Думка експерта
Комплексне реформування кримінального законодавства України. Перший вагомий крок зроблено (частина 1)
Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, заслужений діяч науки і техніки України
Євген ПИСЬМЕНСЬКИЙ,
доктор юридичних наук, професор(Луганський державний університет внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка, м. Сєвєродонецьк) спеціально для ЮВУ
Сьогодні не виникає жодних сумнівів у тому, що Україна потребує наведення ладу в публічно-правовій сфері суспільних відносин, важливою складовою яких є відносини, що підлягають кримінально-правовому регулюванню. Чинний Кримінальний кодекс України (далі — КК), який покликаний виконувати зазначену функцію, хоча й був прийнятий відносно недавно (5 квітня 2021 р. відзначатимемо двадцятиріччя його появи), за час, що сплив з моменту його ухвалення, з низки причин істотно втратив свою ефективність. Не останньою чергою через це рішенням Президента України 7 серпня 2019 р. було утворено Комісію з питань правової реформи, у складі якої сформовано й робочу групу з питань розвитку кримінального права (далі — Робоча група), яка почала працювати над підготовкою змін до законодавства України про кримінальну відповідальність. До складу цієї групи увійшли знані вітчизняні фахівці — представники різних правничих шкіл — на чолі з академіком Юрієм Бауліним, які сміливо зголосилися виконати таку непросту (інколи навіть невдячну), але водночас поважну й потрібну місію.
Згідно з розробленою Робочою групою Концепцію реформування кримінального законодавства України було вирішено відмовитися від ідеї вдосконалення КК 2001 р. і підготувати текст проекту нового Кримінального кодексу, тобто фактично розпочати кримінально-правове нормотворення з «чистого аркуша». Такий підхід виглядає зрозумілим, якщо мати на увазі те, що одночасно передбачається розроблення (повне оновлення) всіх кодифікованих актів у сфері публічно-правової відповідальності (відповідальності за публічні правопорушення).
Вступні зауваги
Нещодавно Робоча група презентувала довгоочікувані результати своїх колективних зусиль, представивши на розсуд юридичній спільноті проект Загальної частини нового КК (далі — проект). Показово, що зроблено це в зручний та інноваційний спосіб — через створення спеціального сайту newcriminalcode.org.ua, який фактично щодня стає все більш інформаційно насиченим і на якому, з-поміж іншого, розміщено контрольний проект (на момент підготовки цієї статті до друку датований 19 жовтня 2020 р.). У такий спосіб уможливлюється процес загального ознайомлення з проектованим документом, забезпечується бажана транспарентність, а Робоча група закликає кожного, хто бажає, висловлювати свої рекомендації й зауваження, скориставшись рубрикою сайту «Запропонувати ідею / Поставити запитання» (newcriminalcode.org.ua/suggest). Переконані в тому, що широке професійне обговорення проекту сприятиме покращенню його якості та поступовому вдосконаленню із втіленням найкращих світових практик публічно-правового нормотворення.
Щодо складових проекту: деякі авторські міркування
Автори цих рядків як, так би мовити, рівновіддалені фахівці, були залучені керівництвом Робочої групи (за підтримки Консультативної місії Європейського Союзу в Україні) до рецензування первинної версії проекту, підготовленої станом на 8 серпня 2020 р. і за результатами опрацювання документа підготували розгорнуту рецензію на нього, яка містить доволі численні постатейні застереження. Своє основне завдання ми вбачали в тому, щоб максимально допомогти Робочій групі шляхом висловлення конструктивної критики. Наскільки це вдалося зробити — судити явно не нам. З етичних міркувань ми не оприлюднювали нашу рецензію.
На сьогодні процес обговорення цього проекту закономірно перейшов у публічну площину: з’явилися перші публікації (причому різної якості); проведено декілька науково-практичних заходів, присвячених аналізу положень проекту, зокрема міжнародну наукову конференцію «Реформування кримінального законодавства України: сучасність та майбутнє» (м. Харків, 22–23 жовтня 2020 р.). Тому ми й вирішили поділитися своїми суб’єктивними міркуваннями щодо окремих складових проекту. Однак перед тим, як перейти до конкретики, вважаємо за потрібне наголосити на такому.
По-перше, порівняння первісного варіанту проекту, з яким працювали рецензенти, й того варіанту, який датований 19 жовтня 2020 р., переконливо засвідчує, що текст документа поступово і невпинно поліпшується, а учасники Робочої групи відкриті до фахової дискусії, готові до сприйняття конструктивної критики.
Усього декілька показових прикладів (насправді їх можна наводити чимало): 1) у рецензії ми зазначали, що якщо розробники проекту наполягають на наскрізному використанні в його тексті терміну «кримінально-правові засоби», то варто навести відповідне визначення в «глосарії» — статті «Значення основних термінів Кримінального кодексу України». Наразі таке визначення сформульоване (п. 20 ч. 2 ст. 1.3.1 проекту); 2) відповіддю на наше застереження щодо невиправдної відсутності в розділі про суб’єкта злочину згадування про спеціального суб’єкта стало визначення поняття останнього в ч. 2 ст. 2.2.1 проекту; 3) після вказівки рецензентів на те, що в проекті втілюється загалом прогресивна ідея запровадження автономної розрахункової одиниці, а отже, її розмір має визначатисья саме й тільки КК, із ч. 2 ст. 1.3.2 проекту зникло нелогічне положення про зміну (після набрання чинності КК) розміру розрахункової одиниці законом про Державний бюджет України на відповідний рік; 4) відповіддю на наше зауваження про прогальність ст. 2.3.8 проекту «Фактична помилка» в частині регламентації питання про так звану невибачальну помилку стало доповнення цієї статті ч. 4 такого змісту: «Особа, яка повинна була й могла усвідомлювати наявність ознаки складу злочину, але не усвідомлювала її, підлягає кримінальній відповідальності за необережний злочин у випадках, передбачених цим Кодексом»; 5) хоч Робоча група й не погодилася з рецензентами в частині відмови від такого собі радянського спадку — вичерпного переліку діянь, які утворюють пособництво у злочині, вона адекватно відреагувала на застереження щодо існуючої на сьогодні проблематичності кримінально-правової оцінки випадків посередництва при наданні-одержанні неправомірної вигоди, зазначивши в ч. 5 ст. 2.5.2 проекту «Види співучасників» те, що пособником є особа, яка сприяла вчиненню злочину іншому співучаснику, зокрема посередництвом; 6) із визначень ув’язнення на певний строк і довічного ув’язнення (ч. 1 ст. 3.1.5, ч. 1 ст. 3.1.6 проекту) за рекомендацією рецензентів зник такий традиційний зворот, як ізоляція засудженого від суспільства, який здатен створити хибне й загалом неприйнятне враження про те, що контингент засуджених, які перебувають у пенітенціарних установах, і персонал цих установ не є частиною суспільства.
Тож така налаштованість Робочої групи на професійний діалог і плідну співпрацю в інтересах справи сприймається вкрай схвально.
По-друге, у рецензії ми вимушені були констатувати: 1) неоднаковий фаховий рівень, притаманний різним розділам проекту; відтак кількість і (головне) характер наших застережень до статей тих чи інших розділів істотно різняться (не думаємо, що цю думку варто розвивати); 2) необхідність активнішого залучення у законопроектну роботу здобутків кримінально-правової науки. Наприклад, при вдосконаленні ст. 2.2.1 проекту «Суб’єкт злочину» ми рекомендували звернутися до дисертації І. Копйової «Виконавець як співучасник злочину: поняття, види, відповідальність» (Харків, 2018 р.), при поліпшенні нормативної регламентації правових наслідків фактичної помилки — до дисертації А. Айдинян «Фактична помилка у кримінальному праві: основні теоретичні та практичні аспекти» (Київ, 2016 р.), при вдосконаленні опису принципу юридичної визначеності — до статті З. Загиней-Заболотенко «Невизначеність тексту Кримінального кодексу України: «стратити не можна помилувати», а при поліпшенні ст. 2.6.3 «Рецидив злочинів» — опрацювати доктринальну пропозицію (І. Зінченко, В. Тютюгін) щодо неврахування при визначенні цього виду множинності судимостей за злочини, вчинені особою в неповнолітньому віці.
Так, ми чудово усвідомлювали, що наша рекомендація при роботі над проектом опрацювати низку наукових публікацій (зокрема, монографічного рівня) різними учасниками Робочої групи як, поза всяким сумнівом, самодостатніми фігурами у вітчизняній юридичній науці сприйматиметься по-різному, однак відповідні побажання все ж сформулювали.
По-третє, цілком очевидно, що учасники Робочої групи зобов’язані, серед іншого, відшукати й, відповідно, запропонувати законодавцю оптимальне (наскільки це взагалі можливо) співвідношення між положеннями, які слід текстуально відбити в КК, і тим, що варто «залишити на відкуп» юридичній науці. Тим більше, що оприлюднені Робочою групою Засади реформування законодавства про відповідальність за правопорушення в публічній сфері слушно передбачають, що «новий кримінальний закон має бути повністю звільнений від декларативних положень, невластивих сучасному кримінальному праву». На сьогодні відповідний баланс навряд чи може вважатися досягнутим, і роботу в цьому напрямі варто продовжити. Річ у тім, що розробники проекту демонструють схильність до не завжди виправданого законодавчого дефінування наразі теоретичних понять. Так, доволі дивною виглядає ст. 2.1.3 проекту «Діяння», присвячена дії або бездіяльності як ознакам об’єктивної сторони злочину. Не зовсім зрозуміло, навіщо регламентувати такі питання в КК, перетворюючи його на підручник або коментар. У чому сенс насичення відповідного нормативного матеріалу, так би мовити, зайвою інформацією, його перевантаження?
Сказане стосується й низки інших положень, зокрема: ч. 1 ст. 2.1.2, де визначається склад злочину; ч. 1 ст. 2.1.4, в якій ідеться про наслідки злочину; визначень фактичної та юридичної помилок, множинності злочинів (ч. 1 ст. 2.3.8, ч. 1 ст. 2.3.9, ч. 1 ст. 2.6.1 проекту); понять кримінально-правової кваліфікації та її обґрунтування (ст. 2.8.1, ст. 2.8.3 проекту); визначень мотиву й мети вчинення злочину (ч. 1 і ч. 2 ст. 2.3.10 проекту). Так, щодо останніх згаданих дефініцій неминуче постає питання: чому поняття мотиву і мети визначатимуться на законодавчому рівні, а поняття інших факультативних ознак, наприклад, об’єктивної сторони (зокрема, способу й обстановки) — ні? Адже принципової відмінності в цих ситуаціях немає: йдеться про факультативні ознаки, які стають обов’язковими, коли вони зазначені в диспозиції тієї чи іншої статті КК. Ми вже не говоримо про те, що можливі різні (але, так би мовити, рівноправні) варіанти певних дефініцій.
У ч. 5 ст. 2.3.9 проекту «Юридична помилка» зазначається, що презумпція знання особою нормативно-правового акту може бути спростована у випадках: а) порушення встановленого порядку оприлюднення цього акту, б) об’єктивної неможливості ознайомлення особи з цим актом, або в) наявності суперечливих роз’яснень змісту цього акту уповноваженими органами державної влади, що визначило вчинення особою відповідної дії чи бездіяльності. Але наскільки виправдано в КК наводити вичерпний перелік випадків спростування відповідної презумпції? Наприклад, якщо йдеться про кримінально-правову оцінку порушень податкового законодавства, то причиною введення в оману податкового органу (його службової особи) може стати не лише слідування суперечливим податковим роз’ясненням, наданим уповноваженими державними органами (що «вписується» в п. «в»), а й врахування консультацій і коментарів фахівців у ЗМІ, доступних судових рішень у подібних податкових спорах тощо. Тобто особа може сумлінно помилялася щодо протиправності вчиненого нею діяння (а саме порушення нормативно-правового акту, з урахуванням якого дія чи бездіяльність, вказана в статті Особливої частини цього Кодексу, визначається як злочин), і в інших випадках, а не тільки у вичерпним чином перерахованих у ч. 5 ст. 2.3.9 проекту.
Відтак потрібно виробити уніфікований підхід та дотримуватися його: або визначаємо все на законодавчому рівні, або покладаємося на доктрину (можливо, крім деяких справді принципових винятків). До того ж, оскільки новий КК передбачатиме самостійну термінологічну частину (розгорнутий «глосарій»), то, мабуть, доцільно певні визначення там і розміщувати.
Автори цих рядків так само вважають за недоцільне законодавчо закріплювати, здавалося б, безспірні постулати у вигляді розроблених наукою правил кримінально-правової кваліфікації й водночас виступають за текстуальне відображення в новому КК принципів кваліфікації, узгоджених із принципами кримінального закону (це тема окремої розмови).
Щодо майнової шкоди
По-четверте, у ст. 1.3.3 проекту фігурують із «прив’язкою» до розрахункової одиниці чіткі розміри майнової шкоди (істотної, значної, тяжкої), які беруться до уваги, зокрема при класифікації злочинів. Мабуть, така уніфікація буде зручною для правозастосувачів і з погляду дотримання вимог законодавчої техніки пропонований підхід застережень майже не викликає. Проте наскільки «закруглені» показники майнової шкоди відображатимуть життєві реалії, що потребують кримінально-правового реагування?
Члени Робочої групи можуть відповісти тим, що й чинному КК притаманна довільність кількісних параметрів криміноутворювальних і кваліфікуючих ознак складів кримінальних правопорушень, і вони, звісно, матимуть рацію. Достатньо пригадати дискусії 2005 і 2009 рр., викликані законодавчим визначенням межі кримінально та адміністративно караної крадіжки, а також відносно нещодавні «гойдалки», пов’язані з визначенням істотної шкоди як ознаки складу злочину «Незаконна порубка або незаконне перевезення, зберігання, збут лісу» (із 2 тис. НМДГ згідно із Законом від 6 вересня 2018 р. до 20 НМДГ згідно із Законом від 25 квітня 2019 р.). Але ж новий кримінальний закон має за визначенням (!) у кращий бік відрізнятися від чинного КК. Якщо ж відповідні кількісні показники й надалі братимуться «зі стелі», то в цій частині годі й вести мову про соціальну обумовленість кримінального закону.
Думається, має рацію В. Тютюгін, який виступає проти універсального визначення таких понять, як «істотна шкода», «тяжкі наслідки», «значний, великий чи особливо великий розмір» шкоди, оскільки вони не є наскрізними, можуть мати різне змістовне наповнення й розуміння щодо різних груп (видів) злочинів. Суддя Великої палати Верховного Суду Н. Антонюк, так само заперечуючи доцільність відповідної уніфікації, наочно демонструє слушність своєї позиції на прикладі такого виду суспільно небезпечних наслідків злочину, як «тяжкі наслідки». На думку авторки, уніфікація змісту цього терміну навряд чи може бути досягнута, оскільки: тяжкість наслідків безпосередньо залежить від об’єкта конкретного злочину; тяжкі наслідки для здоров’я, для власності, для довкілля тощо мают ь різний кримінально-правовий зміст.
Ми не втомлюємося повторювати, що для фахового розв’язання позначеної фундаментальної проблеми необхідні спеціальні дослідження — кримінологічні (в тому числі за участі економістів і соціологів), емпіричні (подібні до того, яке свого часу здійснив В. Чубарєв, з’ясовуючи розміри заподіяної матеріальної шкоди як фактору тяжкості злочинного діяння), дослідження матеріалів правозастосовної практики за категоріями кримінальних проваджень. Нам невідомо, чи проводилися подібні дослідження членами Робочої групи або іншими фахівцями за її дорученням. Принаймні в пізнавальній аналітичній праці, презентованій у межах роботи над проектом (В’юник М. В., Карчевський М. В., Арланова О. Д. Кримінально-правове регулювання в Україні: реалії та перспективи (аналітичні матеріали). Харків: Право, 2020. 212 с.), проблема довільності відповідних показників відображення не знайшла.
А тепер до обіцяної конкретики з акцентом на найбільш контроверсійних складових проекту.
Щодо вихідних положень кримінального закону
Вихідним положенням нового КК присвячено перший самостійний розділ 1.1 проекту, який одержав однойменну назву. Такий підхід заслуговує на підтримку, адже низка загальнофункціональних питань, пов’язаних, зокрема, з кримінально-правовою нормотворчістю, давно заслуговує на впорядкування й законодавче відбиття. Проте деякі з положень, які в проекті віднесені до вихідних, мають характер дискусійних, у зв’язку з чим потребують додаткового обговорення.
Так, у ч. 1 ст. 1.1.1. проекту встановлено, що КК є єдиним законом України, який регулює суспільні відносини між державою й особою, котра вчиняє передбачені ним діяння, шляхом встановлення: а) вичерпного переліку ознак і видів злочинів; б) видів і розмірів покарань та інших кримінально-правових засобів; в) підстав та порядку, за яких ці засоби застосовуються або не застосовуються. Згідно з ч. 2 цієї статті проекту КК, якщо в інших нормативно-правових актах України зазначені питання вирішується інакше, ніж у Кримінальному кодексі, то застосовуються положення саме цього кодексу.
Наведені положення видаються не зовсім послідовними. По-перше, феномен бланкетності, який не зникне з ухваленням нового КК, сам по собі заперечує тезу про те, що кримінальний закон може бути єдиним законом у сфері регулювання суспільних відносин, які виникають з приводу вчинення кримінально протиправних діянь (навіть якщо виходити з обстоюваного Робочою групою положення про те, що іншогалузеві джерела, до яких відсилають бланкетні диспозиції статей КК, не визначають ознаки складів злочинів, а лише слугують розкриттю змісту цих ознак). По-друге, якщо КК є єдиним законом, що регулює певні суспільні відносини, то чи не суперечить цій його винятковій місії визнана у ч. 2 ст. 1.1.1 проекту можливість існування «інших нормативно-правових актів України» з таким, що частково збігається, предметом?
Навряд чи правильно обмежувати предмет КК «суспільними відносинами між державою й особою, яка вчиняє передбачені ним діяння». Адже зі ст. 3.11.1 проекту випливає те, що підставою для застосування до юридичної особи кримінально-правових засобів є діяння не юридичної, а певної фізичної особи. Тобто передбачене КК діяння вчиняє фізична особа, а кримінально-правові засоби застосовуються до юридичної особи. Це, вочевидь, також слугує аргументом на користь необхідності уточнення нормативно визначеного предмета відання КК.
Виникає питання й щодо того, чи є сенс у декларативній вказівці на те, що КК ґрунтується на Конституції України, — за умови існування й інших, не менш значущих (важливих) системоутворювальних зв’язків КК та інших правових норм. Наприклад, у ч. 1 ст. 3 чинного КК поряд із Конституцією згадуються й норми міжнародного права (про це йдеться і в ст. 1.2.9 проекту, яка виявилася певним чином «відірваною»). Щодо безспірного (на перший погляд) положення про пріоритет саме КК над іншими (такими, що «дублюють» КК) нормативно-правовими актами України, уявимо собі таке: а якщо новий Кримінальний кодекс (чи із самого початку (автори й парламентарі щось недогледіли), чи згодом (внаслідок неякісних змін)) суперечитиме Конституції України, то що він все одно матиме пріоритет? Мабуть, ні.
Завданням КК присвячено ст. 1.1.2 проекту, у ч. 1 якої зазначається, що КК має своїм завданням убезпечення прав і свобод людини і громадянина, інтересів суспільства, держави й міжнародного співтовариства від злочинів. Це завдання досягається в такі способи: а) стимулювання осіб до правомірно ї поведінки ; б) застосування покарань й інших кримінально-правових засобів; в) здійснення реституції та компенсації з метою захисту інтересів потерпілого; г) ресоціалізації і реінтеграції осіб, які вчинили злочини (ч. 2 ст. 1.1.2 проекту).
Викладене в ч. 1 сприймається як таке, що характеризує мету КК, а те, про що йдеться в ч. 2, — як його завдання. Тому якщо й зберігати логіку, закладену в ст. 1.1.2 проекту, то остання, вочевидь, потребує редакційного уточнення. При цьому недоцільно підкреслювати, що реституція та компенсація здійснюються з метою захисту інтересів потерпілого, бо це випливає зі змісту відповідних понять (розділ 3.7 проекту); до того ж, як вважають розробники проекту, реституція й компенсація стосуються не лише потерпілого, а й територіальної громади та держави. Завдання КК, сформульоване як «стимулювання осіб до правомірної поведінки», виглядає певним перебільшенням ролі кримінального закону: останній може стимулювати хіба що до невчинення злочинів, а не будь-яких протиправних вчинків (адміністративних проступків, цивільних деліктів тощо).
Постає також (з погляду логіки) питання, чи може стимулювання осіб до невчинення злочинів бути, так би мовити, складовою захисту («убезпечення») певних благ (прав і свобод людини і громадянина тощо) від злочинів. У цьому сенсі закріплена в ч. 1 ст. 3 чинного КК альтернативність завдань (правове забезпечення охорони й запобігання кримінальним правопорушенням) виглядає більш привабливим підходом. Треба розуміти так, що розробники проекту свідомо відійшли від, як видається, вдалого підходу, втіленого в ч. 1 ст. 3 чинного КК («правове забезпечення охорони…»), в межах якого визнається те, що захищає (охороняє) певні блага все ж не КК як такий (це лише інструмент, який може спрацювати, а, може, й ні), а держава в особі уповноважених органів.
Презумпції знання та стабільності КК присвячена стаття 1.1.3 проекту. Поділяючи намагання Робочої групи віднайти й зафіксувати певні законодавчі важелі, які б у перспективі сприяли усталеності Кримінального кодексу, тим не менш маємо звернути увагу на деякі проблемні аспекти змодельованої статті про це. По-перше, в п. «а» її ч. 2 підкреслюється, що КК, а також закони про внесення змін до нього, офіційно оприлюднюються в порядку, встановленому законом. Це положення доцільно виключити як таке, що невиправдано дублює загальні нормативні засади у вказаній сфері (див., зокрема Закон «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення офіційної публікації законів України та інших нормативно-правових актів»). До того ж, належне оприлюднення змін до Кримінального кодексу саме по собі навряд чи спроможне забезпечити його стабільність.
По-друге, відповідно до п. «б» ч. 2 ст. 1.1.3 проекту зміни до КК мають вноситися виключно у спосіб прийняття окремого закону про внесення змін до цього кодексу, який також може містити положення про зміни до КПК України, КВК України, Кодексу України про проступки, Кодексу України про порушення. У цьому положенні фактично віддзеркалюється ідея внесення змін до Кримінального кодексу лише на підставі «профільного» закону. На наш погляд, вирішення цієї проблеми полягає в площині оптимізації законотворчого процесу. Наприклад, у висновку Головного науково-експертного управління апарату Верховної Ради (далі — ВРУ) на законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення процедури внесення змін» (№ 2256 від 11 жовтня 2019 р.), який уже втілив аналогічний підхід у чинному Кримінальному кодексі, як один із варіантів розв’язання аналізованої проблеми пропонувалося доповнити розділ ІV «Законодавча процедура» регламенту ВРУ положеннями про те, що: 1) будь-який законопроект, який поряд з іншими положеннями передбачає внесення змін до КК, КПК та КУпАП, не може бути розглянутий парламентом на пленарному засіданні без окремого висновку комітету, до предмету відання якого відноситься законодавство про кримінальну та адміністративну відповідальність, щодо доцільності внесення таких змін; 2) підготовка змін до КК, КПК та КУпАП до розгляду в другому читанні має здійснюватися саме цим комітетом, а схвалена ним відповідна частина порівняльної таблиці має включатися до загальної порівняльної таблиці без будь-яких змін. Чи не варто таки рухатися саме таким (прагматичним) шляхом, запропонованим парламентськими експертами?
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
