Connect with us

Думка експерта

Окремі елементи розробки нової інституціональної матриці розвитку України

Олександр СОСНІН, доктор політичних наук, професор, заслужений діяч науки і техніки України, Інститут держави і права ім. В. М. Корецького Національної академії наук України

Сергій ГОРДІЄНКО, доктор юридичних наук, доцент кафедри інформаційного права та права інтелектуальної власності факультету соціології та права Національного технічного університету «Київський політехнічний інститут імені Ігоря Сікорського»

Сучасний етап розвитку України й світового суспільства характеризується інтеграційними процесами в сфері економіки, політики, науки, освіти та культури на тлі використання цифрових інформаційно-комунікаційних технологій (ІКТ). Вони формують глобальний інформаційно-комунікаційний простір і нові суспільно-політичні реалії у всіх соціально значимих сферах життя, будучи конструктивно-технологічною основою небаченої досі взаємодії країн і народів через іnternet та online-системи. 

Країна в смартфоні

Впровадження новітніх інформаційно-телекомунікаційних систем і послуг глобального масштабу, як то проект нового Президента України Володимира Зеленського «Країна в смартфоні», безумовно, створює величезні можливості для переходу нашої країни на нові рівні суспільно-політичного і технологічного розвитку в координатах вимог нової інформаційно-комунікаційної доби. Сьогодні всюди спостерігається активне поширення новітніх інформаційно-комунікаційних технологій (ІКТ) і, відповідно, понять із «кошика» інженерних наук, як то: пошукова система, оператор пошукової системи, блогер, доменне ім’я, інсайдерська інформація, організатор розповсюдження інформації в мережі Internet, мережева адреса, мережеве видання, провайдер хостингу, єдина система ідентифікації і аутентифікації, електронний документ, електронні грошові кошти, інформаційна продукція, обіг інформаційної продукції, класифікація інформаційної продукції, інформаційна послуга, інформаційна безпека дітей, інформація порнографічного характеру. Однак більшість із цих понять поки що не знайшли свого місця в сучасному українському законодавстві, наприклад, це стосується таких категорій, як електронна торгівля, електронна економічна діяльність, спам, кіберзлочинність, кіберзлочин, мережева угода/договір тощо, а Internet не тільки виконує функцію джерела інформації в тера-, пета- і екзобайтах, а й перетворюється на унікальний засіб професійного і наукового спілкування. В такий спосіб у нас відбувається створення суспільства, суть якого достатньо адекватно від ображає синтетичний вираз «медійний тип спільноти». Важливо, що це стало напрямом розвитку не тільки господарської, а й усіх сфер діяльності людини в умовах цифровізації і використання великих масивів даних, а найважливішою компетенцією сучасної людини стала здатність справлятися з новими викликами технологічного опанування сучасними цифровими ІКТ.

Початком нового етапу активізації роботи в цьому напрямі можна вважати прийняття Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 р. № 2155-VIII і впровадження в Україні спеціальних електронних послуг, зокрема, MobileID, яка дозволяє ідентифікувати особу за допомогою смартфону, спрощуючи ідентифікацію особистості при використанні цілої низки сервісів та online-послуг, зокрема, дозволить: підписувати електронні документи; отри мувати виписки з реєстрів; відкривати, вносити зміни або закривати бізнес набагато надійніше, ніж через звичайні логін і пароль, оскільки технологія захищена сучасними криптографічними алгоритмами. Вона працює на всіх типах смартфонів, незалежно від операційних систем, які вони використовують. Молода команда реформаторів «Зе» бачить широкі перспективи для використання технології в цілому ряді галузей — банківській, освітній, електрон них держпослуг, корпоративному секторі, медицині та інших. Технологія вже починає офіційно використовуватися з часу
набрання 07.11.2018 р. чинності зазначеним вище законом і сьогодні, аби отримати MobileID, досить прийти в сервісний центр мобільного оператора з паспортом та ідентифікаційним кодом. Після верифікації особистості клієнт отримує спеціальну SIM-карту з функцією електронного підпису для будь-якого телефону: на iOS, Android, Symbian і інших операційних системах. До широкого використання послуги вже готові оператори Vodafone і «Київстар». Останній почав тестувати MobileID ще в минулому році. Vodafone запустив її для контрактних абонентів у 2018 році. Lifecell повинен закінчити її впровадження до наступного року. Технологію MobileID доповнює система онлайн-верифікації за допомогою банків BankID. У порівнянні з ре єстрацією за допомогою логіна і пароля вона вважається більш безпечною і надійною, розроб лялася для спрощення надання адміністративних та інших видів послуг.

Таким чином, під гаслом (проект) «Країна в смартфоні» новий Президент України не просто проголошує надію на радикальну перебудову на краще системи державного управління країною, відчуваючи, що існуюча система обов’язково буде знесена хвилями народного гніву й глобалізацією фінансово-економічних процесів, а починає діяти на вже достатньо опрацьованих у світі технологіях електронної комунікації. Можливо, молода команда «Зе» ще не до кінця розуміє, що в не упорядкованому процесі минулих інформаційно-комунікаційних і правових реформ були просто сховані рудиментальні уявлення про організацію демократичного суспільства та його економіки, які реалізовано в сучасному світі, але, здається, що, задаючи собі питання: чому так сталося, молоді реформатори починають діяти, запозичуючи світовий досвід з метою оптимально використати історичну ситуацію й величезні можливості України.

Новації комунікації і безпеки

Ми не можемо говорити, що проблеми сучасного етапу значніші за ті, що були в минулому. Однак людина ХХІ століття уже не в змозі підтримувати життя, не ставлячи між собою і природою технічні засоби. Дедалі більше доля людини залежить від того способу, яким вона підпорядкує собі наслідки технічного прогресу. Питання виникає: як людина, яка підкорюється техніці, стане панувати над нею.

Формування глобального інформаційного суспільства (вираз використовується в побуті й відображає за суттю — суспільство, засноване на знаннях) і впровадження Іnternet в щоденне життя людини спричинило глибокі зміни в бутті людини, а головне, в самій людині — суб’єкті, діючому в радикально нових умовах життя і комунікації. Ці зміни настільки суттєві, що можна казати про народження якісно іншого, нового суб’єкта діяльності. Зрозуміло, що на тлі процесів становлення індустріального і постіндустріального суспільства в Україні виникли і більш серйозні виклики: біда, яка у вигляді кібертероризму, кібершахрайства, «інформаційних війн», «цифрової нерівності» накриває нас хвилями, змінюючи уявлення про права і свободи громадян, захист їх персональних даних, дітей від впливу online…

Останнє суттєво впливає на якісний стан національної безпеки в інформаційній галузі та безпеки державної влади і управління (державної безпеки) від розвідувально-підривної діяльності спецслужб провідних країн світу. Реальний досвід впровадження в Україні інформаційно-комунікаційних реформ та проведення в 90-х роках минулого століття так званої інформатизації (сукупність взаємопов’язаних організаційних, правових, політичних, соціально-економічних, науково-технічних, виробничих процесів, спрямованих на створення умов для задоволення інформаційних потреб громадян та суспільства на основі створення, розвитку і використання інформаційних систем, мереж, ресурсів та інформаційних технологій, побудованих на основі застосування сучасної обчислювальної та комунікаційної техніки), свідчить про те, що всі вони супроводжувалися хаосом і сильним організаційним опором на місцях, неефективними витратами влади на створення начебто «модних», але незатребуваних сервісів.

Щодо національної програми інформатизації

Нагадаємо, що Національна програма інформатизації, яку було затверджено Законом України «Про національну програму інформатизації» від 4 лютого 1998 року як комплекс взаємопов’язаних окремих проектів, спрямованих на реалізацію державної інформаційно-комунікаційної політики на пріоритетних напрямах створення сучасної інформаційної інфраструктури України, не змогла виконати цю умову і взагалі в цілому була виконана недбало, постійно змінюючись і доповнюючись, залишивши за собою, врешті-решт, низку невирішених питань. Її остання редакція від 02.12.2012 року складалася з шести розділів, в яких не знайшлося місця для роботи правознавців і, як наслідок, не визначено інформацію як об’єкт відносин різних суб’єктів і їх безпеки в умовах, які визначаються матеріальними, організаційними змінами в структурі суспільства, його економіки, соціальній сфері під впливом глобалізації.

До того ж, на жаль, значна частина нашого населення була виключена з процесу інформатизації і, як наслідок, повноцінної соціальної інтеграції в структурах громадянського суспільства. Проблема, безумовно, є глобальною і її невирішеність у різних країнах змушує піддавати сумнівам саму ідею обґрунтованості концепцій інформаційного суспільства в якості нової наукової теорії. Особливості вкрай відчутні в аспекті інформаційної нерівності, яка в даний час повторює всі лінії розколу, що склалися в індустріальному суспільстві. Інформаційно бідні сьогодні — це ті, кого в індустріальному суспільстві відносили до економічно найбідніших верств населення, а значить, і в постіндустріальному вони залишаються найбільш уразливими в соціальних аспектах — мають гірші умови доступу до освіти, охорони здоров’я, культури. Саме ці соціальні групи сьогодні утворюють той самий цифровий розкол, який і на глобальному рівні визнаний основою нової нерівності — цифрової, яка, в основному, — просто нова форма існуючої і раніше соціальної несправедливості, що виникла в результаті неоднакових економічних умов доступу до матеріальних і інформаційних ресурсів.

Нова «цифрова культура»

Розглядаючи якісні зміни у використанні інформації су спільством, необхідно підкреслити, що в сьогоднішніх умовах надзвичайно важливим стає її якість і масштабність, що об умовлює «цифрову компетенцію» або нову «цифрову культуру» громадян і суспільства. Її традиційно розуміють як здатність вільно й безпечно використовувати свої інформаційно-комунікаційні навички. Їх здобувають у процесі навчання та професійної діяльності. Сьогодні цифрова культура фактично взагалі стає необхідною умовою життя в «оцифрованому» суспільстві, а економіка майбутнього її просто вимагає, оскільки вона надає людям нові можливості для професійного зростання й забезпечує участь у житті глобального інформаційно-комунікаційного суспільства.

Інформація в процесі виконання Національної програми інформатизації в сукупності своїх властивостей і надалі залишається у нас загадковим феноменом, навіть на тлі того, що в нас уже склалися певні уявлення про систему інформаційно-комунікаційних наук. Кризові явища, які пов’язуються з невирішеністю проблем глобалізації та інформатизації, постійно збуджують весь комплекс проблем нашого світоустрою й змушують нас дедалі глибше усвідомлювати, що інформація має «подвійну» природу. З одного боку, вона близька до матеріальних засобів, оскільки інформацію можна купити, продати, а також замовити, записати, отримати, стерти, передати, а з іншого — при продажі інформації її кількість у продавця не зменшується, а в покупця збільшується. Інформацію можна копіювати і продавати нескінченну кількість разів, до того ж, одержувач інформації оцінює її в залежності від того, з якою метою він її купує, а тому більш суворо і відповідально відноситись до точності правових дефініцій у такій чутливій і ще слабо організованій сфері, як інформаційна, розвитком якої в нас опікується галузь традиційного права.

Щодо визначень інформації

Існування великої кількості визначень інформації обумовлює складність, специфічність і різноманіття способів та методів тлумачення сутності цієї категорії в законодавчих актах. Відомі декілька поширених концепцій визначення інформації, кожна з яких по-своєму пояснює її сутність. Вони не існують незалежно одна від одної, а доповнюють одна одну, висвітлюючи різні сторони філософської категорії «інформація», не даючи повного й точного визначення внаслідок її багатовимірності. І з середини XX століття в результаті стихійного синтезу повсякденних, наукових і технічних знань під інформацією розуміється умова існування процесів взаємодії між людьми, людиною і автоматом, автоматом і автоматом; обмін сигналами від клітини до клітини, від організму до організму в рослинному і тваринному світах. В словниках інформація тлумачиться як одне з найбільш загальних понять науки, що позначає: 1) повідомлення про що-небудь; 2) відомості, що є об’єктом зберігання, переробки і передачі; 3) в математиці, кібернетиці — кількісна міра усунення невизначеності (ентропії), ступінь організації системи. ЮНЕСКО визначає інформацію як універсальну субстанцію, що пронизує всі сфери людської діяльності, і слугує провідником знань та думок, інструментом спілкування, взаєморозуміння й співробітництва, утвердження стереотипів мислення та поведінки. Однозначно, що таке визначення інформації перекреслює те, що записано в Законі України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 року № 2657-XII у чинній редакції, оскільки інформація перестає бути тільки відомостями про осіб, предмети, факти, події, процеси, незалежно від форми їх подання, і, набуваючи мережевих властивостей, дедалі більше стає нематеріальним ресурсом розвитку суспільства і її слід більше використовувати у поєднанні з комунікацією.

За таких умов виникає необхідність її нового більш точного тлумачення й потреба відноситися до неї більш уважно. Сьогодні поряд із класичними природними й соціально-гуманітарними уявленнями та традиціями поводження з інформацією виникає багато теорій і метатеорій, які вивчають різні грані, типи, різновиди інформаційних процесів та інформаційних систем. Біля витоків їх створення стояли й українські вчені, особливо ті фахівці, які створювали програмно-апаратні комп’ютерні комплекси, однак у нашому суспільстві сталість щодо уподобань історичних норм і правил поводження зі змістовною інформацією постійно входила у протиріччя з вимогами функціонування реальних проектів, що свідчить про те, що прийняті концепції їх впровадження недосконалі. За таких умов технологічна реалізація гасла «Країна в смартфоні», яке передбачає створення відкритої для участі пересічних громадян у державному управлінні системи, на нашу думку, поки що виконуватиме більше ідеологічну функцію й буде використовуватися командою «Зе» для інституційної легітимації запозичених технологій.

Управління відносинами в інформаційній сфері

Необхідно керувати не самою інформацією, а діями з нею, тобто допуском до неї, відносинами різних суб’єктів, які використовують її в якості інформаційного ресурсу в своїй інноваційній діяльності. Складності додає й те, що всі намагаються додати щось особисте для більш повного й виразного визначення термінів «інформація», «інформаційні ресурси» та «нематеріальні активи», особливо, якщо використовують їх в якості об’єктів інноваційної діяльності.

Складність законодавчого визначення поняття, в свою чергу, ускладнює всі процеси управління відносинами в інформаційній сфері, оскільки різноманітність форм і властивостей інформації переноситься і на створювані інформаційні продукти та об’єкти. До того ж, у сучасних мережевих структурах інформація фіксується в електронному вигляді, тобто набуває віртуальної форми і, як наслідок, вимагає створення виключно складних комплексних систем захисту технічними засобами. В мережах вже формуються зони, які вимагають постійного й уважного відстеження та корекції, виникає навіть потреба в корекції норм правового регулювання інформаційно-комунікаційних відносин — інформаційне право, заради забезпечення інформаційної безпеки. Із середини минулого століття проблема знаходиться в центрі уваги світової спільноти і кожної окремо взятої держави та громадянина. Однак потрібно враховувати, що поняття «інформаційне право» та «інформаційна безпека» не зовсім відповідають їх науковому змісту. Вони більш точно і повно відображаються поняттями «право на інформацію» та «безпека інформації».

Розбудовуючи електронну державу, про все це необхідно дедалі більше дбати, враховувати досвід проведеної інформатизації для повноти уявлень, зокрема, про сенс і значення роботи щодо концентрації інформації в «одному смартфоні».

Дещо про Нацпрограму інформатизації

Національна програма інформатизації передбачала концентрацію й раціональне використання фінансових, матеріально-технічних та інших ресурсів, виробничого і науково-технічного потенціалу держави заради розбудови в Україні економіки знань. Серед її основних завдань було досягнення координації в діях щодо: інформатизації всієї системи загальної і спеціальної освіти — від дитячого садка до вищої школи, наступних форм підготовки й перепідготовки фахівців із метою підвищення значення кваліфікації, професіоналізму і здібностей громадян до творчості як найважливіших характеристик людського потенціалу; формуванню і розвитку індустрії інформаційних та комунікаційних послуг, в тому числі домашньої комп’ютеризації, орієнтованої на масового споживача; забезпеченню сфери надання інформаційно-комунікаційних послуг духовним змістом, який би відповідав національним культурно-історичним традиціям, в тому числі організація потужного мовного сектора в Іnternet, який мав стати каталізатором економічного зростання, відкривати безкрайні простори світу для економічної активності, освоєння нових ринків та аудиторій, одночасно збільшуючи свободу вибору для споживача й створюючи платформу для малого і середнього бізнесу.

Позитивне вирішення лише цих трьох масштабних та історичних для України за своїм значенням завдань сприяло б реальному перетворенню накопиченого в країні інформаційного ресурсу в величезний ресурс розвитку соціальноеко номічного і духовного перетворення країни на шляху до суспільства, заснованого на знаннях. Працюючи над реалізацією програми «Країна в смартфоні», треба орієнтуватися на те, що кількість нафти і газу в нас обмежена, але ринки інформації, комунікації і послуг не мають для нас ніяких обмежень. Якби ми змогли зорієнтувати країну на таку роботу, досягаючи на тлі внутрішньої стабільності народної злагоди, то сьогодні були б уже готовими увійти в постіндустріальну добу. Оскільки в цілому, за загальним обсягом інформаційних ресурсів досить високої якості, Україна посідає гідні позиції в світі, а інформація, як відомо, включається в обіг для того, щоб привести до створення продукту або послуги, як правило, нематеріальної або високотехнологічної, то виграш (преференції) буде. Проте, якість і навіть законодавче визначення в Україні інформаційного ресурсу, розуміння його структури не відповідають сенсу поняття. Як наслідок, ефективність використання інформаційного ресурсу відстає від сучасних потреб, а проведена робота суттєво не наблизила нас до успіху.

Інформаційна культура і постмодерна філософія

Слід відзначити, що з появою в суспільстві потреби в масовій інформаційній культурі, багато що змінилося на краще і, разом з тим, на поверхню вийшли радикальні стратегії постмодернової філософії, зокрема лібертаріанство (термін, який використовується спектром політичних філософій, що просувають ідею індивідуальної свободи та мінімізації розміру державного апарату), яке сприяє не стільки оновленню процесів спадкоємності в суспільстві, скільки втраті зв’язків нових поколінь з минулим, навіть за умов, що інформаційні комунікації вже давно стали для нас звичною соціально вагомою структурою в науково-освітніх процесах, а ІКТ — досить звичним інструментом.

Прийдешній наступ лібертаріанства як державної ідеології більшістю населення України поки що сприймається як тривіальна ідея, однак, оскільки Конституція України забороняє встановлювати будь-яку ідеологію в якості державної політики, позиція команди «Зе» є достатньо вразливою. Фахівці вже бачать, що під впливом ідей лібертаріанства в світі активно відбуваються не на краще транс формації в економіці, освіті, науці, мистецтві.

Влада, яка апріорі має комунікативну природу й дедалі активніше виступає в нас через спеціальну політичну комунікацію та реалізує свою інформаційно-комунікаційну функцію за допомогою достатньо досконалих PR-технологій зв’язків із громадськістю, на наш погляд, повинна мати більш адекватну ідеологію. Соціальні відносини в суспільстві, в соціумі також мають комунікативну природу. Наразі оформилися достатньо чіткі межі PR-діяльності в державних структурах, а кадровий штат поповнився професійними фахівцями, можна сказати, що склався комплекс їх функціональних обов’язків. Модус (властивість предмета, що притамана йому в деяких станах, на відміну від атрибуту — невід’ємної властивості предмета у всіх його станах) розвитку інформаційної доби стає для нас рушійним фактором зміни суспільно-політичної орієнтації: вона дедалі більше й більше вимагає говорити про сьогодення, намагається заглянути в майбутнє й актуалізує питання про статус минулого досвіду. Разом із тим, задекларована Президентом України і його командою ідея створення «Країни в смартфоні», як нам вважається, виключно складна технологічно в реалізації. За роки незалежності зросла актуальність проблем правової і моральної регуляції інформаційно-комунікаційних процесів та інформаційно-комунікаційної діяльності взагалі, оскільки тривала відсутність державної ідеології позбавила нас принципів управління власністю.

Трохи про державну ідеологію, або Що заважає нам жити щасливо?

Існування держави без державної ідеології неможливе і, якщо в якості офіційної ідеології проголошується відсутність будь-якої ідеології, значить, реальною ідеологією є плутократичний принцип, при якому можновладці не зв’язані будь-якими нормами моралі і відповідальності перед своїм народом. Державну ідеологію не можна винайти — ідеологію треба вивести з досвіду історичного розвитку народу. У чому він полягає для України?

На це треба відповісти, що ми — велика країна, велич якої, насамперед, обумовлена непомірними стражданнями нашого народу. І це при тому, що талант народу є визначним, працьовитість невичерпною, а природні багатства, якими він володіє, дозволяють безбідно існувати в сучасному світі. Що ж заважає нам жити щасливо? Причина полягає в тому, що жоден народ не зазнавав такого жорстокого гноблення від своїх еліт. І не дивно те, що, опинившись із такою елітою на роздоріжжі між Азією і Європою, українська земля зазнавала незліченних нашесть завойовників, бідою є те, що власні правителі поводяться з народом гірше за будь-яких завойовників. Усі їхні думки і дії завжди були підпорядковані міжусобицям та боротьбі за владу — їм не було коли думати про народ із давніх-давен до наших днів. За таких умов Україна на багато десятиліть відстала від розвинених країн за рівнем правової гуманності внутрішньої політики, а отже, за ефективністю реалізації здібностей народу. Ідеї гуманізму століттями витравлювалися зі свідомості громадян України пропагандою ідеалів, які пригнічували особистість.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Проблеми кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва у практиці Верховного Суду

Практика застосування ст. 197-1 Кримінального кодексу України (далі — КК) «Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво» відзначається достатньою активністю. Так, за інформацією Верховного Суду, лише протягом 2018–2019 рр. за вчинення злочинів, передбачених цією статтею КК, засуджено 109 осіб. Однак аналіз матеріалів судової практики засвідчує наявність і деяких інших, уже менш втішних тенденцій. Ідеться, зокрема, про те, що при кримінально-правовій оцінці відповідних діянь правозастосувачі зіштовхуються з низкою дискусійних питань, викликаних неоднозначністю як положень самої ст. 197-1 КК, так і пов’язаних із нею приписів регулятивного законодавства. Уніфіковану позицію стосовно вирішення багатьох із цих питань не вдалося виробити й дотепер, що негативно позначається на передбачуваності КК, нерідко призводить до закриття кримінальних проваджень, скасування судових рішень та, як наслідок, до зниження запобіжного потенціалу аналізованої кримінально-правової заборони


Роман МОВЧАН,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)


Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

За таких обставин своє вагоме слово мають сказати найвищі судові інстанції держави, завданням яких є формування чітких правозастосовних орієнтирів. Тривалий час уособленням останніх виступали постанови пленуму Верховного Суду України. Сьогодні ж провідна роль у забезпеченні єдності та сталості судової практики у кримінальних провадженнях належить Верховному Суду, наділеному правом формування висновків щодо застосування норм права, які враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (ч. 6 ст. 13 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).

Протягом двох останніх років Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду (далі — ККС ВС), застосовуючи ст. 197-1 КК, висловився щодо декількох дискусійних питань кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва. Пропонуємо зупинитися на цих питаннях докладніше, оцінивши обґрунтованість рішень ККС ВС і торкнувшись тих супутніх вад законодавства, які й призвели до виникнення відповідних правозастосовних проблем.

Земельна ділянка як предмет злочину

Законодавче визначення земельної ділянки (ч. 1 ст. 79 Земельного кодексу України (далі — ЗК)) ґрунтовно проаналізовано представниками земельно-правової доктрини, в результаті чого сформульовано основні ознаки вказаного поняття, зокрема: 1) її виокремлення в аспекті землевпорядкування за місцем розташування та розміром площі у складі однієї з категорій земельного фонду; 2) визначення правового титулу належності земельної ділянки конкретній особі та закріплення прав останньої щодо неї. Характеристики земельної ділянки конкретизовані в ч. 1 ст. 15 Закону «Про Державний земельний кадастр». Головною рисою земельної ділянки фахівці називають (щоправда, з певними застереженнями, які загалом не мають кримінально-правового значення) її індивідуалізованість.

З погляду інкримінування ст. 197-1 КК з-поміж інших ознак найбільше значення мають площа, межі та місце розташування земельної ділянки, адже саме вони враховуються при визначенні шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки. Тому неточне встановлення зазначених ознак може бути підставою для неприйняття як доказу висновку експертизи щодо визначення шкоди, завданої розглядуваним злочином, та, як наслідок, виправдання особи. Представники суддівського корпусу пояснювали такі свої рішення тим, що:

– не були отримані докази зі встановлення розміру зайнятої земельної ділянки. Під час здійснення огляду видно, що використовується лише частина ділянки; прив’язки до місцевості не було, геодезичні знаки відсутні; площа на схематичному плані була меншою за фактичну; для точного визначення місця розташування земельної ділянки необхідні координати, за якими здійснювалося її відведення (вирок Євпаторійського міського суду АРК від 26 вересня 2013 р. у справі № 106/10038/2012);

– згідно зі складеним актом обстеження площа самовільно зайнятої земельної ділянки складає 540 га, а при розрахунку розміру завданої шкоди застосована вже площа 547,9857 га; інспектором Держсільгосп інспекції обстеження земельної ділянки не проводилося, а розміри самовільно зайнятої земельної ділянкив установленому порядку не визначалися (вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2016 р. у справі № 477/1975/14-к). До речі, ця справа дійшла до ККС ВС, який, частково задовольнивши скаргу прокурора, призначив новий судовий розгляд (постанова ККС ВС від 17 квітня 2018 р. у справі № 477/1975/14-к);

– площа земельних ділянок вимірювалася лише при виготовленні проекту землеустрою, однак останній не закінчено і не затверджено уповноваженим органом; суду не надано доказів на підтвердження того, чи було прокультивовано та засіяно соняшником земельні ділянки повністю (вирок Токмацького районного суду Запорізького області від 17 березня 2014 р. у справі 328/3912/13-к);

– площу земельної ділянки взято з технічного звіту, однак, як вбачається з абрису земельної ділянки, вона є більшою за площу будівлі, яка використовувалася для експлуатації та обслуговування магазину (постанова Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 р. у справі № 759/19548/17).

Водночас у практиці застосування ст. 197-1 КК зустрічаються протилежні випадки, коли суддями ігнорується потреба належного встановлення зазначених ознак земельної ділянки. Одну з таких справ і розглянув ККС ВС. Ідеться про справу щодо Особи-1, обвинуваченого за ч. 1 ст. 197-1 і ч. 3 цієї статті КК у тому, що він самовільно зайняв (збудувавши на ній гараж) земельну ділянку площею 0,0030 га, яка належить на праві власності Особі-2. Таке обвинувачення суди першої та апеляційної інстанцій визнали доведеним. Однак під час розгляду матеріалів цього кримінального провадження ККС ВС вказав на те, що суд першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення не встановив точної адреси земельної ділянки, на якій збудовано гараж та яка є предметом злочину, передбаченого ст. 197-1 КК. Відповідно до обвинувального висновку підсудному інкримінувалося самовільне зайняття земельної ділянки за однією адресою. При цьому рішенням Галицького районного суду м. Львова Особу-1 та його колишню дружину — Особу-3 — було зобов’язано за власні кошти демонтувати самовільно збудований гараж за іншою адресою. Отже, резюмував ККС ВС, у матеріалах справи містяться дані, з яких випливає, що наявні дві різні адреси земельної ділянки, на якій Особа-1 збудував гараж.

Крім того, на думку ККС ВС, належним чином не було встановлено власника земельної ділянки: якщо орган досудового розслідування у вину Особі-1 ставив самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво гаража на земельній ділянці, належній Особі-2 на праві приватної власності, на підставі чого останнього визнано потерпілим, то із згаданого рішення Галицького районного суду м. Львова вбачається, що з позовною заявою про демонтаж самовільно побудованого гаражу звертався орган місцевого самоврядування (Галицька районна адміністрація Львівської міської ради). Тобто не з’ясовано, хто є власником самовільно зайнятої земельної ділянки, — Особа-2 чи територіальна громада.

У підсумку ККС ВС, задовольнивши касаційну скаргу Особи-1 та скасувавши рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішив направити справу на нове розслідування, зазначивши, що під час його проведення повинні бути встановлені точні адреса, місцезнаходження, кадастровий номер земельної ділянки та її дійсний власник, на підставі чого й має бути прийнятим законне та обґрунтоване рішення про наявність або відсутність у діях Особи-1 складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 197-1 і ч. 3 цієї статті КК (ухвала колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 12 вересня 2018 р. у справі № 1-179/11).

На необхідності точного встановлення меж і розмірів земельної ділянки як обов’язкову умову констатації факту самовільного зайняття земельної ділянки наголосив і Касаційний господарський суд у складі ВС (далі — КГС ВС). Відмовляючи в задоволенні касаційної скарги Київської міської ради на постанову Київського апеляційного господарського суду, КГС ВС мотивував своє рішення тим, що Київська міська рада при зверненні з вимогою про зобов’язання відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку орієнтовною площею 0,2388 га не довела фактичні межі такої земельної ділянки з її точними координатами, розташуванням і розміром. Це унеможливлює висновок про самовільне зайняття конкретної земельної ділянки або її частини (постанова палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності КГС ВС від 21 січня 2019 р. у справі № 910/22093/17).

Від індивідуалізованої земельної ділянки до «віртуального» земельного паю

Підтримуючи обстоювану Верховним Судом позицію в частині індивідуалізації земельної ділянки, водночас привернемо увагу до того, що земельне законодавство (зокрема, ч. 3 ст. 2 ЗК) розрізняє такі об’єкти земельних відносин як земельна ділянка, з одного боку, та право на земельну частку (пай), з іншого. Фахівці із земельного права (В. Носик, Т. Коваленко та ін.) виділяють такі основні ознаки земельної частки (паю): 1) її умовний характер (місцезнаходження та межі земельної частки (паю) є невизначеними); 2) кількісний і вартісний виміри. Якщо вартість земельного паю визначається нормативним шляхом, виходячи з грошової оцінки переданих у колективну власність земель та кількості осіб, які мають право на земельну частку (пай), то розмір земельної частки (паю) — в умовних кадастрових гектарах, виходячи з вартості земельної частки (паю) та середньої грошової оцінки одного гектара сільськогосподарських угідь для цього підприємства, кооперативу, товариства; 3) право на земельну частку (пай) посвідчується сертифікатом на земельну частку (пай) та є підставою для отримання земельної ділянки в натурі (на місцевості) на праві власності.

Незважаючи на те, що відповідно до ст. 197-1 КК предметом передбачених нею злочинів визнається саме й тільки земельна ділянка, у рішеннях судів нерідко зустрічається формулювання «самовільне зайняття не витребуваних земельних часток (паїв)». Трапляється й використання словосполучення «земельна ділянка (пай)». Свого часу ми писали, що власники (орендарі) земельних часток (паїв) навряд чи можуть бути визнані потерпілими від злочину, передбаченого ч. 1 (ч. 3) ст. 197-1 КК, бо виходячи з буквального тлумачення цієї кримінально-правової норми, такими потерпілими можуть бути визнані лише власники (законні володільці) земельних ділянок (Дудоров О. О., Мовчан Р. О. Кримінальна відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво: монографія. Луганськ, 2012. С. 122). Однак правозастосувачі на такий сумнів науковців не зважали (а швидше за все, навіть не здогадувалися про його існування), не вбачаючи особливих перешкод для визнання потерпілими від самовільного зайняття земельної ділянки власників земельних часток (паїв) або їхніх орендарів. Фактично кримінально-правові відносини опинилися в «заручниках» тих своєрідних земельно-правових відносин, які склалися у сфері реалізації громадянами свого права на земельну частку (пай).

Згадане ігнорування особливостей законодавчого описання складу злочину «самовільне зайняття земельної ділянки» можна пояснити тим, що незважаючи на відсутність належного нормативного підґрунтя, широкого розповсюдження в Україні набула практика укладання договорів оренди не лише земельних ділянок, а й земельних часток (паїв). Хоч такі договори не відповідають вимогам, установленим до договору оренди земельної ділянки (остання ще не перебуває у власності орендодавця), вони використовуються для створення видимості законності землекористування сільськогосподарських підприємств, які утворилися на місці ліквідованих КСП. Навіть більше: законодавець певним чином легітимізував відповідні відносини, серед іншого передбачивши їхню трансформацію в «класичну» оренду після виділення земельної частки (паю) на місцевості (абз. 1 п. 8 розділу X «Перехідні положення» ЗК; абз. 2 розділу IX «Перехідні положення» Закону України «Про оренду землі») та закріпивши можливість здавання в оренду фізичними особами як виділених, так і не виділених в натурі (на місцевості) земельних часток (паїв) (п. 168.4.9 ст. 168 Податкового кодексу України).

З огляду на викладену вище позицію ККС ВС (зокрема, його чітку вказівку на те, що обов’язковою ознакою об’єкта злочину, передбаченого ст. 197-1 КК, є його предмет, а саме земельна ділянка, що має такі індивідуальні ознаки, як власник земельної ділянки, її точна адреса і кадастровий номер), закономірно постає питання, чи є правомірними рішення судів, які ухвалюють обвинувальні вироки щодо тих, хто вчинив самовільне зайняття земельного масиву, поділеного на земельні частки (паї), чи не головною ідентифікуючою ознакою яких є те, що їхнє місцезнаходження та межі залишаються невизначеними. Чи не призведе слідування позиції ККС ВС у частині обов’язкової індивідуалізації земельної ділянки до винесення виправдувальних вироків у розглядуваній ситуації?

На нашу думку, навіть із урахуванням того, що в назвах і змісті відповідних договорів вказується на «земельну частку (пай)», факт самовільного зайняття орендованих земельних масивів слід розцінювати як самовільне зайняття земельної ділянки, а не земельної частки (паю), що уможливлює кваліфікацію за ст. 197-1 КК. Адже фактично тут ідеться про «звичайну» оренду земельних ділянок, коли, враховуючи наявність схем поділу земель колективної власності, практично кожен суб’єкт права на земельну частку (пай) знає, яка ділянка належатиме йому (А. Мірошниченко). Водночас говорити про самовільне зайняття земельної частки (паю) у цьому разі не доводиться, бо, на відміну від земельної ділянки, поняття «земельна частка (пай)» означає не конкретну частину земної поверхні, а лише право вимагати в майбутньому виділення в натурі (на місцевості) земельної ділянки.

Потерпілим від злочину у такій ситуації (тобто до моменту виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)) один з авторів цих рядків пропонував визнавати не державу, до якої після ліквідації КСП (іншого суб’єкта права колективної власності) за чинним на той момент законом мало переходити право власності на земельну ділянку колишньої колективної власності, а орендарів земельного масиву, поділеного на земельні частки (паї) (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. 10-те вид., перероб. та допов. Київ, 2018. С. 617). Натомість судді саме державу нерідко визнавали потерпілою від самовільного зайняття земельних ділянок, що складалися з невитребуваних земельних часток (паїв). І це при тому, що останні, за висновком КГС ВС, не вважалися землями державної власності (постанова колегії суддів КГС ВС від 7 березня 2018 р. у справі № 902/578/17).

Врешті-решт, усвідомлюючи необхідність повернення аналізованих відносин у правове русло, Верховна Рада України 10 липня 2018 р. ухвалила Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вирішення питання колективної власності на землю, вдосконалення правил землекористування у масивах земель сільськогосподарського призначення, запобігання рейдерству та стимулювання зрошення в Україні» (далі — Закон від 10 липня 2018 р.), яким запроваджено низку новел, зокрема, визначено поняття «нерозподілена земельна ділянка» та «невитребувана земельна частка (пай)». З ухваленням відповідних законодавчих змін юридично алогічна, але фактично широко розповсюджена, практика оренди земельних часток (паїв) має змінитися звичайною практикою оренди земельних ділянок, самовільне зайняття яких відтепер має розцінюватися як «звичайне» самовільне зайняття земельних ділянок. Законом від 10 липня 2018 р. також закріплене засадниче положення, яке має важливе значення для практики інкримінування ст. 197-1 КК. Мається на увазі те, що усунута наявна тривалий час невизначеність щодо належності земель ліквідованих суб’єктів права колективної власності. Відтепер чітко закріплено, що землі припинених КСП (крім земельних ділянок, які на день набрання чинності Законом від 10 липня 2018 р. перебували у приватній власності) вважаються власністю територіальних громад, на території яких вони розташовані.

Отже, незважаючи на часткову незавершеність і суперечливість окремих положень Закону від 10 липня 2018 р., з набранням ним чинності встановлено, що головним розпорядником, а згодом і власником, земельних ділянок (тобто об’єктів, про які йдеться у ст. 197-1 КК), що складаються з нерозподілених земельних ділянок та невитребуваних земельних часток (паїв), а також власником земель ліквідованих КСП, є територіальні громади, які, вочевидь, і мають визнаватися потерпілими в разі вчинення самовільного зайняття відповідних земельних ділянок. Водночас ще раз наголосимо на юридичній некоректності вказівки в процесуальних документах на «самовільне зайняття земельної частки (паю)».

Неналежний дозвіл на зайняття земельної ділянки: кримінальноправове значення

У практиці застосування ст. 197-1 КК трапляються випадки, коли особи, які здійснюють зайняття земельних ділянок, виправдовують свою поведінку усними домовленостями, а інколи — й усними проханнями посадових осіб органів місцевого самоврядування, органів виконавчої влади, підприємств, установ, організацій, у власності (користуванні) яких знаходяться певні земельні ділянки. Особа, яка займає чужу земельну ділянку на підставі лише такої усної домовленості, має розуміти, що в будь-який момент не підкріплена жодними правовими гарантіями воля власника (законного користувача) земельної ділянки може змінитися й тоді їй треба бути готовою в «кращому» випадку звільнити земельну ділянку, а в «гіршому» (щоб не зазнати юридичної відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки (ст. 53-1 КУпАП або ст. 197-1 КК)) — доводити не зафіксоване документально волевиявлення власника (законного користувача), якщо останній заперечуватиме наявність такого факту. Згоду на зайняття земельної ділянки може давати і не її власник, законний користувач (його представник), а суб’єкт, не уповноважений вступати в подібні домовленості. Відповідно, постає питання, чи утворює вчинене в подібних випадках склад злочину «самовільне зайняття земельної ділянки».

Досить показовою в цьому сенсі може вважатися розглянута ККС ВС справа стосовно Особи-1. Останній оскаржив до Апеляційного суду Запорізької області вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 вересня 2017 р., яким його було засуджено за ч. 1 ст. 197-1 КК. У своїй скарзі Особа-1, не заперечуючи того, що ним не укладалися жодні договори на користування земельною ділянкою площею понад 15 га, яка протягом декількох останніх років стояла необробленою та заросла бур’янами, і відсутність будь-яких документів на цю ділянку, пояснив таке. На початку 2016 р. він звернувся до головного лікаря комунальної установи (далі — КУ) «Обласна туберкульозна лікарня» Особи-2 з проханням надати дозвіл на оброблення земельної ділянки, розташованої поблизу цього закладу охорони здоров’я й закріпленої за ним на праві постійного користування. Особа-2 відповіла згодою, зазначивши, що документи на земельну ділянку до кінця не оформлені. Усну згоду на оброблення земельної ділянки надав і голова Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області сільської ради. У квітні — на початку травня 2016 р. Особа-1 провів дискування земельної ділянки, а згодом засіяв її соняшником. Після цього до нього звернулася головний лікар КУ «Обласна туберкульозна лікарня» Особа-2, заявивши, що її керівництво заборонило користування цією земельною ділянкою, а тому вона йому більше не дозволяє виходити на поле. Врожай соняшника, яким Особа-1 засіяв земельну ділянку, зібрали інші особи в присутності працівників поліції.

Спростовуючи аргументи обвинуваченого як щодо значимості зазначених усних домовленостей, так і щодо суспільно корисної мотивації зайняття земельної ділянки, Апеляційний суд Запорізької області вказав на необґрунтованість доводів Особи-1 в частині того, що він, нібито, мав право обробляти землю. Адже набуття права користування земельною ділянкою та права оренди земельної ділянки здійснюється у встановленому законом порядку. Тому наявність усної згоди керівника установи, в користуванні якої знаходиться земельна ділянка (навіть якщо б така згода й була), не наділяє будь-кого правом землекористування. Твердження Особи-1 про те, що земельна ділянка тривалий час не оброблялася, перебувала в занедбаному стані, а він очистив її від бур’янів та сміття за свій кошт і засіяв, щоб повернути затрачені кошти, не спростовують факту самовільного зайняття обвинуваченим земельної ділянки (ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 19 квітня 2018 р. у справі № 317/885/17).

Особа-1 оскаржив цю ухвалу до ККС ВС, мотивуючи свою скаргу відсутністю як умислу, спрямованого на самовільне зайняття земельної ділянки, так і суспільно небезпечних наслідків і причинного зв’язку між його діями та такими наслідками, а також стверджуючи, що його дії носили правомірний характер. ККС ВС, частково задовольнивши скаргу Особи-1, скасував рішення районного та апеляційного судів із призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції (постанова колегії суддів ККС ВС від 12 грудня 2019 р. у справі № 317/885/17). Утім, нам складно погодитися з аргументами, які в основу свого рішення поклав ККС ВС.

Передусім викликає подив визнання ККС ВС обставинами, що свідчать про недоведеність наявності складу аналізованого злочину, таких фактів, як: 1) заперечення Особою-1 отриманням ним актів, складених комісією працівників КУ, якими фіксувались факти самовільного користування земельною ділянкою, що перебуває на балансі та в постійному користуванні КУ; 2) нез’ясованість судами попередніх інстанцій причин того, чому, незважаючи на неодноразові попередження про неправомірність своїх дій, Особа-1 продовжував працювати на земельній ділянці, зазнавати витрат на придбання паливно-мастильних матеріалів, насіння соняшнику, його оброблення тощо.

Аргументація ККС ВС видається суперечливою: з одного боку, констатується недоведеність отримання Особою-1 згаданих актів, а, з іншого, ККС ВС дорікає суду першої інстанції тим, що той не з’ясував, чому, незважаючи на неодноразові попередження про неправомірність його дій, Особа-1 продовжував самовільно працювати на земельній ділянці. До слова у рішенні районного суду міститься посилання на свідчення одразу декількох осіб, які одностайно підтвердили, що вони неодноразово (принаймні тричі) попереджали Особу-1 про неприпустимість самовільного використання земельної ділянки (вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 вересня 2017 р. у справі № 317/885/17).

Складно зрозуміти логіку ККС ВС і тоді, коли він закидає суду першої інстанції нез’ясування того, «коли саме після встановлення самовільного захоплення земельної ділянки керівництво комунальної установи звернулося із заявою до правоохоронних органів». Невже ця обставина має значення для вирішення питання про наявність (відсутність) складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1? До того ж виходить, що ККС ВС не сумнівається в тому, що «самовільне захоплення земельної ділянки» з боку Особи-1 все ж мало місце. Однак чи корелюється ця впевненість з підсумковим твердженням ККС ВС про те, що районний суд не вжив передбачених законом заходів для встановлення наявності чи відсутності усіх елементів складу злочину в діянні, інкримінованому Особі-1? Питання, зрозуміло, риторичне.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Агрорейдерство по-українськи: як захистити свою землю?

Ігор ЯСЬКО,
керуючий партнер ЮК «Winner»

Прискорена підготовка до запуску ринку землі лише грає на користь особам, які прагнуть заволодіти чужою землею в незаконний спосіб. Щороку під час сівби та жнив частота запитів і дзвінків щодо проблеми рейдерства стрімко зростає. Чому так?

Причини рейдерства

Проблемою і підґрунтям для можливого незаконного заволодіння землею і майном аграріїв є відсутність кадастрових номерів на розпайовані ділянки, право власності на які посвідчувалося держактами старого зразка, відсутність земельних ділянок у кадастрі або недостовірність внесених до нього даних, невідповідність даних у ДЗК їх паперовим джерелам, неоформлені спадкові права на земельні ділянки; помилки в технічній документації, суперечності внаслідок зміни підходів та способів обмірів тощо.

Основними підставами для рейдерських атак є: непогашені борги (кредити); непрозоре, неправильне ведення господарських (бухгалтерських) операцій, порушення у сфері оподаткування (умисне чи з необережності); незареєстровані активи (майнові права); відсутність кваліфікованої юридичної підтримки; відсутність фізичної охорони агропідприємства; відсутність належного захисту конфіденційної інформації, комерційної (службової) інформації, неналежне зберігання статутної документації; відсутність належної комунікації між працівниками та керівництвом підприємства, органами місцевої влади, належної комунікації та соціальних стосунків із власниками орендованого майна.

Вказані підстави дають можливість рейдерам вчиняти наступні незаконні дії:

  • підробка документів;
  • внесення змін до державних реєстрів на підставі підробних документів (щодо власників, керівників підприємства);
  • створення штучних боргів підприємства (кредити, позики);
  • відчуження активів в рахунок штучних боргів;
  • змова з керівними органами (менеджментом) підприємства;
  • змова з представниками державної та місцевої влади;
  • силове захоплення підприємств (його активів);
  • арешт активів (на підставі фіктивних або реальних кримінальних справ);
  • знищення продукці ї підприємства;
  • підкуп , залякування менеджменту.

Подвійна реєстрація договорів оренди землі як інструмент рейдерських схем в Україні

Рейдерські захоплення частіше за все відбувається там, де є незавершене питання оформлення договорів на землю. Спочатку пайовик підписав договір оренди з одним орендарем на 7 років, потім через деякий час прийшов інший орендар, запропонувавши більшу орендну плату, і селянин підписав інший договір на оренду свого паю. А потім починається боротьба старих і нових орендаторів паїв. Схеми досить схожі: таємна зміна власника, штучне нарощування боргів, силове відбирання техніки і врожаю, тиск і залякування.

Подвійна реєстрація договорів оренди землі є одним з інструментів, що використовуються в агрорейдерстві, як із боку осіб, що укладають нові договори оренди землі з їх власниками, так і з боку осіб, які вже мають такі договори, укладені до 2013—2016 років. Земельні ділянки та права на них до 2013 року реєструвалися в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі, поземельній книзі в паперовому вигляді з одночасним перенесенням в автоматизовану систему державного земельного кадастру. На практиці трапляються випадки, коли договори оренди землі, що були укладені до 2013 року, містять відмітку про їх державну реєстрацію, однак лише в поземельній книзі в паперовому вигляді, без перенесення до автоматизованої системи Державного земельного кадастру (ДЗК), у зв’язку з чим інформація про такі договори відсутня в ДЗК, а договір є таким, що не зареєстрований. Подібні договори дуже часто мають ознаки підробок — недійсність підписів орендодавців, виправлені від руки дати підписання договорів, виправлені терміни дії договорів або підписані договори оренди між сторонами зареєстровані через декілька років після його підписання, чим незаконно подовжено його дію, на що власник землі не розраховує, підписання порожніх бланків договорів з боку орендодавців та внесення без їх відома умов і строків оренди землі, не передання примірника договору орендодавцю тощо, чим користуються недобросовісні особи.

У таких випадках, коли громадяни — власники земельних ділянок намагаються реалізувати своє законне право на передачу в оренду своєї землі орендарю, з’являються попередні орендарі з, начебто, дійсними договорами оренди, які мають перелічені вище ознаки.

Щодо схем реєстрації нових договорів оренди землі, то тут слід зазначити, що основними моментами, які використовують шахраї, є відсутність державної реєстрації попередніх договорів оренди землі в Держаному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; підробка документів і підписів попередніх чи дійсних орендарів — фіктивні схеми переходу корпоративних прав попереднього орендаря за фіктивними операціями, фіктивний продаж корпоративних прав, перехід права на підставі фіктивних боргів підприємств або фіктивних кредитів, підробка даних Державного земельного кадастру, інформації у витягах із ДЗК тощо. Поширена схема, коли аферисти пропонують пайовикам кращі умови оренди, збирають із них заяви, що вони, нібито, не підписували чинні договори оренди, і передають їх у комісію Мін’юсту, яка скасовує чинні договори.

Складність скасування такої подвійної реєстрації полягає в процедурі доведення фактів підробки та незаконності дій як самих шахраїв, так і посадових осіб, що здійснюють таку подвійну державну реєстрацію прав на землі, що на практиці займає досить тривалий час і завдає значних збитків для законних орендарів.

Спроби врегулювати проблему з боку держави

Держава вже намагалася врегулювати проблему з реєстрами й договорами оренди. Так, 5 грудня 2019 року Верховна Рада ухвалила в цілому законопроект № 0858 щодо протидії рейдерству. Документ передбачає, що власник земельної ділянки в односторонньому порядку може вимагати нотаріального засвідчення договору оренди, а також скасувати таку вимогу (крім випадків, коли угоду потрібно нотаріально засвідчити).

Згідно із законом земельна ділянка припиняє існування як об’єкт цивільних прав, а її державну реєстрацію скасовують, у разі поділу або об’єднання земельних ділянок, скасування держреєстрації земельної ділянки на підставі судового рішення, а також якщо речове право на земельну ділянку, зареєстровану в Державному земельному кадастрі, не було зареєстровано протягом року з вини заявника. Ухвалення судом рішення про скасування державної реєстрації ділянки допустимо тільки з одночасним припиненням таким рішенням усіх прав, зареєстрованих щодо ділянки. Крім того, орендну плату за земельні ділянки державної та комунальної власності, передані в оренду на земельних торгах, не можна зменшити за згодою сторін протягом строку дії договору оренди, а також у разі його відновлення.

Як попередити захоплення й куди звертатися в разі рейдерства

Що варто пам’ятати? Рейдерські напади відбуваються не просто так, а часто внаслідок недобросовісного партнерства та конкуренції. При цьому директор компанії часто не звертає увагу на «симптоми» небезпеки. Рейдери — це дуже широка група людей, до якої можуть входити й колишні партнери, із якими підприємство не розрахувалося, також у цьому процесі можуть бути задіяні правоохоронні органи, або їх пасивна участь може сприяти захопленню.

Тож кожен підприємець має самостійно дбати про свій бізнес, розробивши власну методику захисту, в яку обов’язково повинні бути включеними наступні пункти:

— попередня розробка алгоритму дій у випадку рейдерської атаки. В ньому мають бути прописані дії кожного співробітника, від директора до штатного працівника. Основна мета такого алгоритму — оперативно й ефективно заблокувати кошти і майно з метою неможливості заволодіння ними зловмисниками;

— захист майна шляхом внесення його в заставу/іпотеку пов’язаним компаніям, а також «перехресне» володіння акціями суміжних компаній;

— організація на підприємстві системи економічної безпеки й безпеки в цілому;

— захист документообігу шляхом розробки спеціальної політики доступу до документів та їх зберігання;

— контроль дебіторської та кредиторської заборгованості;

— систематичний моніторинг відкритих реєстрів щодо відповідності інформації, зазначеній у них, дійсності. Певну специфіку мають рейдерські атаки на агробізнес, оскільки вони є більш фізичними — зазвичай це захоплення ділянки та врожаю. Тому, окрім перелічених вище пунктів, володільці агробізнесу обов’язково мають звернути увагу на: наявність в установчих документах «антирейдерських пунктів», як то обмеження повноважень директора, засновників, особливі вимоги до укладання правочинів тощо та своєчасна пролонгація й державна реєстрація договорів оренди земельних ділянок, що дозволить попередити «подвоєння» реєстрації таких договорів.

Боротьба з рейдерськими атаками зазвичай має декілька етапів: адміністративне оскарження — звернення до поліції та до Комісії розгляду скарг у сфері державної реєстрації; судове оскарження з обов’язковими заходами забезпечення позову у вигляді заборони вчиняти дії щодо внесення будь-якої інформації до державних реєстрів щодо позивача; робота із засобами масової інформації, яку слід вести паралельно із суто юридичною роботою, оскільки в цій справі важливо привернути увагу до ситуації рейдерської атаки.

Із практики нашої компанії можу виділити яскравий кейс щодо агрорейдерства. На підприємство прийшла нова команда керівників, однак у старої команди були свої плани на цю базу: або захопити її, або, як мінімум, впливати на політику й на нове керівництво. Вони провели передоплату «за товар» на підконтрольну транспортну фірму, потім через ряд транзитних фірм ці виведені гроші були заведені в якості передоплати. Сума виведених грошей і передоплати були ідентичні — 5.5 млн гривень. Після чого стара команда виписала довіреність на позаштатного юриста на представлення інтересів бази. Вже після залучення нового керівництва старий позаштатний юрист подовжував визнавати в суді всі вимоги «кредиторів». Після того, як рішення набрало законної сили, позивач («кредитор») пред’явив рішення суду на 5.5 млн грн, чим заблокував діяльність агропідприємства, оскільки елеватор не міг погасити суму боргу. Для цієї компанії історія закінчилася позитивно, бо наша команда юристів змогла поновити строк на оскарження та довести в суді фіктивність операції, але в Україні багато власників просто не встигають цього зробити.

Наостанок зазначу, сподіваюся, що ці знання вам ніколи не доведеться застосовувати на практиці, але задля зменшення ризиків радимо вести належну попереджувальну роботу на вашому підприємстві.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Мантії vs мундири: КСУ скасував один із механізмів тиску прокуратури на суд та суддів

Володимир Богатир, адвокат, керуючий партнер адвокатського об’єднання «Богатир та партнери», заслужений юрист України

Nemo est supra legem
Ніхто не може бути над законом

Конституційний Суд 11 червня цього року ухвалив рішення (№ 7-р/2020), яким визнав неконституційною статтю 375 Кримінального кодексу України, яка встановлювала кримінальну відповідальність суддів за постановлення «завідомо неправосудного» вироку, рішення, ухвали або постанови.

Одразу зазначимо те, що на сьогодні розвинута практика, коли прокурори роками не визнають і ухиляються від виконання судових рішень у процесі оскарження їхньої бездіяльності та протиправних дій, натомість ті ж самі прокурори «штампують» кримінальні провадження щодо «неслухняних» суддів. Звернемо увагу й на те, що політична реакція на рішення Конституційного Суду України була різною, але будь-яке рішення суду треба виконувати! На жаль, практика свідчить, що це не влаштовує здебільшого органи прокуратури, які на всіх ланках як до, так і після численних «реформ», не виконують рішення судів, а дієвого механізму примусу не існує й законодавчо це питання не врегульовано. Ще більший сум викликає факт того, що правовий нігілізм починається, як не дивно, саме з представників державного обвинувачення.

Щодо вказаного рішення, то воно було схвально сприйняте юридичною спільнотою, в тому числі й Моніторинговою місією ООН з прав людини. Генеральний Директорат з прав людини та верховенства права Ради Європи наголошував на тому, що рішення, по якому держава (державний орган, установа, в тому числі прокуратура) є відповідачем, має виконуватися цим відповідачем без зволікань, затримок чи зайвих адміністративних та бюрократичних перепон — беззаперечно. Тобто такі рішення мають виконуватися одразу, без накладення додаткового тягаря адміністративних чи правових процедур.

Отримані в Державній судовій адміністрації України та Офісі Генерального прокурора статистичні дані вказують на неадекватну кількість кримінальних проваджень порівняно з постановленими обвинувальними вироками. Явна суперечність між кількістю заведених кримінальних проваджень і кількістю обвинувальних вироків прямо вказує на те, що більшу суспільну небезпеку складають «сині мундири». Згадана статистика яскраво ілюструє результати діяльності цілої низки генеральних прокурорів та свідчить про свідоме безпідставне переслідування суддів прокурорами всіх рівнів, яке нічим не закінчувалося. Мова про тисячі кримінальних проваджень, які в більшості своїй слугували лише елементом тиску. Наприклад, у 2017 році на 517 заведених кримінальних проваджень за статтею 375 Кримінального кодексу України одну особу було засуджено і дві виправдано, що й не дивно, враховуючи відсутність юридичної освіти в тодішнього Генерального прокурора України.

Найбільш результативним у цьому плані виявився для прокурорів 2010 рік, коли було засуджено 3 особи й одну виправдано, правда отримати кількість порушених кримінальних справ за цей період нам не вдалося, оскільки формування офіційної звітності з використанням даних Єдиного реєстру досудових розслідувань було запроваджено з 2013 року.

Безумовно, злочини в сфері правосуддя мають не лише високий ступінь суспільної небезпеки, бо представники судів і правоохоронних органів, які діють всупереч інтересам служби та правосуддя, становлять особливу небезпеку для державності. Та за будь-якої ситуації гарантії суддівської та адвокатської діяльності мають неухильно дотримуватися правоохоронцями, які звикли до безкарного їх порушення й повної зневаги до рішень судів, що набули законної сили. Очевидно, що діючому Генпрокурору вже не вдасться забезпечити законність і правопорядок внаслідок численних скандалів та невдалої спроби багатополярної політизації відомства.

Згідно закону й логіки він має забезпечувати чітке дотримання закону всіма підлеглими й бути гарантом правопорядку, а не «флюгером» будь-яких політичних віянь. Сьогодні прокуратура (завдяки тим же «реформам») складається здебільшого з юристів сумнівної кваліфікації, які легко піддаються впливу політично заангажованого керівництва. Наведу лише один приклад, за результатами непрозорої атестації, документи якої було знищено, до офісу Генерального прокурора потрапили особи, результатом діяльності яких є один виправдувальний вирок за останні сім років. Діяльність таких «горе прокурорів» зумовила повну втрату довіри не лише до цих службових осіб, а й до Офісу Генерального прокурора загалом. Наразі триває хвиля поновлень на посадах цілої череди незаконно звільнених прокурорів. А от питання, хто й коли понесе відповідальність за ці прорахунки та багатомільйонні збитки держави?

При тому деякі «цінні» співробітники Державного бюро розслідувань, які дісталися цьому відомству «у спадок» від Генеральної прокуратури України, разом зі співробітниками Офісу Генерального прокурора затято продовжують переслідування, не визнаючи обов’язковості «незручних» судових рішень усіх рівнів — від районних судів до Конституційного, створюючи юридичну невизначеність та порушуючи принцип верховенства права. Такий стан органів прокуратури, як і правоохоронної системи в цілому, не відповідає принципам відкритості та прозорості. Сприяє цьому й те, що Генеральний прокурор, як і керівники Міністерства внутрішніх справ та Служби безпеки України ніколи не працювали в цих органах і не мали жодного досвіду в сфері правоохоронної діяльності до призначення їх на ці судовавідповідальні посади.

Звісно,що питання контролю за діяльністю суддів та довіри суспільства до судів — одне з ключових при здійсненні правосуддя. Та де взятися тій довірі до суду, якщо державний обвинувач, будучи одним з учасників процесу, ставить під сумнів доброчесність суду, в якому має довести свою позицію. Як підсумок, репресії на суддів призвели до «зрощування» прокуратури та суду, який так і не позбавився обвинувального ухилу. Дійшло до того, що голова Верховного Суду нарікає на неможливість забезпечення обвинувальних вироків поки адвокатура буде сильнішою за прокуратуру. Що і для кого вона забезпечує?

Доки суддя не буде незалежним і не стоятиме на позиції рівності сторін у процесі, доти українцям залишається лише мріяти про справедливе правосуддя. Конституційний Суд України скасував один із механізмів тиску прокуратури на суд і переслідування суддів, а чи стануть суди й судді при цьому порядними та доброчесними, покаже час. Є над чим працювати й законодавцям, про що прямо зазначено в самому рішенні Конституційного Суду України.

Державницький підхід у прокурорській діяльності має забезпечувати законність та правопорядок, які становлять національний інтерес. Наступний Генеральний прокурор України має забезпечити насамперед ефективне підтримання державного обвинувачення й покласти край політичним переслідуванням, які увійшли в моду при кожній зміні політичного режиму.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді