Думка експерта
Комплексне реформування кримінального законодавства України. Перший вагомий крок зроблено (частина 3)
Продовження. Початок ч. 1, ч.2
Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, заслужений діяч науки і техніки України
Євген ПИСЬМЕНСЬКИЙ,
доктор юридичних наук, професор(Луганський державний університет внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка, м. Сєвєродонецьк) спеціально для ЮВУ
Класифікація злочинів
Щодо змісту і співвідношення перерахованих у проекті конкретних обставин, які підвищують або знижують тяжкість злочину, ми як рецензенти зробили низку й інших конкретних застережень, зазначивши й те, що до відповідних переліків варто повернутися ще раз — вже на етапі завершення опрацювання проекту Особливої частини нового КК. Доречність такої послідовності подальшої роботи усвідомлюється Робочою групою. Так, у публікації з вельми промовистою назвою «Здобутки та упущення Робочої групи з питань реформування кримінального права» її учасник В. Навроцький пише: «Мабуть, у ході роботи над Особливою частиною цього КК, окремі вже сформульовані та, нібито, погоджені після тривалих суперечок положення, доведеться переглядати заново».
Основна ж наша думка, сформульована після ознайомлення з положеннями проекту, присвяченими класифікації злочинів, набула вигляду ось такої сентенції. Ми розуміємо, що запропонована класифікація злочинів є результатом компромісів, суперечок, тривалої інтелектуально-складної праці, а члени Робочої групи звикли до цієї класифікації, вважають її (не виключаємо — цілком обґрунтовано) ретельно продуманою, логічною та очевидною. Однак рецензенти (професори з кримінального права) змушені були перечитати розділ 2.1 проекту «Злочин. Склад злочину. Класифікація злочинів за їх тяжкістю» декілька разів, щоб з’ясувати, як це все працюватиме? Чи не занадто ускладнені відповідні положення проекту й передусім у плані правозастосування?
Наведемо й фрагмент із Концепції реформування кримінального законодавства України: «Нове кримінальне законодавство має бути побудоване з використанням сучасних досягнень законодавчої техніки, що забезпечить підвищення доступності його для сприйняття і розуміння населенням…». До подібних закидів (насамперед з боку практиків; про населення вже промовчимо) членам Робочої групи, які, до речі, наголошують на тому, що новий КК має бути зручним і простим для застосування, «відображати потреби практики», слід бути готовим.
До слова, така прогнозована реакція вже має місце. Так, І. Кузіна вважає доцільною прив’язку тяжкості злочину до наслідків та обтяжувальних/ пом’якшувальних обставин. Водночас візуалізацію відповідних норм у проекті адвокатка вважає такою, що заплутує навіть правників, а не те що пересічних громадян; спосіб представлення інформації у вигляді таблиці ускладнює точне посилання на індекс статті/частини/пункту в процесуальних документах; формула кваліфікації, яка «не для людей», може стати найбільшим викликом для учасників провадження, а її опис більш пасує для технічної документації з користування електронними базами даних.
Суддя Великої Палати Верховного Суду Н. Антонюк критикує ідею максимально типізувати санкції за вчинення злочинів однієї категорії, перемістивши їх з Особливої до Загальної частини Кримінального кодексу, на тій підставі, що це істотно ускладнить розуміння покарання, яке може бути призначене за вчинене злочинне діяння: «Для досягнення цілей загальної превенції необхідно максимально зрозуміло визначати потенційне покарання з тією метою, щоб кожна особа, в тому числі особа без юридичної освіти, могла його зрозуміти. Необхідно пам’ятати, що сприйняття особою злочину пов’язане з двома факторами: розуміння того, чого не можна робити, і того, що буде в разі порушення заборони. Своєрідна ж формалізація кримінального закону в цій частині може невідворотно вплинути на його чіткість і зрозумілість». Створюється, однак, враження, що Робоча група не дуже переймається тим, що пересічний українець навряд чи зрозуміє, яке покарання йому загрожуватиме у випадку вчинення того чи іншого злочину, виходячи з того, що йому в цьому допоможе розібратися кваліфікований правник.
У будь-якому разі зрозуміло, що без більш-менш тривалого перехідного періоду, потрібного для засвоєння і теоретиками, і практиками положень кардинально оновленого кримінального законодавства, як і без підготовки якісного науково-практичного коментаря нового КК, не обійтися.
Ще й таке. Дещо незвично (ми розуміємо, що це є принциповим вибором Робочої групи) сприймається притаманне проекту поєднання, з одного боку, максимальної формалізації в частині визначення тяжкості злочинів і типових «вузьких» санкцій, жорстко прив’язаних до ступенів тяжкості злочинів, та, з іншого, широкого суддівського розсуду, пов’язаного із застосуванням кримінально-правових засобів (високий або низький ризик вчинення нового злочину тощо).
Покарання по-новому: здобутки, ризики та перспективи
Згідно з ч. 2 ст. 3.1.1 проекту покарання має на меті «убезпечення суспільства шляхом утвердження справедливості, запобігання вчиненню злочинів і спонукання особи до правослухняної поведінки». Незважаючи на те, що втілений тут підхід здебільшого змінює на краще відбите в чинному КК положення про мету покарання, законодавче формулювання мети покарання потребує вдосконалення й додаткового обміркування. Так, якщо покарання покликане спонукати особу до правослухняної поведінки, то це охоплює запобігання вчиненню особою нових злочинів, не беручи до уваги те, що зазначене «спонукання до правослухняної поведінки» виглядає певним перебільшенням ролі кримінального закону загалом і покарання, зокрема. Крім того, не зовсім логічним, мабуть, є й те, що у формулюванні мети покарання не вказується на убезпечення також людини і громадянина, держави і міжнародного співтовариства, згаданих у ч. 1 ст. 1.1.2 проекту «Завдання Кримінального кодексу України».
Проектований кодекс ґрунтується на принциповому положенні про мінімалізм покарань (пропоновану систему відповідно до ст. 3.1.2 проекту утворюють лише такі їх три види: штраф, ув’язнення на певний строк і довічне ув’язнення), які водночас є достатньо суворими й здатними, на погляд Робочої групи, забезпечити належну адекватність реакції держави щодо найбільш шкідливого типу протиправної поведінки.
У цьому контексті привертає до себе увагу той факт, що згідно з оприлюдненими на сайті нового КК Засадами реформування законодавства про відповідальність за правопорушення в публічній сфері нове кримінальне законодавство має забезпечити максимально допустимий широкий і водночас диференційований перелік як покарання, так й інших заходів кримінально-правового характеру, що підлягають застосуванню до особи у зв’язку із вчиненням нею злочину. Як видається, ця засада визначена абсолютно слушно, однак у випадку із пропонованою системою покарань вона порушується. Нова система покарань не сприймається як достатньо диференційована, виключає можливість призначення покарань окремим (специфічним) категоріям злочинців, призводитиме до штучного зростання «тюремного населення» (не маєш грошей на сплату штрафу — будеш ув’язнений) і, до того ж, потребуватиме істотних змін у кримінально-виконавчій системі.
Співзвучно висловлюється І. Кузіна, для якої безспірним є те, що скорочення переліку покарань до штрафів та ув’язнень на практиці збільшить питому вагу вироків про позбавлення волі. На сьогодні суд враховує матеріальний стан обвинуваченого, і якщо він незадовільний, то штрафи не призначаються, але суд має можливість призначити громадські роботи. Положення проекту про покарання адвокатка небезпідставно називає дискримінаційними за майновою ознакою.
Для нас так само не зовсім зрозуміло, чому розробники нового КК відмовилися від виду покарання з умовною назвою «громадські роботи», який за певних обставин міг би бути чудовим еквівалентом (альтернативою) штрафу щонайменше за злочини невеликої тяжкості. Подальше вивчення проекту свідчить, що відповідне обмеження збережене, однак навряд чи виправдано закамуфльоване під наглядовий засіб пробації під назвою «виконання суспільно корисних робіт». Цей засіб, на наш погляд, за своєю суттю є покаранням, узгоджується з усіма його ознаками і за своїм змістом, вочевидь, відрізняється від інших засобів пробації.
Після ознайомлення з положеннями проекту про покарання чи не найбільше підстав для роздумів виникає стосовно штрафу (цей вид покарання розглядається як найбільш м’який). Наприклад, у ч. 3 ст. 3.1.3 проекту передбачено, що штраф як основне покарання з-поміж іншого не призначається у випадках, якщо засуджена особа «не має доходу або майна, достатніх для сплати штрафу, чи його стягнення поставить таку особу в стан крайньої нужди».
На нашу думку, це положення, попри його очевидну слушність, потребує певного уточнення: як варіант варто було б додати, що штраф не призначається у тих випадках, якщо в передбаченому законом порядку буде встановлено, що особа не здатна сплатити штраф. Належні суб’єкти кримінально-процесуальної діяльності повинні довести (надати докази), що особа справді не має матеріального ресурсу для сплати штрафу (це питання безпосередньо пов’язане з КПК, в якому варто зафіксувати відповідний обов’язок у кримінальних провадженнях за злочинами, які тягнуть штраф). Викликає також занепокоєння використання такого звороту, як «стан крайньої нужди». Будучи надмірно розпливчастим, він залишає поле для виникнення корупційних ризиків (показово, що однією зі своїх цінностей Робоча група декларує таку: «не залишаємо корупціогенних можливостей та маневру щодо зловживань для тих, хто буде застосовувати КК», але насправді зазначені можливості та маневри в проекті подекуди залишаються). Чи не доречнішим буде відмовитися від згаданого обмеження? Чіткішого згадування про відсутність доходів і майна, достатніх для сплати штрафу, на нашу думку, вистачатиме.
У ч. 5 ст. 3.1.3 проекту передбачено три вичерпні випадки, коли штраф призначається як додаткове покарання. Одним із них є вчинення злочину, наслідком якого є отримання незаконного доходу або неправомірна несплата належного. Звернення до поняття корисливого мотиву, наведеного в п. 17 ч. 2 ст. 1.3.1 проекту, змушує задуматися, чи не йдеться в цьому разі саме про злочини, вчинені з корисливих мотивів. Може, саме наявний корисливий мотив і має зумовлювати призначення штрафу як додаткового покарання?
Виникає також запитання стосовно штрафу як основного покарання та його правової природи, яка, треба так розуміти, є відмінною від штрафу як додаткового покарання. Тобто штраф як основний вид покарання може призначатися за вчинення всіх видів злочинів 1–3 ступенів (без урахування обмежень, викладених у ч. 5 ст. 3.1.3 проекту). Візьмемо, наприклад, злочин, передбачений ст. 7.5.12 проекту «Неправдивий переклад». Заборону на це діяння містить розділ Особливої частини про злочини проти держави, посягання належить до категорії злочинів 2 ступеня, а отже, згідно зі ст. 3.1.7 проекту «Санкції» передбачає альтернативне покарання (або штраф, або ув’язнення). Чи виправданим у такому разі є призначення перекладачу штрафу, яким (так пропонується в проекті, див. ч. 1 ст. 3.1.3) наповнюватиметься Державний фонд відшкодування шкоди потерпілим? Інакше кажучи, якщо в проекті, по суті, втілюється концепція штрафу на користь потерпілого, то, можливо, це покарання має призначатися саме й тільки в тих випадках, де є потерпілі?
Порядку сплати штрафу присвячена окрема стаття (3.1.4 проекту), що викликає сумнів у виправданості такого кроку. Чи варто порядок виконання цього покарання регулювати в кримінальному законі? І якщо такий підхід схвалюється, то чому в проекті аналогічно не визначається порядок виконання інших видів покарань?
У ч. 2 ст. 3.1.4 проекту регулюються ситуації, за яких уможливлюється сплата штрафу або частинами, або з відстрочкою. Варто загалом підтримати висловлену та розвинуту (порівняно з чинним КК) ідею. Водночас звертаємо увагу на те, що можливість відстрочення або розстрочки сплати штрафу пов’язується з майновим станом засудженого. А ось що є мірилом цього стану, наявність якого дозволяє отримати зазначені привілеї, залишається незрозумілим. Це, своєю чергою, знову свідчить про корупційний ризик (черговий), закладений у проекті.
Завершуючи розгляд положень про штраф, зупинимося на питанні про заміну штрафу покаранням у виді ув’язнення. Така можливість надається засудженому згідно з ч. 3 ст. 3.1.4 проекту, що містить положення, яке певною мірою властиве й чинному КК та яке з часу його появи зазнало справедливої критики.
По-перше, виходить так, що свобода знову «продається» й одержує чітку та фіксовану ціну. У разі, коли особа не сплачує штрафу, інших, крім ув’язнення, можливостей для розв’язання проблеми проект не передбачає. До речі, про те, що «покарання можна купити», свідчать й інші положення проекту. Наприклад, згідно з ч. 6 його ст. 3.3.2 особа може позбутися покарання, якщо вона оплатить за подвійним тарифом (тобто здійснить компенсацію шкоди в двократному розмірі).
По-друге, що розуміється під несплатою штрафу: неможливість його сплатити, небажання це зробити, або і те, й інше? У зв’язку з цим постає ще одне запитання. На противагу чинному КК, за проект не визначає правових наслідків ухилення від покарання. Чи тягне таке ухилення юридичну відповідальність (очевидно, що так (з огляду на п. «а» ч. 3 ст. 3.1.3 проекту), але в яких випадках та яку)? Або розуміти треба так, зазначена заміна і є єдиним правовим наслідком несплати штрафу?
По-третє, відповідно до ч. 2 ст. 3.4.1 проекту щодо особи, якій штраф призначений як основне покарання, застосовується пробація. Однак незрозумілим залишається механізм поєднання виконання покарання у виді штрафу з пробацією. Так, за загальним правилом, визначеним у ч. 1 ст. 3.1.4 проекту, штраф сплачується протягом 60 днів із дня набрання вироком законної сили. А відповідно до п. «а» ч. 2 ст. 3.4.1 проекту до особи, якій призначений штраф як основний вид покарання, застосовується (тобто обов’язково) пробація. Це, зокрема, передбачає застосування до цієї особи контрольних засобів та можливість застосування одного або декількох реінтеграційних чи наглядових засобів пробації (а до наглядових засобів, з-поміж іншого, належить виконання суспільно корисних робіт). Така пробація встановлюється на час до повної сплати суми штрафу. Тобто до сплати штрафу (протягом цих умовних 60 днів) засуджений додатково може виконувати суспільно корисні роботи або зазнавати інших невиправданих обмежень. Як видається, в такому разі (до сплати штрафу) стосовно особи мають застосовуватися лише контрольні засоби, але не варто їх пов’язувати саме з пробацією, невиправдано розширюючи межі останньої. Можливо, потрібно встановити правило, згідно з яким пробація застосовується до засудженого, якому призначене основне покарання у виді штрафу, якщо він (з об’єктивних причин) не сплатив штрафу, а отже, виявився нездатним виконати це покарання?
Насамкінець у цій рубриці декілька стислих застережень щодо інших видів покарання. Так, згідно з ч. 1 ст. 3.1.6 проекту довічне ув’язнення пов’язується із безстроковим триманням засудженого в пенітенціарній установі. Видається, що це положення було б правильно переформатувати, виключивши вказівку на безстроковість, — зазначене покарання не завжди є безстроковим (проект надає можливість перетворити його фактично із безстрокового на строкове). Як варіант можна зазначити, що довічне ув’язнення полягає в перебуванні засудженого в пенітенціарній установі поза визначеним строком.
У нас також виникло запитання, чи може ресоціалізація засудженого виступати складовою змісту таких двох покарань, як ув’язнення на певний строк і довічного ув’язнення, як це випливає із відповідних визначень (ч. 1 ст. 3.1.5, ч. 1 ст. 3.1.6 проекту)? Чи, може, ресоціалізація засудженого все ж є однією з цілей покарання (складовою його мети)? Нагадаємо й те, що ресоціалізацію особи, яка вчинила злочин, проголошується визнати одним із завдань нового КК (п. «г» ч. 2 ст. 1.1.2 проекту), що також актуалізує поставлене запитання.
У ч. 1 ст. 3.10.3 проекту зазначається, що штраф застосовується до неповнолітньої або молодої особи, якщо вона має самостійний дохід або власне майно, на яке може бути звернене стягнення. Аналіз ст. 3.1.7 проекту «Санкції» дозволяє зробити висновок про те, що тій особі, яка не має доходу або майна, безальтернативно має призначатися покарання у виді ув’язнення (злочини 1–3 ступеня). Така ситуація зайвий раз змушує замислитися над розширенням системи покарань, зокрема розрахованих на молодих людей. Тим більше, що в п. 19 Мінімальних стандартних правил ООН, які стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх (Пекінські правила), наголошується на максимальному обмеженні застосування до неповнолітніх покарань, пов’язаних із будь-якими формами ув’язнення, та на розширенні сфери застосування покарань, альтернативних ув’язненню.
Щодо звільнення від покарання
Чималі зміни очікують на інститут звільнення від покарання. Показово, що цей кримінально-правовий засіб обґрунтовано залишається в арсеналі підходів, які використовує держава для впливу на злочинця. Ба більше: переконані в тому, що його використання може стати ефективнішим, оскільки підходи Робочої групи до законодавчої регламентації звільнення від покарання характеризуються належною системністю й забезпечуватимуть бажану впорядкованість нормативного матеріалу з наданням правозастосовувачу істотних можливостей для варіативного реагування на різні види протиправної поведінки.
Крім цього, потрібно звернути увагу на таке рішення розробників проекту, що має свою логіку (хоч і далеко небезспірне), позбутися відомого нині звільнення від кримінальної відповідальності, трансформувавши його (частково) в один із видів звільнення від покарання, який пропонується називати непризначенням покарання. При цьому окремі положення відповідного розділу проекту здатні викликати дискусії, а тому заслуговують на подальше обговорення. Так, виглядає дивним те, що розділ 3.3 проекту називається «Звільнення від покарання», однак звільнення як таке в ньому не згадується (замість цього використовуються такі не досить вдалі терміни, як «непризначення покарання» або «зупинення виконання покарання», за наявності кращих еквівалентів).
Непризначенню покарання у зв’язку з позитивною поведінкою особи після вчинення нею злочину присвячено ст. 3.3.2, при конструюванні якої втілено ідею уніфікації (типізації) кримінально-правового заохочення (на сьогодні це загальні та спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності). Такий підхід є зрозумілим і загалом схвальним, але треба бути свідомим того, що реалізація зазначеної ідеї в пропонованому вигляді потребуватиме (особливо одразу після ухвалення нового КК) значних коментаторських зусиль, на кшталт теперішніх пошуків заохочувальної норми (ч. 5 ст. 354 КК), розрахованої на частину корупційних злочинів. До кожного з формулювань «спеціальних» заохочувальних приписів (частини 3–9 ст. 3.3.2 проекту) варто буде повернутися після написання проекту Особливої частини КК, поліпшуючи відповідні положення, зокрема з огляду на практику Верховного Суду і наукові здобутки.
У ч. 3 ст. 3.3.2 проекту міститься різновид непризначення покарання, що уможливлюється у зв’язку, зокрема, з відверненням настання шкоди від злочину. Але якщо орієнтуватися на статті Особливої частини чинного КК, зазначені в цій нормі, то залишається не зовсім зрозумілим, що саме вважати відверненням настання шкоди (наприклад, при вчиненні державної зради або шпигунства).
Формулювання п. «б» ч. 6 ст. 3.3.2 проекту, згідно з яким покарання не призначається, якщо особа до повідомлення їй про підозру за вчинення відповідної категорії злочинів сплатила відповідні платежі в двократному розмірі, а також передбачені законом або договором фінансові санкції, неустойку (штраф, пеню), залишає відритою гостру наразі проблему, пов’язану із застосуванням статей 212 і 212-1 чинного КК, а саме сплати відповідних коштів не тією чи іншою службовою особою — суб’єктом злочину, а юридичною особою (її відокремленим підрозділом) — юридичним платником певних обов’язкових внесків.
Крім цього, вказівка на те, що кошти мають бути сплачені до повідомлення про підозру, з одного боку, спроможна стимулювати своєчасність позитивної посткримінальної поведінки злочинців, сприяти оперативному вирішенню кримінально-правових конфліктів, пов’язаних з ухиленням від сплати коштів. З іншого боку, сама процедура повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення в тому вигляді, в якому вона виписана в чинному КПК (статті 276—278), здатна унеможливити застосування аналізованого заохочувального припису або принаймні поставити його в повну залежність від розсуду правозастосувача. Винній особі, як видається, дається занадто мало часу для виконання умов «непризначення покарання». Крім цього, вимога вчинити певні посткримінальні дії, аби бути звільненою від покарання, до моменту доведення до відома особи кримінально-правової оцінки її поведінки є некоректною. Існує й небезпека того, що певні особи для уникнення кримінально-правової репресії визнаватимуть свою винуватість у вчиненні умисного злочину навіть тоді, коли насправді порушення регулятивного законодавства сталися через необережність. У процесуальному порядку щонайменше має бути встановлено, що особа вчинила певний злочин.
Щодо норм про непризначення покарання (ст. 3.3.2. і ст. 3.3.3 проекту) хочеться зробити і, так би мовити, глобальне застереження: фактично в їх межах пропонується реалізувати підхід, згідно з яким кримінальна відповідальність зводиться до засудження особи за вчинений злочин. Тобто продовжує обстоюватися положення про існування так званої ліберальної форми реалізації кримінальної відповідальності, яка означає винесення обвинувального вироку суду, а отже, здійснення державного осуду злочинця, що, однак, не поєднується призначенням злочинцю будь-якої міри покарання. При цьому в основу розроблення проекту покладені такі лозунги як «КК — ultima ratio», «майбутній КК має бути «маленьким, але суворим», «в основі не відплата, а досягнення соціальної справедливості та врегулювання соціальних конфліктів».
Цікаво, про які жорсткість і соціальну справедливість може йтися, якщо особа, яка вчинила злочин (тобто найбільш негативне, серйозне посягання з усіх можливих деліктів), у межах кримінальної відповідальності здатна зазнавати лише засудження? В самому факті призначення конкретного виду та розміру покарання, на нашу думку, закладається чималий запобіжний ефект (особа усвідомлює, що їй не вдалося уникнути істотних обмежень у реалізації своїх прав і свобод), якого (ефекту) творці нового КК воліють не помічати.
У ст. 3.3.8 проекту слушно передбачається можливість для відстрочення виконання призначеного покарання у зв’язку з особливою обставиною (потреба в доповненні статей про звільнення від покарання таким його видом уже давно обґрунтовувалася в літературі). Водночас у зазначеній статті йдеться лише про можливість відстрочити виконання покарання у виді ув’язнення на певний строк. А чому цієї ж можливості (з огляду на особливу обставину) позбавляється особа, засуджена до штрафу? Наприклад, до такої обставини відноситься надзвичайна ситуація природного характеру, усунення якої може потребувати не лише фізичних, а й матеріальних зусиль особи. Як варіант можна відповідним чином уточнити положення ч. 2 ст. 3.1.4 проекту, де згадується лише майновий стан засудженого як підстава, зокрема для відстрочення сплати штрафу.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
