв’язанні проблем конкретної дитини, з правом дорадчого голосу, дитина, якщо вона досягла такого віку та рівня розвитку, що може висловити свою думку. Комісія відповідно до компетенції приймає рішення, організовує їх виконання, подає рекомендації органу опіки та піклування для прийняття відповідного рішення або підготовки висновку для подання його до суду.
Таким чином, з аналізу норм Порядку й Типового положення видно, що комісія наділена широким колом повноважень при вирішення спорів між батьками, що стосуються інтересів дітей. Лише в спорі щодо визначення місця проживання дитини служба у справах дітей має обстежити місце проживання дитини й скласти акт обстеження, бо ці умови проживання є суттєвими при вирішенні питання про комфортні умови для дитини.
Проте ані Порядок, ані Типове положення не визначають порядок дій працівників служби у справах дітей, органу опіки і піклування щодо складання висновку, якщо дитина або вся сім’я проживають за кордоном. З одного боку, якщо батьки й дитина є громадянами України, вони мають право на вирішення спору щодо дитини за законодавством України в порядку тих адміністративних і судових процедур, що передбачені українськими законами та підзаконними актами.
Застосування норм права країни перебування
У міжнародному приватному праві існує два підходи до застосування законодавства, за яким визначається статус дитини та, зокрема, питання визначення місця її проживання. Так, може застосовуватися як принцип «lex domicilii» (закон місця проживання) та «lex patriae» (закон громадянства). Відповідно до ст. 16 Закону України «Про міжнародне приватне право» особистий статус фізичної особи визначається законодавством країни її громадянства. Тобто для дитини, яка перебуває за межами України і є громадянином України, застосовується українське законодавство. Проте нерідко у випадку постійного проживання за кордоном, можуть застосовуватися й норми права країни перебування, якщо вони впливають на соціальні права дитини (освіта, медицина, соцзахист тощо). В даному випадку важливо з’ясувати, чи дитина, яка є громадянином України, проживає на території іноземної держави постійно, або ж перебуває там тимчасово у зв’язку з різними правовими підставами чи обставинами, як то:
– у зв’язку з тимчасовим захистом, наданим імплементаційним рішенням Ради (ЄС) 2022/382, що встановлює наявність масового напливу переміщених осіб з України у розумінні статті 5 Директиви 2001/55/ЄС та запроваджує тимчасовий захист;
– у зв’язку із запитуванням чи набуттям статусу біженця її батьками (одним із батьків, чи особами, які їх замінюють) у відповідності до Женевської конвенції про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року;
– у зв’язку з неправомірним переміщенням та чи утриманням дитини в розумінні ст. 7 Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей від 19.10.1996 року.
У разі постійного проживання дитини за кордоном можливе виникнення колізійної ситуації, коли вирішення відповідного спору між батьками перебуватиме в компетенції відповідних органів держави, де дитина офіційно постійно проживає. Однак у разі вирішення спору про визначення місця проживання дитини в українському суді, в тому числі щодо дитини, яка є громадянином України і постійно проживає в іншій державі, застосовується саме законодавство України.
Потреба в оновленні підходів і процедур, рекомендації щодо змін до законодавства
Розмірковуючи над цим питанням також слід мати на увазі, що судова практика йде тим шляхом, що під місцем проживання дитини розуміється не конкретна адреса (не конкретний населений пункт із зазначенням вулиці та номера будинку), а прив’язка до особи, з якою вона має проживати. Відповідно до статті 161 СК України це може бути один із батьків, баба, дід або інші родичі дитини, а також в окремих випадках орган опіки та піклування.
Читайте також: Незаконне всиновлення рф українських дітей
Дана позиція узгоджується також зі змістом статті 33 Конституції України та статті 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», за якими кожному, хто на законних підставах перебуває на території нашої країни, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання на її території, а «прив’язування» одного з батьків, з яким вирішено залишити проживати дитину, до проживання за конкретною адресою безпосередньо суперечить вищевказаному конституційному принципу вільного вибору місця проживання.
В аспекті вивчення даної проблеми слід згадати постанову Об’єднаної палати Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 11 грудня 2023 року у справі № 523/19706/19 (провадження № 61-12112сво22), в якій, вирішуючи питання, що було спірним – про визначення місця проживання дитини з матір’ю без наявності висновку органу опіки і піклування, вищий суд вказав про таке: «Тлумачення змісту приписів частин 4 – 6 статті 19 Сімейного кодексу України дозволяє зробити висновок, що вони не допускають виключень щодо неотримання письмового висновку органу опіки та піклування при розгляді справ, де участь органу опіки та піклування є обов’язковою, з огляду на неможливість надати такий висновок.
Вказані положення статті 19 СК України та Порядку № 866 знайшли своє відображення в процесуальному законодавстві, з якого слідує, що такі органи займають самостійне процесуальне становище, беручи участь у судовій справі. Так, згідно з частиною шостою статті 56 ЦПК України органи державної влади та місцевого самоврядування можуть бути залучені судом до участі у справі або брати участь у справі за своєю ініціативою для подання висновків на виконання своїх повноважень. Участь зазначених органів у судовому процесі для подання висновків у справі є обов’язковою у випадках, встановлених законом, або якщо суд визнає це за необхідне.
Висновок владних органів містить дві складові:
1) відомості про факти, на основі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що мають значення для правильного розгляду та вирішення справи;
2) рекомендацію конкретного органу про те, як необхідно з точки зору державного інтересу (захист прав та інтересів дітей) вирішити справу, тобто висновок про факти та право.
Вказане дозволяє віднести висновки до засобів доказування (письмових доказів). Як і інші докази, вони не мають для суду наперед встановленої сили.
У випадку неможливості надати висновок, який ґрунтується на обстеженні умов, орган опіки і піклування з метою захисту інтересів дитини має використати всі можливі варіанти одержання інформації й оцінки обставин, що склалися, і за можливості надати висновок із посиланням на бесіди з родичами, знайомими, або з посиланням на інші документи та із вказівкою на те, що обстежити безпосередньо умови проживання неможливо.
Однак винесення рішення у справі не може ставитися в залежність від наявності чи відсутності відповідного висновку. Адже згідно з частиною першою статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб. Органи державної влади й місцевого самоврядування, надаючи висновок, діють паралельно із судом – захищаючи права та інтереси дитини і тим самим допомагають суду здійснювати захист відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України.
Такі висновки, безумовно, мають велике значення для ухвалення судом законного, обґрунтованого та справедливого рішення. Адже висновок органів державної влади та місцевого самоврядування формується з урахуванням досвіду в певній сфері, в межах компетенції відповідного органу та на основі його повноважень. Однак невчинення таких захисних дій з боку владного органу у вигляді неподання висновку не може слугувати підставою для відмови або для зволікання в захисті з боку суду. Адже здійснення правосуддя, захист прав та інтересів дітей не може ставитися в залежність від можливості здійснення владними органами своїх повноважень. Тому у випадку ненадання висновку органом опіки та піклування, залученим до участі в справі, суд може надати додатковий строк відповідному органу, відклавши розгляд справи. Однак відмовити у винесенні рішення в справі чи зупинити провадження через відсутність такого висновку суд не може».
Цілком релевантна постанова вищого суду для її співставлення з досліджуваною проблемою, оскільки її висновки додатково підкреслюють, що орган опіки та піклування не може знівелювати обов’язкові імперативні положення закону, які його зобов’язують діяти саме в такий спосіб, більше того – використати з метою захисту інтересів дитини всі можливі варіанти одержання інформації й оцінки обставин, що склалися, і за можливості надати висновок.
Органами опіки та піклування є районні, районні у містах Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчі органи міських, районних у містах, сільських, селищних рад, у тому числі об’єднаних територіальних громад. Ці органи, як і будь-які органи державної влади та органи місцевого самоврядування, зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції).
Діяльність у сфері опіки та піклування є функцією держави, а тому потребує чіткого регулювання на законодавчому та підзаконному рівні із тією метою, щоб ця функція була ефективною і дієвою. Таким чином, необхідність імплементації міжнародно-правових засад захисту прав і свобод дитини в законодавство України та адаптації законодавства і судової практики до реалій правового режиму воєнного стану вимагає внесення ряду змін і доповнень до чинних нормативно-правових актів щодо визначення порядку дій органу опіки і піклування у вищезазначених обставинах.
На наше переконання, Порядок № 866 і затверджене ним Типове положення про комісію з питань захисту прав дитини потребують змін з метою їх практичного застосування, оскільки суттєвий перелік функцій органу опіки та піклування на сьогодні не реалізується лише тому, що положення цього акту не визначають можливість застосування різноманітних засобів дистанційної комунікації, інших способів збирання інформації про середовище дитини. І «всі можливі варіанти одержання інформації й оцінки обставин, що склалися», про які зазначив Верховний Суд у вищенаведеній постанові, не застосовуються.
Із метою виконання Конвенційних зобов’язань Порядок № 866 потребує внесення змін і доповнень, що мають включати інший практичних підхід до виконання функцій органу опіки і піклування у вирішення спорів щодо дітей в умовах воєнного стану – з урахуванням нових реалій життя, вищенаведених висновків судової практики. Зокрема, слід перебачити технічну можливість запрошувати на співбесіди і батьків, що перебувають за кордоном, з’ясовувати в такий самий спосіб думку дитину, надавати доручення на огляд місця мешкання іншому уповноваженому органу на території іноземної держави, робити відновні запити щодо навчання, умов проживання й виховання дитини тощо.
Висновки
Визначення порядку дій, розширення можливостей органу опіки та піклування забезпечить чіткість і визначеність для всіх учасників правовідносин, надасть суду можливість оцінити їх поведінку і найголовніше – забезпечить можливість дитині брати участь у розв’язанні спору щодо неї.
Демократичне суспільство не повинно забути про той історичний складний шлях, який був подоланий для утвердження прав дитини і який пройшов через помилки й чисельні порушення задля того, щоб виникли державні інституції та був розроблений дієвий механізм захисту прав та інтересів дітей. Жодна війна не повинна стати на заваді подальшого розвитку ідей захисту дитини, забезпечення її гідного й безпечного життя.
Джерело: Юридичний вісник України
