Думка експерта
Кримінальне право України: датовані роздуми (Частина 2)
Провокування феномену безкарності
Якщо держава вже офіційно визнала, що відповідний вчинок (група вчинків) має характер «підвищеної» суспільної небезпеки й протидія йому може відбуватися «тільки» за «допомогою» кримінального права, то все це повинно бути забезпечене й фінансово. Інакше такі дії можуть виступити передумовою провокування феномену безкарності, втрати державою свого авторитету та ін. Так, можливо припустити (суто на віртуальному рівні), що конкретні види кримінально-протиправних діянь, на думку відповідних осіб, детерміновані тими обставинами, які є в конкретній країні, в зв’язку з чим необхідно «докласти зусиль» для пом’якшення реалізації відповідальності конкретної особи, яка вчинила заздалегідь детермінований вчинок, бо в цьому винна не стільки вона, скільки держава, яка створила подібні причини. Таке, мабуть, і можливо, але якщо це так, то тоді взагалі не потрібно криміналізувати подібні діяння або декріміналізувати існуючі й не ускладнювати цю ситуацію додатково.
Читайте також: Кримінальне право України: датовані роздуми
Такі міркування відносяться не лише до національного правового поля. Повною мірою це стосується й подібної зарубіжної практики. Але іноді спроби врахувати ці складнщі в організації державної реакції на суспільно небезпечні діяння й розробка відповідних заходів, можливо, з нашої точки зору, є не дуже звичними. Наприклад, у Сан-Франциско (США) місцева влада, в першу чергу мер міста Лондон Брід, планує розпочати довгострокову стратегію грошової стимуляції злочинців та інших осіб, схильних до злочинів, аби вони перестали вчиняти відповідні суспільно небезпечні діяння. Кошти на це планується залучати з програми соціальної підтримки місцевої афро-американської громади. Як передбачається, такі особи щомісяця отримуватимуть гарантовані виплати в розмірі 300 доларів та, крім того, в них буде право на щомісячне отримання додаткових 200 доларів за «досягнення певних позитивних результатів». Виконавчий директор Національного інституту реформи кримінального правосуддя Девід Мухаммед повідомив про успішні результати подібних ініціатив, які вже спостерігаються в декількох інших містах, а також зазначив, що таке стимулювання більш вигідне рішення, аніж витрати, що виникають після «чергової стрілянини з жертвами і потерпілими».
Безумовно, поки що це тільки пропозиція, яка не всіма сприймається позитивно, але головне в тому, що це є прикладом пошуку альтернативних заходів застосування можливостей кримінального права. Тобто краще «заздалегідь» сплачувати і не мати ані злочинів, ані злочинців, аніж запроваджувати увесь громіздкий та дорогий кримінально-правовий комплекс. Потрібно зазначити, що декілька років тому, багато в чому схожими «не кримінально-правовими» засобами було практично усунено феномен безквиткового проїзду в міському транспорті в Бангкоку (Таїланд), який носив воістину масовий характер і жодні посилення заходів відповідальності не приводили хоча б до будь-якого його обмеження.
Ніхто не стверджує, що такий підхід є панацеєю. Мова про інше: подібні діяння різних гілок публічної влади слід розглядати як спробу відійти від феномену покарання як єдиного безальтернативного засобу впливу на суспільно-негативні вчинки та осіб, які їх вчиняють, і спробувати застосувати інші засоби, які мають (можуть мати) реальний вплив на психіку особи, на певне стимулювання позитивних або «утримуючих» інтересів такої особи з метою утримання її від вчинення суспільно небезпечних діянь. Тобто знову про спробу дійсного врахування саме «останнього засобу».
Читайте також: Коронавірус і кримінальне право: парадоксальність чи доречність їх спільного аналізу?
Завершуючи цей підрозділ публікації, який присвячений сутності та змісту кримінального права, можна сказати, що сутність кримінального права як останнього засобу державного впливу на негативні процеси в суспільстві завжди повинна реально оцінюватися та розглядатися як дійсно «остання можливість», і тому має бути дійсно дуже добре продуманою й необхідним чином, у будь-якому разі на професійному рівні, обґрунтованою.
Водночас зміст кримінального права на певних етапах розвитку державності може мати неоднаковий вираз, вибір якого повинен враховувати всі складові можливого впливу держави на особу, які притаманні саме цьому етапу державного будівництва (згадайте відому тезу, що з розвитком відповідного типу економіки та змінами політичного устрою перестають «спалювати на вогнищах відьом», а починають «вішати на ешафотах підроблювачів банкнот»). Таким чином, основні показники розвитку державності визначають (повинні визначати) змістовну форму кримінального права.
Додаткова (а в чомусь і попередня) «своєрідність»
Саме таке розуміння розглянутих вище основних положень дає змогу проаналізувати ще низку значимих положень, які завжди потрібно враховувати при аналізі кримінального права. Почати потрібно з, образно кажучи, «підвищеної» публічності кримінального права. Така «підвищеність» полягає не тільки в тому, що держава завжди виступає в якості однієї зі сторін правовідносин, які вона й «створює», а в тому, що тим самим вона наділяє себе правом легально застосовувати найзначніші державно-примусові заходи стосовно осіб, котрі порушили заборони, встановлені державою. Тому бажаємо ми того, чи ні, але така найбільш «жорстока» позиція держави до осіб, які порушили «її заборони», свідчить про те, що такі кримінально правові приписи «відображають» (повинні «відображати») «інтереси» (не шукаю іншого визначення) відповідної держави та тієї групи осіб, які знаходяться при владі або мають вплив на реалізацію владних процесів, тобто мова повинна йти про наявність у цьому праві так званої класовості. Вище вже наводилася відома теза про спалювання відьом і повішення осіб, котрі підробляють гроші, яка виразно показує, що коли в загальному плані влада церкви змінилася на владу буржуазії, то змінилася й принципова оцінка діянь, які є небезпечними, в першу чергу, для тієї соціальної групи — класу, який, образно кажучи, є при владі, в цьому випадку — буржуазії, бо для цієї групи саме посягання на кредитно-грошову систему є найнебезпечнішим. Це, в свою чергу, зримо або незримо, відображає й класовість кримінального права, бо саме «через нього», «завдяки ньому» або, в іншій редакції, саме через його писанні положення сутність конкретної держави та суспільства на конкретному етапі свого розвитку «одягається» в кримінально-правові положення, в першу чергу заборонного напрямку. Безумовно, класовість проявляється не в усіх положеннях кримінального права. Багато норм Загальної та Особливої частин мають, так би мовити, нейтральний, соціально спрямований характер. Це, наприклад, підстави кримінальної відповідальності, закон про кримінальну відповідальність, чинність кримінального закону в часі, кримінальні правопорушення проти життя і здоров’я особи тощо. Водночас визначення завдань кримінального права, кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності, кримінальні правопорушення у сфері службової діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг та ін., більш предметно пов’язані з інтересами держави. В свою чергу, саме наявність таких кримінально-правових положень дає змогу державі застосовувати необхідні заходи для підтримки (збереження) відповідної державно-суспільної ідеї, охорони основних положень економічної моделі розвитку за рахунок застосування найбільш значимих примусових положень стосовно діянь, які посягають на ці інтереси, що вона й робить «завдяки» кримінальному праву на офіційно дозволеному рівні.
З огляду на те, що поняття класовості в праві не досліджується на достатньому рівні, декілька додаткових ремарок, звичайно ж, у дещо спрощеній редакції, стосовно цього поняття, в першу чергу з метою виключення існуючої «політизації». Так, традиційно вважається, що виникнення та використання цього поняття, в будь-якому разі в «нас», пов’язується з однією відомою особистістю і багато в чому завдяки цьому поняттю «класовість» надавався та продовжує надаватися суто ідеологічний характер. Але це не так. Вперше поняття «класовість» у встановленні сутності права ввів значно раніше Томас Гоббс (Thomas Hobbes), англійський філософ-матеріаліст, один із засновників теорії суспільного договору, теорії державного суверенітету тощо. Потрібно підкреслити, що це поняття, саме у значенні відокремленої соціальної групи, й сьогодні використовується достатньо стало, причому в суто західних, так би мовити, «капіталістичних» дослідженнях, де часто основна увага звертається на наявність опори цієї політико-економічної моделі — так званий «середній» клас (див., наприклад, https://commons.com.ua/uk/mriyi-ta-koshmari-serednih-klasiv-svitu/). Так, поруч із поняттям «соціальний клас» часто як синонім використовується й поняття «соціальна стратифікація», але це тільки підкреслює наявність певної «класовості».
Всесвітньо відомий соціолог Макс Вебер, ще більш «прив’язуючись» до ринкової економіки, при визначенні класів використовував в якості такого критерію наявність низки схожих показників, які є в осіб в умовах такої економіки. Таке тримірне виділення, на його думку, включає в себе наступні види чіткого розподілу між групами осіб: економічне — залежно від рівня достатку; духовне — в першу чергу за престижем соціального становища та партійно-політичне, яке включає в себе, зокрема, доступ певної групи осіб до влади. Згідно із сучасною західною версією виділяють наступні соціально-економічні класи, зокрема: професіонали; роботодавці і менеджери; клерки (проміжні та молодші працівники нефізичної праці); кваліфіковані працівники фізичної праці й самостійні (само наймані) непрофесіонали; напівкваліфіковані працівники фізичної праці й обслуговуючий персонал; некваліфіковані працівники фізичної праці.
Безумовно, дискусія з цього приводу триває, породжуючи й альтернативні визначення, однак теоретична толерантність та методологічний прагматизм все ж є присутніми, що дає змогу вважати, що поняття «класи» не є «забороненим», в зв’язку з чим достатньо активно використовується в соціальній практиці розвинутих країн, наприклад, при розробці схем перепису населення (Англія). Тому поняття «класовість» повинно використовуватися при встановленні сутності права, в тому числі й кримінального.
Додатково наведу змістовно-ілюстративний приклад з цього приводу — вже з практики нашого соціального життя, який стосується правової оцінки відомого виду економічної діяльності, котрий виник на початку розвитку людства та здійснюється й зараз, а саме — торгівлі. Цей об’єктивно необхідний вид економічної діяльності, зокрема, роздрібна торгівля, спрямований на здійснення купівлі-продажу з метою задоволення інтересів покупця в отриманні відповідного товару та одержанні вигоди, в першу чергу матеріальної, продавцем. Але згадаємо, що не так давно були певні правові обмеження, в тому числі й кримінально-правова заборона, щодо здійснення подібних дій приватними особами. У будь-якому разі в умовах функціонування планової економіки (соціалістичний напрямок розвитку державності) таку діяльність могли здійснювати в основному тільки представники державного сектору. Практично всі інші категорії, які намагалися або здійснювали таку діяльність, визнавалися злочинцями з усіма відомими наслідками. «Зовнішньо» це пояснювалося ідеологічними причинами, а саме тим, що така діяльність, яку здійснюють приватні особи, не є продуктивною, не сприяє прогресивному розвитку суспільства та породжує феномен «нетрудових доходів». «Внутрішня» причина такої державної реакції пояснювалася тим, що наявність приватних осіб, які здійснювали торгівлю, багато в чому порушували державну монополію на здійснення такої діяльності, що було приводом заборонити її для приватних осіб під загрозою достатньо суворого кримінального покарання.
Але ситуація змінилася. В Україні почала розвиватися ринкова економіка, була проголошена рівність усіх суб’єктів щодо здійснення економічної діяльності, і торгівля не тільки стала доступною для всіх, але й одним із найбільш прибуткових та престижних видів діяльності. Так, офіційне оформлення здійснення такої діяльності необхідне, але це вже не є прямою забороною для її провадження. Це, на мою думку, класичний приклад класовості кримінального права, коли його сутність як охоронної галузі права залишається та ж, а зміст повністю «змінюється» у зв’язку з основними змінами, які відбуваються в державі та характеризують її основні ознаки. Це стосується й інших видів діяльності, наприклад, комерційного посередництва, приватнопідприємницької діяльності тощо. Раніше за здійснення такої діяльності було встановлено кримінальну відповідальність, наразі — це престижні види бізнесу. А згадайте, наприклад, відповідальність за контрабанду. Якщо в умовах планової економіки контрабанда вважалася злочином проти держави, то сьогодні, в умовах ринкової економіки, це діяльність, яка «тільки» порушує порядок здійснення господарської діяльності і, при тому, за наявності певних умов. Тобто спостерігаються принципові зміни в кримінально-правовій оцінці ідентичних діянь.
Публічний характер кримінального права має безпосереднє відношення й до другої сторони у відповідних правовідносинах — осіб, переважно фізичних. Стосовно цієї категорії кримінальне право виконує (повинно виконувати) наступні функції: по-перше, застосовувати покарання або заходи «замість» покарання з метою формування певної правосвідомості, вказуючи тим самим на те, що вчиняти відповідні діяння заборонено; по-друге, виконувати тим самим певну профілактичну функцію, утримуючи відповідних осіб від вчинення таких заборонених вчинків. Доречно тут навести відомий латинський вираз, авторство якого приписують Сенеці: «Nemo prudens punit, quia peccātum est, sed ne peccētur» («Будь-яка розумна людина карається не тому, що вона вчинила відповідне діяння, а для того, аби вона не вчиняла їх у майбутньому»).
Тобто поруч з іншими, суто охоронними, профілактична — це дуже важлива функція кримінального права. Безумовно, не потрібно покладати формування загальної соціальної правосвідомості, в тому числі й у напрямку негативного сприйняття відповідних процесів та діянь, тільки на кримінальне право, бо суспільна правосвідомість повинна бути відображенням усіх тих соціальних процесів, які відбуваються в суспільстві на певному етапі його розвитку. Потрібно при цьому враховувати, що «постійна» заборона тих чи інших вчинків не тільки може стати «звичною» і вже нікого «не лякати», а й, через низку інших причин, такі «заборонені» вчинки можуть викликати певну «заздрість» в інших осіб, і вони не вчиняються не тому, що це «недобре», а тому, що для цього в них ненемає реальних можливостей. Це теж, до речі, потрібно розуміти, коли ми аналізуємо «останні можливості» кримінального права.
Ще одна важлива особливість публічності полягає в тому, що кримінальне право дозволяє (повинно дозволяти) закріпленню, при всій, так би мовити, парадоксальності цієї думки, стану законності, бо притягнути до кримінальної відповідальності поза чіткого визначення в кримінальному праві суспільно небезпечного діяння та відповідної санкції (інших кримінально-правових заходів) неможливо, що закріплює обов’язкове посилання при цьому на конкретну кримінально-правову норму/статтю. Це багато в чому пов’язане з реалізацією положень одного з основних принципів кримінального права: «Немає покарання без закону» (Nulla poena sine lege), який вперше був прийнятий та закріплений у ст. 8 Декларації прав людини та громадянина Великої французької революції 1789 року і який зараз враховується в кодифікованих збірниках більшості сучасних держав як базова вимога верховенства права. При цьому потрібно враховувати, що цей загальний принцип має, особливо на європейських теренах, свої уточнення, яких чотири. Це — Nulla poena sine praevia lege poenali — «немає покарання за діяння, які не караються за законом у момент їх вчинення», тобто кримінальні закони не мають зворотної сили. До речі, цей загальноприйнятий наразі в Європі правовий принцип був сформульований Паулем Йоганном Анзельмом фон Феєрбахом у Баварському Кримінальному кодексі 1813 року. Далі — Nulla poena sine lege scripta — «немає покарання без написаного закону», тобто кримінальні закони повинні бути опубліковані й загальнодоступні, як правило, у вигляді кодексів. Ще один — Nulla poena sine lege certa — «немає покарання без точного закону», тобто заборонені кримінальним правом діяння повинні бути точно визначені. Цей принцип правової визначеності спільно з раніше наведеною вимогою дозволяє кожному громадянину передбачити законний або незаконний характер своїх дій, що сьогодні теж є загальноприйнятим в Європі. І ще один принцип — Nulla poena sine lege stricta — «немає покарання без конкретного закону», що забороняє застосовувати кримінальні закони за аналогією.
Із цього витікає ще одна важлива особливість кримінального права — точність та змістовність кримінально-правового тексту, тобто будь-яке намагання держави створити якісний кримінальний закон, який би повною мірою враховував інтереси усіх сторін кримінально-правових правовідносин, може бути «загублене» саме текстом такого закону. Тому окрему важливу увагу має бути приділено «мові» закону, тобто тому, як він буде написаний, наскільки зрозумілим будуть поняття, які в ньому використовуються, наскільки в його «мові» збережеться сутність та зміст і навіть «дух» кримінального права, що напряму впливатиме на його розуміння, можливість його застосування з усіма відомими наслідками. Це стосується як загального тексту, так і положень, які відокремлено можуть стосуватися диспозиції, санкції, кваліфікуючих ознак тощо. Тому ще з давніх часів обґрунтовано вважалося, що Expressum facit cessāre tacĭtum — «ясно виражене усуває те, що мається на увазі без слів», тобто не залишає місця довільним тлумачення правової норми, при цьому Legem brevem esse oportet — «закон повинен бути коротким». Загалом, це, безумовно, тільки частина дуже складної проблеми цілісного й органічного пізнання права — так званої модальності в праві, коли різні типи такої модальності, з одного боку, пов’язані з лінгвокультурними особливостями, до яких «прив’язана» конкретна правова система, а, з іншого боку, саме право, формуючи свій понятійний апарат, виступає, так би мовити, ініціатором формування більш суворого й уніфікованого (штучного) виду мови, який має зворотний вплив на «природні» уявлення про норму права. І все це теж повною мірою впливає на правосвідомість, на рівень теоретичних досліджень, на якість практичного застосування положень кримінального права, як і права в цілому.
Коротко про кримінально-правову науку
Вище вже зверталася увага на те, що кримінальне право може розглядатися і як науковий напрямок. Не виділяючи цей напрямок відокремлено, водночас коротко звернути на нього увагу потрібно. Як відомо, кримінальне право як наука представляє собою систему поглядів, теоретичних уявлень про сутність, зміст, «своєрідність» кримінального права, його соціальну спрямованість, закономірності та тенденції розвитку, на що зверталася увага в цій публікації при загальному аналізі кримінального права. Важливість цього напрямку багато в чому пов’язана з тим, що, як говорили понад сто років тому, «… саме в галузі кримінального права і процесу лежить межа вторгнення держави в область особистої свободи громадян, і тому наукова розробка цих дисциплін повинна забезпечити найбільше панування права» (І. Я. Фойніцькій). Але «комбінація» вказаних складових кримінально-правової науки, їхня змістова «насиченість», їхня, умовно кажучи, наукова «субординація», наукова «особистість» тощо можуть бути багато в чому різними, що створює не тільки неоднакові наукові погляди окремих фахівців чи груп фахівців. Це породжує й достатньо відокремлені наукові школи, серед яких традиційно виділяють декілька основних спрямувань, зокрема освітньо-гуманістичне, класичне, антрополого-соціологіче, які в тому чи іншому вигляді незалежно, або за певного перетину, або за наявності більш локальних течій, які з них випливають, постійно існують. При цьому дуже важливо, щоб наявність різних наукових шкіл, різних наукових позицій, неоднакових підходів до оцінки відповідних галузевих ознак не мала так званої схоластики, під якою в загальному плані розуміються наукові уявлення, які відірвані від реального життя, ґрунтуються на абстрактних, нерідко суто честолюбивих, міркуваннях, які дуже часто необхідним чином не аргументуються і взагалі не перевіряються практичним досвідом. Саме на вивченні властивостей держави і права, зокрема кримінального, сукупності кримінально-правових знань, практичної діяльності правників, системи їхньої підготовки тощо, повинно бути сконцентроване основне завдання такої науки. При цьому слід звернути увагу, що під час проведення таких досліджень необхідне догматичне (не догматизм) правове мислення, яке включає в себе наступні властивості: нормативність, системність, аналітичність, термінологічність, конвенційність, ціннісний та логіко-формальний характер та ін., на окремі з яких раніше зверталася увага в цій публікації. Важливо підкреслити, що таке мислення, з одного боку, повинно бути «в наявності», так би мовити, заздалегідь. А з іншого — раціональна (не ідеалістична) організація відповідних досліджень повинна «сама» породжувати саме таку форму правового мислення. Так повинно відбуватися завжди, коли ми намагаємося надати об’єктивний аналіз розвитку галузевого законодавства, а тим більше — під час процесів правового реформування, і коли ми вважаємо, що положення кримінально-правової науки повинні бути покладені в основу формування (створення) правових положень, які використовуватимуться на практиці.
Декілька важливих підсумовуючих зауважень
Навіщо потрібно аналізувати всі ці так звані «деталі», «подробиці», «особливості» кримінального права? Можливо, загалом погодитися, що кримінальне право — це Jus retorsiōnis — «право відплати», «право помсти» або Jus puniendi — «право покарання», що апріорі передбачає: вчинила особа заборонене державою діяння — зобов’язана «страждати». Але такий підхід був би достатньо спрощеним, бо він, по суті, «перекреслює» всі інші можливості кримінального права, пов’язані, на що вказувалося раніше, з формуванням необхідної правосвідомості, виконанням профілактичних функцій, що, швидше за все, є важливішим для цивілізованої держави, ніж «просто» покарати. Якщо в державі реально діє правило Justitia regnōrum fundamentum — «правосуддя — основа держави», на реалізацію якого в нас звертається основна увага, бо таке правосуддя проявляється (повинно проявлятися) в тому, що «кожен отримує по заслугах» — Iustitia manifestatur in hoc, quod quisque recompensatur quod merentur, то це передбачає, що кримінальне право «повинно» створити якісні правові приписи, які враховують (повинні враховувати) увесь перелік ознак та характеристик, визначаючи основні положення, характерні для конкретної держави, та цінності, які існують у цьому суспільстві «завдяки» обґрунтованому правовому формулюванню типової поведінки, котра є небезпечною, а отже, забороненою. Так, це принципово важлива роль кримінального права, але повторю, вона полягає «тільки» у встановлені підстав правової регламентації відповідних вчинків. При цьому вони повинні бути якісними, враховувати всі важливі обставини, що представляють всю сукупність загальних принципових ознак, які характеризують державу на національному та міжнародному рівнях.
Саме в цьому — у кримінально-правових приписах — проявляється і справедливість кримінального права, і його гуманізм, і законність, і рівність громадян перед законом, і винність відповідної особи у вчиненні кримінально-протиправного діяння тощо. Так, на сучасному етапі розвитку людства в більшості держав простежуються (проголошуються) тенденції певного «зсуву» від «карального» правосуддя, основою метою якого є «лише» покарання особи, яка вчиняє кримінально-протиправні посягання, до так званого реституційного, або правосуддя, яке «поновлює», і метою якого, кажучи в широкому сенсі, є відновлення порушених відповідним конфліктом суспільних відносин, «повернення» особи, котра вчинила суспільно небезпечне діяння в соціальне середовище тощо. Є різні причини, якими пояснюється необхідність переходу від «пунітівного» (англ. punitive) до «попереджуючого» кримінального права, різне обґрунтування необхідності здійснення саме такої кримінально-правової політики, йде суттєва дискусія з цього приводу на міжнародному рівні, але, повторю, кримінальне право тільки створює (причому «більш-менш вдало») для цього правову базу. Звичайно, на мою думку, такий підхід не може бути «всебічним». Він повинен мати, скоріше, певні обрані напрямки, бо, наприклад, достатньо складно застосовувати його до осіб, які вчинять терористичні акти, тим більше, що в останні роки тенденції до поширення таких діянь об’єктивно зростають (міністр оборони Великої Британії Бен Уоллес). В усякому разі, за кримінальним правом повинна «закріплюватися» тільки одна місія: створення необхідної правової бази. Все інше, що достатньо часто йому «приписується», йому по суті не належить, бо може належати або всій сфері кримінальної юстиції, або загальнодержавним функціям, або взагалі нікому.
Джерело: Юридичний вісник України
