Думка експерта
Новели в законодавстві про адміністративну та кримінальну відповідальність за військові правопорушення: хотіли як краще… Частина 2
Сергій Шапченко, професор кафедри кримінально-правової політики та кримінального права Навчально-наукового інституту права Київського національного університету ім. Тараса Шевченка, кандидат юридичних наук
Закінчення. Початок
3.2. Включення до окремих статей глави 13-Б КУпАП застереження «крім воєнного стану»
3. Зіставлення нормативного змісту ч. 4 ст. 172-11 КУпАП та ч. 4 ст. 407 КК дозволяє дійти висновків: а) самовільне залишення військової частини або місця служби, тривалість якого не перевищує показників, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 172-11 КУпАП, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, залишається адміністративним правопорушенням; б) для особливо кваліфікованого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК, обов’язковим є один з показників тривалості самовільного залишення військової частини або місця служби, передбачених частинами першою, другою або третьою цієї статті.
Читайте також: Повістку може вручити будь-який ТЦК, незалежно від місця військового обліку громадянина
4. Особливо кваліфіковані склади кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 та ч. 5 ст. 407 КК, є однотипними за способом їх утворення. При цьому і в попередній, і в новій редакції ч. 5 ст. 407 КК відсутня конкретна нормативна характеристика, яка уточнює тривалість самовільного залишення військової частини або місця служби, вчиненого в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, – зміни, внесені Законом № 2839-ІХ, по суті, стосуються лише спеціального суб’єкта.
Остаточні висновки:
А) Для того, щоб передбачити за будь-який прояв самовільного залишення військової частини або місця служби, вчиненого в умовах воєнного стану, виключно кримінальну відповідальність, доповнення диспозиції ч. 4 ст. 172-11 КУпАП застереженням «крім воєнного стану» мало супроводжуватися необхідними змінами в ст. 407 КК.
Б) Зміни, внесені Законом № 2839-ІХ до ч. 5 ст. 407 КК, цю функцію не виконали: законодавець, по суті, змінив лише характеристику спеціального суб’єкта кримінального правопорушення.
В) Розуміння правового змісту новел ч. 4 ст. 172-11 КУпАП та ч. 5 ст. 407 КК, в тому числі при застосуванні судами, може ґрунтуватись на двох принципово різних підходах щодо їх тлумачення. Перший підхід передбачає буквальне тлумачення за обсягом і системне та спеціально-юридичне – за способом. Наслідками такого тлумачення є: а) включення до конкретного змісту кваліфікованого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, лише тих різновидів самовільного залишення військової частини або місця служби, вчиненого в умовах воєнного стану, які відповідають показникам тривалості, вказаним у частинах першій, другій або третій цієї статті; б) визнання тих його різновидів, тривалість яких передбачена частинами 1, 3 ст. 172-11 КУпАП, в тому числі і вчинених в умовах воєнного стану, адміністративними правопорушеннями; в) «парадоксальне» пом’якшення адміністративної відповідальності за останні; застереження «крім воєнного стану» в ч. 4 ст. 172-11 КУпАП обумовить відповідальність за них за частиною першою, другою або третьою цієї статті.
Другий підхід передбачає поширювальне тлумачення за обсягом і так зване телеологічне тлумачення за способом. Його наслідком буде включення до конкретного змісту особливо кваліфікованого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, усіх різновидів самовільного залишення військової частини або місця служби, вчинених в умовах воєнного стану.
Г) Таким чином, новели ч. 4 ст. 172-11 КУпАП та ч. 5 ст. 407 КК – на відміну від новели ч. 2 ст. 172-10 КУпАП – не зберегли, а створили ситуацію правової невизначеності. Її цілком можна було уникнути, якби Законом № 2839-ІХ диспозицію ч. 5 ст. 407 КК після слова «причин» було доповнено словами «незалежно від їх тривалості».
3. Останньою з новел, яка, за задумом законодавця, мала передбачити виключно кримінальну відповідальність за окремий різновид військового кримінального правопорушення, вчинений в умовах воєнного стану, є диспозиція ч. 2 ст. 172-13 КУпАП. Одразу слід зазначити: зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем як адміністративне правопорушення взагалі не має свого «аналогу» в розділі ХІХ Особливої частини КК – ст. 423 цього Кодексу, яка передбачала відповідальність за однойменне кримінальне правопорушення, була виключена з нього ще в 2014 році. Відсутність такого «аналогу» дає можливість оцінити реальний вплив розглядуваної новели на відповідальність військової службової особи за зловживання владою або службовим становищем, вчинене в умовах воєнного стану, одразу у форматі остаточних висновків.
А) Кримінальна відповідальність за цей вид військового правопорушення за жодною зі статей розділу ХІХ Особливої частини КК наставати не може.
Б) «Найближчим» видом кримінального правопорушення, який кореспондує з адміністративним правопорушенням, передбаченим ст. 172-13 КУпАП, є зловживання владою або службовим становищем, відповідальність за яке встановлена ст. 364 КК. Обов’язковими ознаками його складів є мета – одержання неправомірної вигоди та наслідки – «істотна шкода…» (ч. 1) і «тяжкі наслідки» (ч. 2). При цьому й «істотна шкода …», і «тяжкі наслідки» з урахуванням пунктів 3, 4 примітки до ст. 364 КК мають виключно майновий вимір. Слід також відмітити, що кваліфікуюча ознака «вчинене в умовах воєнного стану» ч. 2 ст. 364 КК не передбачена. Все це фактично виключає покладення кримінальної відповідальності на військову службову особу за більшість проявів зловживання владою або службовим становищем.
Читайте також: Необхідність направлення військових на лікування за кордон визначатимуть без консиліуму
В) Відтак, за такі прояви військова службова особа – як і раніше – буде нести адміністративну відповідальність за ст. 172-13 КУпАП. При цьому в даному разі має місце черговий «парадокс» – застереження «крім воєнного стану», включене до диспозиції частини другої цієї статті, однозначно пом’якшило таку відповідальність у період воєнного стану. Вона, за буквальним нормативним змістом ч. 2 ст. 172-13 КУпАП, має наставати за частиною першою цієї статті. На це, до речі, зверталася увага у висновку ГНЕУ, однак відповідне зауваження профільним комітетом Верховної Ради України не було взяте до уваги.
Г) Для належної реалізації задуму законодавця йому було необхідно поряд з внесенням змін до диспозиції ч. 2 ст. 172-13 КУпАП внести зміни до розділу ХІХ Особливої частини КК, зокрема «відновити» кримінальну відповідальність за зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем, як це було зроблено стосовно перевищення військовою службовою особою влади або службових повноважень у 2015 році.
3.3. Посилення суворості санкції ч. 3 ст. 403 КК
Збільшення меж караності за невиконання наказу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, начебто, цілком логічно «вписується» в контекст загальної спрямованості положень Закону № 2839-ІХ на посилення відповідальності за військові правопорушення. Однак і ця новела викликає ряд зауважень, зокрема:
1. Положення Закону № 2839-ІХ щодо зміни ч. 3 ст. 403 КК – єдине його положення, яке стосується санкцій статей розділу ХІХ Особливої частини КК. Між тим, як було відмічено, зміни необхідно було внести і до санкцій інших статей цього розділу. Крім згаданих раніше санкцій ч. 1 ст. 412 та ч. 1 ст. 425 КК (щодо збільшення розмірів штрафу) увагу законодавця мали привернути, зокрема, санкції ч. 4 ст. 405, ч. 4 ст. 408, ч. 3 ст. 413, ч. 3 ст. 418, ч. 3 ст. 420 Кримінального кодексу. Зіставлення цих санкцій із санкцією ч. 3 ст. 403 КК, навіть якщо обмежитися лише нормативним змістом, обумовлює необхідність змін у них мінімальної чи максимальної меж покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
2. Порівнюючи «новий» зміст санкції ч. 3 ст. 403 КК – «… карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років» – зі змістом санкції частини другої цієї статті – «… карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років», можна дійти висновку, що законодавець у черговий раз порушив одне з правил дотримання пропорційності санкцій. У даному разі йдеться про правило, відповідно до якого санкції «суміжних» різновидів певного виду кримінального правопорушення необхідно «будувати» таким чином, щоб максимальна межа санкції, встановленої щодо менш тяжкого різновиду, була дещо вищою ніж мінімальна межа санкції, встановленої щодо більш тяжкого різновиду.
Остаточні висновки:
А) Системний підхід до вдосконалення регламентації відповідальності за військові правопорушення в умовах воєнного стану обумовлював необхідність зміни значної кількості санкцій у статтях розділу ХІХ Особливої частини Кримінального кодексу. Частина цих змін мала стосуватися санкцій, встановлених за умисні військові кримінальні правопорушення. Натомість Законом № 2839-ІХ була змінена єдина санкція ч. 3 ст. 403 КК, яка передбачає відповідальність за правопорушення (невиконання наказу), вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, – необережне військове кримінальне правопорушення.
Б) Саме по собі посилення караності за невиконання наказу як необережне військове кримінальне правопорушення, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, видається достатньо сумнівним з точки зору «загальної логіки» несення військової служби. В цьому плані постають, зокрема, питання: чому за необережне невиконання наказу караність збільшується, а за недбале ставлення до військової служби з боку військової службової особи – ні, і наскільки відповідає принципу справедливості ситуація, за якої тепер ці два різновиди військових кримінальних правопорушень, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, караються по-різному (невиконання наказу – позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, недбале ставлення до військової служби – позбавленням волі на строк від п’яти до семи років), а вчинені в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці караються однаково (обидва – позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років)?
3.4. Зміна редакції диспозиції ч. 5 ст. 307 КК
Як було відмічено, така зміна, за задумом законодавця, у функціональному поєднанні з новою редакцією диспозиції ч. 4 ст. 172-11 КУпАП перш за все мала забезпечити встановлення виключно кримінальної відповідальності за будь-який прояв самовільного залишення військової частини або місця служби, вчиненого в умовах воєнного стану, незалежно від його тривалості. З урахуванням раніше зроблених висновків щодо, як мінімум, неочевидної «успішності» реалізації такого задуму, зокрема, у зв’язку з неоднозначністю розуміння нормативного змісту ч. 4 ст. 172-11 КУпАП та частин 4, 5 ст. 407 КК необхідно ще раз наголосити: свою основну функцію нова редакція ч. 5 ст. 407 КК не виконала.
3.5. Нова редакція ч. 1 ст. 69 та ч. 1 ст. 75 КК
У Висновку ГНЕУ відмічається, що вибірковий («фрагментарний») і недостатньо обґрунтований підхід до встановлення обмежень у можливості застосування окремих інститутів, які передбачають сприятливі кримінально-правові наслідки для особи, «…розбалансовує норми кримінального законодавства…». З такою загальною оцінкою слід погодитися.
Включення до ч. 1 ст. 69 та ч. 1 ст. 75 Кримінального кодексу вичерпного переліку статей розділу ХІХ Особливої частини КК продовжує достатньо сумнівну тенденцію зазначеної «фрагментарності». Наприклад, у 2021 році ч. 1 ст. 75 КК було доповнено застереженням «…крім випадків засудження за … порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції». У зв’язку з цим постає риторичне запитання: чому при вчиненні такого кримінального правопорушення (наголосимо – необережного) виключається можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, а при вчиненні, скажімо, сексуального насильства групою осіб щодо неповнолітньої і навіть малолітньої особи (умисного тяжкого злочину) така можливість залишається?
Читайте також: Розширення переліку підстав для звільнення від військової служби
Повертаючись до військових кримінальних правопорушень, слід також звернути увагу на ті їх види, які «представляють» у вичерпних переліках ч. 1 ст. 69 та ч. 1 ст. 75 відповідні статті розділу ХІХ Особливої частини КК. Зміст цих переліків обумовлює, зокрема, такі зауваження:
1. До обох переліків включена ст. 403 Кримінального кодексу, але не включена ст. 402 цього кодексу. Відповідно пом’якшення кримінальної відповідальності, яке передбачають статті 69 та 75 КК, може мати місце при умисному невиконанні наказу начальника, вчиненому в умовах воєнного стану, і виключається при необережному невиконанні наказу в таких умовах.
2 У переліки не включені статті розділу ХІХ Особливої частини Кримінального кодексу, які передбачають відповідальність, зокрема, за ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом (ст. 409); за корисливі посягання на військове майно (ст. 410); за розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, або втрату документів чи матеріалів, що містять такі відомості (ст. 422); за мародерство (ст. 432). Між тим вчинення в умовах воєнного стану таких умисних військових кримінальних правопорушень є, вочевидь, набагато небезпечнішим, ніж необережне невиконання наказу.
3. У переліки також не включена жодна стаття розділу ХІХ Особливої частини Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, суб’єктом якого є військова службова особа. Таким чином, ні недбале ставлення до військової служби, ні бездіяльність військової влади, ні навіть перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, вчинені в умовах воєнного стану, за підходом законодавця, не є тими різновидами військового кримінального правопорушення, які мають виключати пом’якшення кримінальної відповідальності військової службової особи на підставі ст. 69 та ст. 75 КК.
Остаточні висновки:
А) Обраний законодавцем спосіб обмеження можливостей пом’якшення кримінальної відповідальності за окремі види військових кримінальних правопорушень, вчинених в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, є сам по собі достатньо проблемним. Зокрема, відмічений вище вибірковий («фрагментарний») підхід до включення до ч. 1 ст. 69 та ч. 1 ст. 75 КК окремих конкретних застережень, у тому числі вичерпних переліків статей розділу ХІХ Особливої частини кодексу, як мінімум не повністю узгоджується з принципом справедливості в кримінальному праві України.
Б) Конкретний зміст вичерпних переліків статей розділу ХІХ Особливої частини Кримінального кодексу, включених до ч. 1 ст. 69 та ч. 1 ст. 75 КК, продовжує тенденцію порушення принципу системності нормативної регламентації відповідальності за військові правопорушення. Включення до цих переліків ст. 403 і не включення до них ст. 402 цього кодексу є найбільш показовим, однак далеко не єдиним, прикладом такого порушення.
В) Відсутність у переліках статей 425, 426, 426-1 , 427 КК свідчить про ще одну «вибірковість» позиції вітчизняного законодавця: обмеження можливостей пом’якшення кримінальної відповідальності, передбаченого ч. 1 ст. 69 та ч. 1 ст. 75 Кримінального кодексу, не поширюється на військову службову особу як спеціального суб’єкта відповідних видів військових кримінальних правопорушень. Це означає, що в разі їх вчинення в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, військовій службовій особі може бути призначене «більш м’яке покарання ніж передбачено законом» і така особа може бути звільнена від відбування покарання з випробуванням.
4. Деякі підсумки
1. Визначальним орієнтиром загальної оцінки новел КУпАП та КК, які стосуються регламентації відповідальності за військові правопорушення, є відповідь на питання: чи покращили вони таку регламентацію? З урахуванням наведених вище конкретних зауважень та висновків відповідь на це питання, з нашої точки зору, має бути негативною: ні, не покращили.
2. Немає підстав сумніватись у тому, що приймаючи Закон № 2839-ІХ, народні обранці прагнули іншого результату: шляхом внесення змін до КУпАП та КК зробити норми щодо відповідальності за військові правопорушення, особливо ті, що пов’язані з умовами воєнного стану, більш ефективними. Однак таке прагнення мало поєднуватись з належним рівнем професійної законотворчої діяльності. В даному разі народні депутати України, перш за все ті ініціатори законопроекту, які мають науковий ступінь доктора юридичних наук, а також члени профільного комітету Верховної Ради України такого рівня не продемонстрували.
Джерело: Юридичний вісник України
