Кримінальне законодавство: «гільйотина» чи «масажний прилад» — пошук компромісу (частина 2)

Євген СТРЕЛЬЦОВ, доктор юридичних наук, доктор теології, професор, член-кореспондент НАПрНУ, завідувач кафедри кримінального права Національного університету «Одеська юридична академія», вчений секретар Південного регіонального наукового центру Національної академії правових наук України

Продовження. Початок

Щодо доктринальних розробок кримінального законодавства

Декілька зауважень щодо доктринальних розробок кримінального законодавства. Відомо, що українська наукова школа має свої історію, традиції, сучасні фундаментальні напрацювання, які належним чином оцінюють і наші зарубіжні колеги. Багато з відомих фахівців походять із справді авторитетних наукових шкіл, під впливом яких у них, свідомо або «несвідомо», сформувався певний науково-професійний менталітет, який має свій навчально-науковий вираз. Особливо це відчувається, коли ти вправі вважати себе учнем видатних представників таких шкіл. Крім того, я вже декілька разів звертав увагу на явище «науковий патріотизм». Він полягає не в запереченні всього «іноземного», до якого потрібно ставитися з відповідною повагою. Науковий патріотизм полягає, на мою думку, в першу чергу, в активному використанні вітчизняних наукових напрацювань, всілякої їх презентації за кордоном.

Виключати парадоксальність

В останні часи загальнодержавні організаційно-правові заходи піддаються певній критиці з огляду на цілий ряд обставин, які свідчать про відсутність при їх проведенні необхідної логічності, обґрунтованості, послідовності. З цим певною мірою можливо погодитися, пов’язуючи це, багато в чому, зі складністю щодо визначення загального напрямку нашого соціального розвитку. Але деякі такі заходи дійсно можна назвати парадоксальними. Наприклад, зміни, які вносить Верховна Рада в кримінальне законодавство, в основному пов’язані з криміналізацією нових діянь та/або з посиленням відповідальності за вже існуючі кримінально-протиправні посягання, тобто в загальному плані йдеться про посилення кримінальної відповідальності.

У той же час існує ще один напрямок, який теж, кажучи в загальному плані, в цілому пом’якшує таку відповідальність. Цей напрямок в основному здійснює Міністерство юстиції, яке планує та вже почало здійснювати низку заходів, які, за великим рахунком, повинні принципово змінити діяльність, наприклад, кримінально-виконавчої системи. Це, зокрема, оптимізація системи управління Державної кримінально-виконавчої служби (зрозуміло, що мається на увазі); суттєве зменшення установ, де можуть виконуватися покарання, пов’язані з позбавленням волі, що, в свою чергу, вірогідно може передбачати суттєве зменшення винесення вироків із таким видом покарання; створення пробаційної моделі, яка включає систему наглядових та соціально-виховних заходів, не пов’язаних із позбавленням волі і яка теж передбачає зменшення видів покарань, пов’язаних із позбавлення волі тощо. Безумовно, такі дії мають необхідне обґрунтування в плануванні та аргументації в здійсненні, але це може мати відповідну рацію, якщо їх здійснювати, так би мовити, відокремлено. В той же час, якщо вони здійснюються паралельно, одночасно з посиленням кримінальної відповідальності, в тому числі «розширенням» застосування позбавлення волі, то тим самим вони, за великим рахунком, суперечать один одному, тобто, кажучи в іншій редакції, неможливо об’єднувати в одне ціле заходи, які одночасно і підсилюють, і пом’якшують кримінальну відповідальність, бо тим самим, по суті, «зривається» будь-який із цих напрямків. Якщо додати до цього спробу одночасного впровадження декількох моделей правосуддя, про що вказувалося вище, то ймовірність ефективності таких заходів, як зрозуміло, буде не такою, як очікується.

Варто звернути увагу й ще на одну обставину. Дуже часто будь-яка реформа у сфері кримінального законодавства та у сфері кримінальної юстиції проводиться під гаслом необхідної «гуманізації». Безумовно, в загальному плані гуманізація, яка повинна включати в себе низку заходів, спрямованих на утвердження принципів рівності, справедливості, людяності, зрозуміло, сприймається як загально необхідний принцип розвитку людства. Але плануючи та оцінюючи вищевказані та інші подібні зміни, необхідно стриманіше ставитися до більш публіцистичного значення цього поняття, тим паче, що в сфері кримінальної юстиції складно вирішити, до кого, в першу чергу, потерпілого чи злодія, в якій послідовності (кому в першу чергу), якою мірою (до кого більше й «наскільки») тощо повинно це застосовуватися. Думаю, в першу чергу, особливо в цій сфері, повинен домінувати принцип законності, відповідно до якого всі (!) рішення, які тут приймаються в силу їх «підвищеної» важливості, мають здійснюватися повною мірою з урахуванням існуючих законодавчих положень. Це, на мою думку, й буде практичною реалізацією гуманізму як етично-філосовського положення в сфері кримінальної юстиції.

Закордон нам допоможе …

Ця фраза з відомого роману не суперечить тезі про науковий патріотизм, оскільки кримінально-правова компаративістика повинна краще, глибше оцінювати, в першу чергу, вітчизняне законодавство, що підкреслює доцільність таких досліджень. Водночас, при їх проведенні потрібно враховувати, що кримінальне законодавство, особливо при визначенні конкретних кримінально-протиправних посягань, немає заздалегідь погодженої загальної універсальності, тому кожна держава має свої особливості у формулюванні відповідних кримінально-правових положень. Так, вважається, що, наприклад, в останній час багато держав, особливо європейських, при притягненні до кримінальної відповідальності все більше використовують модель консеквенціалізму, про яку вказувалося вище. Але з розумінням ставлячись до таких поглядів, не потрібно нічого ідеалізувати. Згідно з даними агентства Numbeo, про яке я згадував на початку цієї статті, після України за рівнем злочинності йдуть Швеція і Франція, причому не дуже «поступаючись» нам у таких показниках, що свідчить про досить складне становище в цьому плані й у них. Я вже говорив у попередніх публікаціях, що незважаючи на такі наміри, за кількістю засуджених до позбавлення волі у «перерахунку» на 100 тисяч населення практично всі європейські держави, включаючи й особливо «просунуті», знаходяться практично на одному рівні. А, наприклад, в’язниці в Албанії, Бельгії, Греції, Іспанії, Македонії та Франції «просто» переповнені, причому в Бельгії кількість засуджених, які знаходяться за гратами, вдвічі (!) перевищує кількість «штатних місць». У зв’язку з цим у низці держав засудженні повинні стояти «в черзі», щоб дочекатися вільного місця у в’язниці для відбування «власного» покарання. Тому, наприклад, в Ісландії діє «цікавий» закон, згідно з яким, коли засуджений протягом п’яти років не може «потрапити» у в’язницю, бо немає «вільних» місць (своєрідний капіталістичний дефіцит), то його вирок анулюється. Й положення цього закону мають реальний характер. Так, у 2016 році «незасудженими» засудженими було близько 30 осіб, у 2017 — близько 20. Взагалі на сьогодні десь 10 млн осіб знаходяться у в’язницях, причому незважаючи на всі спроби покращити ситуацію, кількість саме таких засуджених в останні роки зросла на двадцять відсотків. Крім того, є значна кількість осіб, які після засудження та відбування покарання у в’язницях, через певний час знову повертаються в «рідні пенати». Наприклад, у Британії «повертається» до в’язниці після вчинення нового злочину на волі кожний другий ув’язнений (рецидив 50 відсотків), а в США — три з чотирьох (рецидив — сімдесят п’ять відсотків).

У зв’язку з такими реальними цифрами оцінки ефективності системи кримінальної юстиції в багатьох зарубіжних країнах можливо припустити, що причинами застосування значних змін у системі відбування покарання виступають інші, більш прагматичні речі. Наприклад, значні, якщо не сказати більше, фінансові витрати, які потребує сфера кримінальної юстиції. Так, наприклад, у Німеччині добове ув’язнення одного засудженого за загальнодержавні кошти або кошти земель варіюється від 72,45 до 148 євро, тобто в середньому 94,28 євро за добу. А якщо перемножити цю суму на місяць, на рік, на роки … Вражає, чи не правда, тим більше, що таке утримання, підкреслюю, відбувається за рахунок податків, в тому числі й пересічних громадян. Хочеш-не хочеш, а будеш шукати варіанти «розрулювання» таких складнощів. Тому, можливо, умовно кажучи, «дешевше» платити інспектору відповідної наглядової служби одну добову ставку, яка витрачається на утримання засудженого та одночасно поставити під контроль цього інспектора 15—20—25 засуджених, які відбуватимуть своє покарання без запровадження перебування у в’язниці, що додатково заощадить значні кошти.

Таку особисту позицію, яка полягає в тому, що фінансова складова в державних заходах щодо протидії злочинності, бажаємо ми то чи ні, у багатьох сучасних країнах є більш суттєвим, а, можливо, й основним аргументом у порівнянні зі спокоєм і безпекою в суспільстві, якісним правосуддям тощо, я відстоюю декілька років, причому не тільки в українських аудиторіях. Але раптом мої гіпотетичні роздуми отримали офіційне підтвердження з боку українських представників. Буквально напередодні цієї публікації представники Міністерства юстиції офіційно повідомили, що на утримання одного ув’язненого в Україні йде більше 10 тисяч гривень на місяць, а пробації обходяться в 900 гривень, оскільки не доводиться витрачати гроші на утримання, харчування і таке інше. Тому пробаційний нагляд буде сприяти зниженню витрат на пенітенціарну систему (В Украине может появиться новый вид наказания. URL: https://kurs.com.ua/novost/244910-vukraine-mozhet-pojavitsja-noviivid-nakazanija?source=ukrnet; Вікторія Хожаінова. Мін’юст пропонує змінити покарання за нетяжкі злочини. Як і для чого? URL: https://suspilne.media/82348-cemozna-porivnati-z-hirosimouta-nagasaki-ak-mirni-meskanciperezili-vijnu-za-nagirnijkarabah/). Таким чином , по-перше, ми отримали офіційні відомості про витрати нашої пенітенціарної системи виходячи не з якихось «вигаданих» показників, а в «перерахунку» на показники утримання одного ув’язненого. По-друге, державна «ощадливість» (відома концепція капіталістичної раціональності) починає реально проявлятися не десь «взагалі», а в сфері протидії кримінально-протиправним діянням, причому саме як основна (одна з основних) на стадії кінцевої (остаточної) реалізації можливостей кримінального закону, тобто саме на тій стадії, де державні наміри впливу набувають (або не набувають) свого реального втілення. Розуміння цього дає змогу поставити «природне» питання: а як буде рахуватися реальна ефективність такої діяльності, крім, так би мовити, грошової економії? У будь-якому разі це все не так просто й зовсім не так гладко, причому не тільки для нас. Згадайте, наприклад, високий рівень рецидиву в Британії чи США та прорахуйте, тим більше, що і в нас такий рівень є достатньо високим. А закриття в’язниць та «оптимізація»» всієї системи виконання покарань об’єктивно приводить до суттєвого скорочення робочих місць, що породжує додаткові соціальні складнощі, особливо в проблемних економіках. Наскільки, в свою чергу, взагалі буде ефективною пробаційна система в українських реаліях. Безумовно, ніхто не заперечує проти пошуку найбільш якісних напрямків державного «реагування» на суспільно небезпечні діяння та осіб, що їх вчинили, навпаки, це потрібно розглядати як природні процеси. Але це надто «соціально-чутлива» сфера, і тому знову повторюю, потрібно дуже ретельно рахувати всі можливі варіанти практичної реалізації зовнішньо дуже «плідних» ідей, що б потім не вийшло згідно з відомим висловлюванням «хотіли, як краще, а вийшло, як завжди».

Продовжуючи цей аналіз, можливо припустити, що ця проблема корениться ще глибше і полягає в тих, так би мовити, «природних» детермінантах, які породжуються відповідними умовами соціального життя, котрі існують на сьогодні в переважній більшості країн. Думаю, ми вже давно минули період всебічної ідеалізації не завжди однакових у своєму розвитку держав, побудованих на принципово однаковій ринковій моделі функціонування економіки. Зарубіжні фахівці (Immanuel Wallerstein, Finn-Aage Esbensen, Gilbert Geis та ін.) прямо кажуть, що багато суспільно небезпечних діянь у державах із ринковою моделлю економіки «безпосередньо» породжені умовами життя в них, що, в свою чергу, вказує на те, що не лише конкретна особа винна у вчиненні суспільно небезпечного діяння, а й держава не повинна знімати із себе «провини» за такі діяння, особливо, коли вони набувають характеру «звичайності» та масовості. У будь-якому разі, все це реально свідчить, що становище з реалізацією кримінальної відповідальності в європейських державах має свої об’єктивні складнощі, тому (як припущення) в спробах їх вирішення лежать не тільки (не стільки) благі наміри, скільки складність реальної ситуації, яка підштовхує європейські держави до пошуку інших рішень, що нам також необхідно враховувати. Наприклад, у тій же Німеччині нараховується сто вісімдесят шість в’язниць, однак лише п’ятнадцять із них мають режим «відкритих». Так, у «відкритих» в’язницях засуджених не замикають у камерах, охорона виставлена лише по периметру установи, засуджених можуть відпускати в денний час із території в’язниці на роботу або для виконання інших соціальних функцій, але таких установ тільки вісім відсотків, а дев’яносто два відсотки (!) — це «закриті» в’язниці. Зрозумілий уклін здійснення кримінально-правової політики.

А як, наприклад, пояснити, що попри всі наміри (спроби) реформування системи кримінально-правової протидії кримінально-протиправним посяганням, існують держави, де до сьогодні зберігається відверто каральна характеристика кримінального законодавства, в тому числі й смертна кара, причому це держави, які мають високий рівень свого розвитку, але, в той же час, по суті зберігають «протилежні» ознаки в своїх політичних та економічних характеристиках. Зримим прикладом тут виступають США та Китай: характеристики держав «зовсім» різні, а смертна кара в них не просто існує, а й реально вироки виконуються. Це свідчить, що відношення до соціальних завдань кримінального законодавства, до осіб, які вчинили кримінально-протиправні посягання, до загального кримінального правового впливу на суспільне становище практично ідентичне в зовсім «різних» державах. Чим це можна пояснити? Невже розумінням того, що …»Кесарю кесареве»…

Взагалі, якщо подивиться кримінальні кодекси багатьох держава, у тому числі і європейських (наприклад, Німеччини та Франції), то практично ніде немає офіційно визначених завдань цього кодифікованого нормативного акта або «окремих» завдань кримінального покарання, тільки «сухий» суто нормативний матеріал. Це теж відповідні показники-«маяки» ставлення держав до складного механізму протидії кримінально-протиправним посяганням. У той же час є країни, де такі поняття визначені. Але це держави, в тому числі й Україна, в яких ще до недавнього часу існувала, а в деяких існує й зараз, певною мірою ідеалізована модель державного устрою, де ідеологічні поняття «свобода — рівність-братерство» проголошувалися основними орієнтирами соціального розвитку, наявність злочинності пояснювалася «вродженими плямами» раніше існуючої моделі суспільного розвитку, а протидія кримінально-протиправним діянням іменувалася «боротьбою», бо вона так була спрямована (так у всякому разі проголошувалося) на загальне викорінення таких діянь, що знаходило/знаходить і зараз своє, скоріше ідеологічне, відображення в кримінальному законодавстві при визначенні його завдань та мети покарання тощо (наприклад, Китай, Грузія, Казахстан та ін.). Є над чим міркувати. В цілому, закінчуючи короткий аналіз зарубіжного досвіду, слід наголосити, що є два аспекти, які ми повинні завжди враховувати. По-перше, оцінюючи досвід міжнародної спільноти та зарубіжних держав в об’єктивно складній діяльності щодо протидії кримінально-протиправним посяганням, ми не маємо права його критично оцінювати, повинен бути тільки раціональний порівняльно-правовий аналіз. По-друге, кожна держава, в тому числі й Україна, вправі робити це з урахуванням власних можливостей, розуміючи увесь складний комплекс даних проблем та використовуючи позитивний зарубіжний досвід.

Особиста позиція

Багато в чому вона визначається наявністю певних, більш загальних, положень. Почати слід із питань кримінальної відповідальності як одного з видів юридичної відповідальності, основним змістом якого виступають заходи, що застосовуються державними органами щодо особи у зв’язку із вчиненням нею кримінального правопорушення. Кримінальна відповідальність, і це є постулатом, є формою негативної реакції суспільства на протиправну поведінку й полягає в застосуванні до особи, яка вчинила злочин, фізичних, майнових та моральних обмежень, покликаних публічно «дорікнути» — покарати таку особу за вчинене та, по можливості, запобігти вчиненню нових злочинів. Відомий англійській філософ Ієремія Бентам вважав, що поява й існування кримінального закону як основи кримінальної відповідальності, це відповідна реакція суспільства «на ту небезпеку, що виходить від його членів». Так, щодо визначення сутності та ознак кримінальної відповідальності триває перманентна дискусія, але, наприклад, у Кримінальному кодексі Білорусі офіційно визначено, що кримінальна відповідальність виражається в засудженні від імені держави за вироком суду особи, яка вчинила злочин, і застосуванні на основі засудження покарання або інших заходів кримінальної впливу відповідно до цього кодексу (ч. 1 ст. 44). У будь-якому разі, узагальнення цього дає можливість визнати, що це передбачає застосування до особи, яка порушила встановлену кримінально-правову заборону, не лише «прямого» покарання (фізичного, матеріального, соціального обмеження в своєму традиційному розумінні), а й будь-якого іншого «утиску» його прав та можливостей через умовне засудження (пробацію), через відсрочку виконання покарання, через договір із потерпілим та відшкодування шкоди. Але, знову ж таки, підкреслюю, саме покарання як вид примусового обмеження волі винної особи від самого початку закладено в основі кримінально-правової протидії. Згадайте, не випадково в низці держав (наприклад, ФРГ, Болгарія та ін.) у назві кримінальних кодексів застосовується поняття «покарання», яке вказує на змістовну спрямованість цього кодифікованого нормативного акту.

Підкреслюючи саме необхідність врахування «покарання» як основного засобу застосування кримінального законодавства, наведу деякі положення, які обговорювалися під час особистих контактів з відомими зарубіжними колегами, зокрема, докторами та професорами Хансом-Хайнриком Ешеком, Шерифом Бассіоні, Мартіном Фінке, Ханс-Йоргом Альбрехтом та іншими, які спробую викласти в наступних скорочених тезах. Наприклад, «модні» теорії загальної та спеціальної превенції, як би їх не трактували, мають своєю основною складовою (основою) можливості саме кримінально-правового покарання. Так, із позицій загальної превенції кримінальне покарання, підкреслюю, саме покарання в усіх своїх проявах, впливає, з одного боку, на потенційних злочинців тим, що саме воно повинно застерігати їх від скоєння кримінально-караних діянь у подальшому (негативна сторона загальної превенції), а, з іншого боку, воно має вплив на суспільство тим, що наявність саме покарання (!) демонструє охорону правопорядку (позитивна загальна превенція). При цьому спеціальний превентивний вплив покарання випливає з того, що воно, по-перше, слугує (повинно слугувати) ресоціалізації злочинця (позитивна спеціальна превенція), а по-друге, караючи злочинця, тим самим здійснюється захист суспільства від нього (негативна спеціальна превенція). Ще одна група думок зводиться того, що перед кримінальним законодавством стоять дві основні мети: перша — кримінальне законодавство має так звану «миротворчу» функцію. Це означає, що воно спрямовує в певне русло і врівноважує потреби громадськості в «помсті» або «відплаті» за допомогою кримінально-правових заходів врегулювання процесу, який є колективно-організованою громадською реакцією на правопорушення. Друге — кримінальне законодавство має так звану орієнтовну функцію, яка проявляється в тому, що піддаючи правопорушника кримінальному покаранню, громадськості демонструється непорушність правопорядку, що в кінцевому підсумку веде (повинно вести), в разі реального застосування цього законодавства, до зміцнення законослухняної поведінки населення.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути