Думка експерта
Кримінальне законодавство: «гільйотина» чи «масажний прилад» — пошук компромісу (частина 1)
«Відповідь на запитання, які залишає без відповіді філософія,
полягає в тому, що вони повинні бути інакше поставлені».
Георг Гегель
За даними сервісу Numbeo, Україна станом на середину цього року посіла 1-е місце в рейтингу країн Європи з найвищим рівнем злочинності. При всій відносності цих відомостей, вони, поруч із тим, підкреслюють, що проблема протидії кримінально-протиправним діянням повинна знаходитися в сфері постійної уваги держави, суспільства, населення. Важливою складовою в таких заходах виступає кримінальне законодавство. Своїми роздумами щодо визначення його сутності ми попросили поділитися доктора юридичних наук, доктора теології, професора, члена-кореспондента Національної академії правових наук, заслуженого діяча науки і техніки України, завідувача кафедри кримінального права Національного університету «Одеська юридична академія», члена робочої групи з питань розвитку кримінального права Комісії з питань правової реформи при Президентові України Євгена СТРЕЛЬЦОВА.
Необхідність аналізу
Події, які останнім часом відбуваються на всіх рівнях суспільного життя, в тому числі й непроста криміногенна ситуація та зростання кількісних і якісних показників кримінально-протиправних посягань, потребують аналізу прийомів і способів протидії цьому явищу за рахунок комплексу заходів, які здійснюються (повинні здійснюватися) на всіх рівнях суспільно-державного розвитку. Важливою, багато в чому в якості системоутворюючої, складовою цього комплексу виступає кримінальне законодавство. Саме це законодавство є необхідною правовою базою для реалізації всіх «задумів» держави щодо особи, яка вчинила відповідні діяння, стосовно такого діяння, як певного явища тощо, починаючи з «переміщення» суспільно небезпечного діяння в категорію кримінальних правопорушень (шляхом криміналізації), а потім «супроводжуючи» всі основні рішення, які приймаються на всіх етапах виконання цих державних «намірів». Безумовно, змінюється, а скоріше уточнюється, оцінка кримінального законодавства, в тому числі й у новітній історії. Для того є різні причини, але сприймати цей процес потрібно адекватно — як певний показник суспільного розвитку. Складнощі полягають, на мою думку, в іншому, а саме: «неупереджений», у міру можливості, аналіз наявних проблем не потрібно підміняти «штучним» підходом. Кримінальне законодавство зберігає (повинне зберігати) свій «особливий», на мою думку, навіть «незвичайний» предмет і метод, що визначає його постійний, так би мовити, сталий та традиційний зміст, соціально-правові можливості, різнобічні наслідки від його застосування та ін. Безумовно, визначення, винесені в назву цієї публікації, мають образне значення, але в подальшому я продемонструю, що таке визначення є лише частковою мірою метафоричним. Кожне з цих визначень зі своїх «позицій» відображає ту відповідну «специфіку», яку має дана галузь законодавства. В будь-якому разі складна соціальна ситуація, пов’язана з розвитком соціально-негативних тенденцій, потребує свого вирішення, в тому числі й за рахунок подальшого розвитку кримінального законодавства. Але тут не все так просто. Спробуємо стисло висловити свої міркування з цього приводу.
Чому ми караємо, кого ми караємо і як караємо?
Це традиційні запитання, які практично завжди виникають при виявленні проблем реагування держави (в широкому розумінні цього поняття) на кримінально-протиправні посягання, який би зміст людство не вкладало в зміст цього поняття (боротьба, протидія, контроль тощо). За великим рахунком це передбачає необхідність відповіді на два основних запитання. В порядку «звичайної» черговості це: 1) які діяння й чому державою визнаються такими та 2) які заходи пропонуються (застосовуються) для ефективного реагування (впливу) на них, у тому числі й на осіб, які їх вчиняють? Так, у більш загальному розумінні потрібно говорити не стільки про конкретні діяння, скільки про їх сталу сукупність, і тоді потрібно вже оцінювати реакцію на все явище в цілому. Звичайно, це складно, бо все це повинно починатися, а, на жаль, так відбувається не завжди, з обов’язкового врахування загальних детермінантів (лат. determinans — «визначальний») та детермінантів кожного виду таких діянь, тобто з тих основних причин, які їх, по суті, й породжують. Потрібно (особливо, якщо такі діяння набувають сталого масового характеру) також враховувати ознаки, які характеризують осіб, які їх вчинили тощо. Але на ці основні запитання, які вірогідно мають характер Гамлетівського питання, людство шукає відповідь протягом усієї історії свого розвитку.
У той же час намагання певного узагальнення всіх таких соціально-правових міркувань дає змогу виділити (систематизувати) дві основні теорії — це ретрібутівізм та консеквенціалізм. Ретрібутівізм визначає покарання як пропорційну соціально-правову відплату особі, яка вчинила кримінально-протиправні діяння. В той же час, згідно з положеннями консеквенціалізму, такій особі потрібно не прямо «мстити» в соціально-правовому плані, а карати, виходячи з більш, так би мовити, прагматично-утилітарних цілей, наприклад, виправлення (в тому числі виправлення через працю та/або через психологічний сплив), відновлення соціальної справедливості, досягнення і приватної, і загальної превенції (Antony Duff, David Garland) тощо. Такі підходи до визначення загальної реакції на суспільно небезпечні діяння вже давно в загальному плані поєднуються. Але, і це потрібно підкреслити, в будь-якому поєднанні основна ідея (помста чи все ж карано-виховний вплив) так чи інакше домінує в застосуванні будь-якої теорії соціально-правового реагування. Ще одна важлива річ полягає в тому, що розробка та реалізація кожної такої теорії, незалежно від домінування її основних ідей, повинні розділятися між усіма структурами, які беруть участь у попередньому виробленні, подальшому закріпленні й виконанні офіційних рішень за фактом вчинення суспільно небезпечних діянь.
Розділимо завдання
Для більш «спрощеного» підходу до аналізу цієї ситуації потрібно визначити й чітко розділити тих, хто визначає та організовує реалізацію офіційних намірів державної реакції, виходячи із сьогоднішньої редакції Кримінального кодексу України, на кримінальні правопорушення (кримінальні проступки та злочини). Їх, на мою думку, в загальному плані, умовно кажучи, три: держава, сфера кримінальної юстиції та кримінальне законодавство. Будучи об’єднаними єдиною метою, пов’язаною з організаційно-змістовним впливом на кримінальні правопорушення та осіб, які їх вчиняють, кожна з цих складових має (повинна мати) свої можливості та завдання в реалізації цього. Так, не перебільшуючи, існує велика кількість діянь, які тою чи іншою мірою можуть впливати (порушувати) на правопорядок (окремо не тлумачачи це поняття в цій публікації) , встановлений у відповідній державі. Безумовно, кожна держава багато в чому сама визначає (повинна визначати), на підставі чого одні діяння визнаються кримінальними правопорушеннями , злочинами, кримінальними проступками, а інші — ні: чи це об’єктивна суспільна небезпека, наприклад, у посяганнях проти життя, здоров’я, чи «меркантильні» роздуми щодо, в першу чергу, їх протиправності, наприклад, при оцінці діянь в економіці? Але, на мою думку, все повинно починатися з визначення державою своєї основної, домінуючої форми реакції на діяння, що порушують правопорядок, який вона сама встановила, тобто зі встановлення відповідних форм, видів, напрямів, організаційних та інших аспектів протидії суспільно небезпечним діянням. Тут є дуже багато аргументів, які держава повинна враховувати, але остаточне рішення повинна приймати саме «вона». Як правило, для «заспокоєння» громадської думки, так би мовити, «предкриміналізаційні» заходи починаються з «посиланням» на суспільну моральність та особисту мораль, людські традиції та суспільні відносини, які відповідні діяння порушують. Але це досить часто — зовнішні прояви, причому на первісному рівні.
Держава, на мою думку, повинна завжди, від самого початку «рахувати», наскільки реальними після криміналізації певного діяння (групи діянь), можуть стати наступні наслідки. Наприклад, із найбільш важливих наслідків можна виділити наступні: наскільки буде забезпечена можливість «створити» такі державно-правові приписи не на рівні «проголошених», а на рівні таких, які реально виконуються. Це важливо не лише в плані процедури застосування законодавства, а, в першу чергу, стосовно авторитету «самої» держави, оскільки їх невиконання — це, мабуть, один із найбільш значних показників реальності такої «поваги» саме до неї. Приклади таких міркувань у нас є, враховуючи, наприклад, стан реальної протидії різним проявам зловживання своїм «авторитетом», що, безумовно, прямо впливає на авторитет держави. Тому поруч із необхідністю врахування громадської думки, держава повинна визначитися з тими значними комплексно-організаційними складнощами, які жодним чином не повинні «перешкоджати» навіть не стільки «механічній» реалізації кримінально-правових приписів, скільки досягненням ними тих цілей, які перед ними поставлені, завжди розділяючи при цьому: проголошені «наміри», поставлені завдання та реальні можливості їхнього виконання.
Більш детальний аналіз складових, які входять у комплекс загальних заходів протидії суспільно небезпечним діянням, почнемо з держави, розуміючи цей інститут у загальному плані як сукупність різного рівня органів влади, які повинні обслуговувати інтереси суспільства через виконання політичних, економічних, соціальних та інших суттєвих соціальних функцій. При цьому втілення в життя цілей і завдань держави, як відомо, здійснюється через розробку й реалізацію державної політики, яка представляє собою сукупність цілей, завдань, пріоритетів, принципів, стратегічних програм і планових заходів, які виконуються відповідними органами із залученням інститутів громадянського суспільства.
Враховуючи змістову спрямованість цієї публікації, зосередимося на одному з напрямів такої діяльності — державній кримінально-правовій політиці. Тут існують свої складнощі, які полягають у тому, що визначення основного змісту та найнеобхідніших напрямів її реалізації є достатньо дискусійними. Немає навіть єдиної думки щодо її узагальнюючої назви. Але, відсторонюючись від такої дискусії, звернемо увагу на основні її положення, які визначаються достатньо погоджено. Така політика повинна передбачати широкий комплекс взаємопов’язаних заходів із метою максимальної ефективності протидії кримінально-правовим посяганням. Тому не потрібно «зв’язувати» державну кримінально-правову політику лише з нормами/статтями кримінального законодавства. Вже достатньо давно відомо, але ми про це постійно «забуваємо», що така політика реалізується не тільки за рахунок наявності відповідного законодавства, а безпосередньо в процесі реалізації на практиці як спеціальних заходів (кримінально-правових, кримінологічних, кримінально-процесуальних, кримінально-виконавчих тощо), так і заходів соціального характеру (економічних, ідеологічних, соціальних, медичних та інших (О. А. Герцензон), що потребує відповідної діяльності органів та організацій, які реалізують ці заходи.
При цьому слід враховувати, що існують більш зримі, які всім відомі, й менш видимі, але не менш значні, заходи її планування та здійснення. Наприклад, до, так би мовити, менш видимих заходів потрібно віднести реальні значні витрати держави на здійснення такої політики, починаючи від організаційно-матеріального забезпечення структур/органів, які повинні проводити заходи державної політики, через, кажучи в загальному плані, виконання покарання, та закінчуючи «останніми» заходами стосовно особи, яка вчинила відповідні дії. В сукупності, повторюю, це немалі витрати, особливо тоді, коли взагалі є проблеми з державним бюджетом.
Є ще один, на мою думку, теж значний та достатньо складний соціально-правовий напрям реалізації положень такої політики. Він пов’язаний із можливим «формуванням» державою своїми «руками» в середині «себе» певного «кримінального» осередку з числа осіб, які за «допомогою» держави «прогостювали» у сфері кримінальної юстиції, як наслідок вчинення такими особами кримінально-правових посягань. Таке «гостювання» може, а достатньо часто так і відбувається, «змінити» менталітет таких осіб, у зв’язку з чим вони замість повернення в суспільне життя, яке планувалося, стають «носіями» таких поглядів, які, щонайменше, не завжди «погоджуються» з традиційними правилами суспільства. До цього потрібно додати, що останнім часом усе частіше стверджується, що «навіть» 5—7-річне перебування в місцях позбавлення волі об’єктивно (як правило) змінює менталітет такої особи. Це, в свою чергу, свідчить про те, що, караючи особу за вчинення кримінально-протиправного діяння, держава тим самим допускає, що покарання може призвести до того, що вона не тільки «втратить» (може «втратити») відповідного громадянина, а й навіть «придбає» соціального «опонента». Тому це дуже складна річ у здійсненні державою такої політики, яка полягає в тому, що практично завжди необхідно «погоджувати», з одного боку, «заспокоєність» суспільства, а з іншого, мінімізацію тієї «шкоди», яку держава може сама «собі» завдати, виконуючи «благородну» місію протидії кримінально-протиправним посяганням. Це не вказує на необхідність відмови від покарання, оскільки безкарність породжує вседозволеність. Це завжди підкреслює необхідність продуманої державної реакції на події, які відбуваються.
Протидія кримінально-протиправним посяганням
Наступна складова, сфера кримінальної юстиції, має своїм завданням «безпосередню» протидію кримінально-протиправним посяганням, яка повинна здійснюватися через реалізацію комплексу організаційно-практичних заходів, що виконують структури (органи, організації), залучені до цього. В загальному плані діяльність цієї сфери регламентовано низкою законодавчих актів, які, поруч із загальними — Конституцією, Кримінальним кодексом, Кримінальним процесуальним кодексом, Кримінально-виконавчим кодексом тощо, спеціально регулюють діяльність суддів, прокурорів, поліції, адвокатів, оперативних служб та ін. Загальні завдання цієї сфери та завдання кожного напряму, на мою думку, теж є дуже складними. Тому навіть при чіткому визначенні державою завдань цієї сфери й наявності якісного кримінального та іншого законодавства практичні заходи повинні бути необхідними , але можуть бути, м’яко кажучи, й такими, що перекреслять усі благі очікування. Безумовно, це може відбуватися за рахунок наявності низки об’єктивних складнощів у процесі своєї реалізації. Але, й це потрібно обов’язково розуміти, що, наприклад, навіть конкретне рішення в кримінальному провадженні (первісне, проміжне, остаточне) може мати такі наслідки, які не лише матимуть конкретну негативну перспективу, а й вийдуть за рамки суто кримінально-правової сфери.
Не аналізуючи діяльності всіх структур цієї сфери в межах цієї публікації, звернемо увагу на процеси, які відбуваються сьогодні в системі правосуддя. Наприклад, відновне правосуддя, введення якого в повному обсязі по суті змінить зміст державно-правових заходів реагування на кримінально-протиправні посягання. Так, згідно з основами концепції такого правосуддя проголошуються, як відомо, суттєві зміни стосовно осіб, які вчинили суспільно небезпечні діяння, потерпілих від таких діянь та ін. Введення відповідного правосуддя в повному обсязі обговорюється в нас уже декілька років, і це зрозуміло, бо таке рішення потребує ретельно продуманого й виваженого підходу. Безумовно, застосування таких заходів стосовно неповнолітніх осіб потребує максимального використання за наявності будьякої об’єктивної можливості це зробити. Враховуючи попередні міркування, це дасть змогу максимально «обмежити» можливість «безпосередніх» контактів неповнолітнього з «кримінальним» середовищем, що, в свою чергу, дасть змогу «утримати» менталітет молодої особи на мінімальному рівні існуючих соціальних цінностей. Що ж стосується повнолітніх осіб, які, тим більше, вчиняють умисні кримінально-протиправні діяння, то такі рішення стосовно них не можуть мати, так би мовити, «рядового» характеру. Так, в обґрунтування запровадження відновного правосуддя наводиться багато найрізноманітніших аргументів, починаючи від історії розвитку людства, включаючи необхідність переходу від карального світського впливу до «божественного», знаходження прикладів такого впливу у відомих літературних творах тощо. Але враховуючи певну ідеалізацію таких аргументів апологетами цієї концепції, а також розуміючи, що це зовсім не перша й анітрохи не остання загальна спроба впливу людства та державних структур на соціально-негативні, в тому числі й суспільно небезпечні діяння, звернемо увагу на окрему важливу обставину цієї проблеми.
Відмова від примусової функції, в тому числі і її каральних проявів, неможлива, бо вона повинна бути притаманна державі апріорі, саме тому вона є обов’язковою ознакою державного утворювання, що від самого початку закладається в можливість держави офіційно застосовувати таку функцію саме через систему відповідних структур, яким вона делегує таке право. Але відмова держави від виконання такої функції може свідчити про: її неспроможність, через різні причини, виконувати таку функцію, небажання виконувати тощо. В той же час, якщо «невідомо», з яких причин це не відбувається, то «навіщо» державі ускладнювати процес впливу на особу (осіб), які вчинили суспільно небезпечні діяння? Можливо, ситуація ускладнюється тим, що детермінанти, які є «передумовами» цих діянь, закладені в сутності тієї політичної, чи/та економічної, чи/та соціальної моделі функціонування конкретної держави (групи держав). Тому, вірогідно, з одного боку, для заспокоєння громадської думки та декларування своєї «могутності», держава криміналізує відповідні діяння (переводить їх) у категорію кримінально-протиправних, а з іншого, через вищевказані причини, перекладає спроби вирішення, форми та види необхідної реакції на суспільство, застосовуючи для цього різні, в першу чергу, «громадські» засоби впливу. Безумовно, це лише особисті припущення, але, на мою думку, вони мають право на обговорення.
Є ще одна модель правосуддя, запровадження якої в нас теж обговорюється. Це так зване перехідне правосуддя. Перехідне правосуддя — це відома концепція, яка застосовується в постконфліктних державах для подолання наслідків збройного конфлікту. Вона викладена в низці міжнародних документів і договорів та зводиться до чотирьох основних постулатів: здійснення ефективної кримінальної юстиції, яка повинна забезпечити покарання винних осіб у цьому збройному конфлікті; інституційні реформи; відшкодування збитків; донесення правди про збройний конфлікт. Вважається, що універсальної моделі перехідного правосуддя не існує й кожна держава, в тому числі й Україна, шукає (повинна шукати) свою «особисту» модель її впровадження.
Обговорюється ще одна модель, яка теж вже почала в тому чи іншому вигляді впроваджуватися. Це так звана модель спрощеного правосуддя, яка повинна передбачати пом’якшення кримінального впливу та надання йому більш приватноправового характеру. В усякому разі наголошується, що проведення таких змін як у цілому, так і окремо, надасть необхідну динаміку в нашому розумінні сучасної сутності правосуддя, його доступності як принципу судової влади, вдосконаленню системи гарантій тощо. Це дає змогу вважати, що плановані зміни в системі правосуддя, практичне застосування положень законодавства кримінально-правового напряму теж «переживає» певні організаційно-змістовні зміни, які мають і «особистий», і загальний характер, хоча й тут відповідні реформи повинні мати, в першу чергу, узгоджений характер.
Ще одна складова — це кримінальне законодавство, про сутність, ознаки, характеристики якого я вже багато писав, у тому числі й зовсім недавно на сторінках «Юридичного вісника України» (Стрельцов Є. «Діагностичний довідник» з кримінального законодавства: зміст та спрямованість. ЮВУ, № 38 (1315), 25 вересня — 1 жовтня 2020 року, с. 10—11; № 39 (1316), 2 — 8 жовтня 2020 року, с. 10— 11; Стрельцов Є. Про значення malum prohibition та malum in se у визначенні суспільної небезпеки та протиправності. ЮВУ, № 42—43 (1319—1320), 23 жовтня — 5 листопада 2020 року, с. 6—7). Тому дуже коротко: кримінальне законодавство, як це офіційно визнається, має своїм завданням правове забезпечення здійснення офіційно встановлених кримінально-правових заходів, пов’язаних із правовою оцінкою (кваліфікацією) відповідних суспільно небезпечних діянь на всіх стадіях кримінального провадження та застосуванням до осіб, які вчинили такі діяння, покарання й інших заходів кримінально-правового характеру. Це законодавство повинно застосовуватися у всіх своїх проявах тільки тоді, коли, кажучи медичною мовою, інших заходів будь-якого характеру для «призупинення» та «подолання» розповсюдженню розвитку відповідної «соціальної» хвороби не залишилося, й тоді тільки заборони та можливе покарання виступають у ролі соціально-правових «ликів». При цьому, й це необхідно підкреслити, не може (не повинно) кримінальне законодавство брати на себе «зобов’язання» безпосередньо забезпечити охорону відповідних суспільних відносин та запобігання вчиненню кримінальних правопорушень. Створити для цього необхідну правову базу — так, а «досягнення» таких результатів — це діяльність усієї кримінально-правової сфери, а можливо — навіть ширше. Звичайно, це не знімає, а, навпаки, створює не просто додаткові, а, я б сказав, особливі умови, які потрібно враховувати при розробці цього законодавства та його прийнятті на законодавчому, доктринальному та іншому рівнях. При цьому необхідно враховувати, що Кримінальний кодекс як кодифікований акт кримінального законодавства повинен не лише встановлювати чіткі підстави кримінальної відповідальності та передбачати різні види покарання й інші заходи кримінально-правового характеру. Він обов’язково повинен мати підстави для законодавчо визначених форм «пом’якшення» такої відповідальності. Але розуміння цього не повинно виключати основну ідею про те, що принципова, генеральна сутність кримінального законодавства, його наявність у суспільному середовищі пов’язана з необхідністю застосування карально-примусових заходів за вчинення діянь, які порушують встановлений державою правопорядок. Так, це законодавство передбачає й інші заходи вирішення складних соціальних конфліктів, про що вказувалося вище, але вони, на мою думку, мають більш «підпорядкований» характер. Саме таким чином, на мою думку, потрібно розуміти участь усіх вказаних складових, які забезпечують (повинні забезпечувати) протидію кримінальним правопорушенням.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
