Connect with us

Думка експерта

Окремі елементи розробки нової інституціональної матриці розвитку України

Олександр СОСНІН, доктор політичних наук, професор, заслужений діяч науки і техніки України, Інститут держави і права ім. В. М. Корецького Національної академії наук України

Сергій ГОРДІЄНКО, доктор юридичних наук, доцент кафедри інформаційного права та права інтелектуальної власності факультету соціології та права Національного технічного університету «Київський політехнічний інститут імені Ігоря Сікорського»

Сучасний етап розвитку України й світового суспільства характеризується інтеграційними процесами в сфері економіки, політики, науки, освіти та культури на тлі використання цифрових інформаційно-комунікаційних технологій (ІКТ). Вони формують глобальний інформаційно-комунікаційний простір і нові суспільно-політичні реалії у всіх соціально значимих сферах життя, будучи конструктивно-технологічною основою небаченої досі взаємодії країн і народів через іnternet та online-системи. 

Країна в смартфоні

Впровадження новітніх інформаційно-телекомунікаційних систем і послуг глобального масштабу, як то проект нового Президента України Володимира Зеленського «Країна в смартфоні», безумовно, створює величезні можливості для переходу нашої країни на нові рівні суспільно-політичного і технологічного розвитку в координатах вимог нової інформаційно-комунікаційної доби. Сьогодні всюди спостерігається активне поширення новітніх інформаційно-комунікаційних технологій (ІКТ) і, відповідно, понять із «кошика» інженерних наук, як то: пошукова система, оператор пошукової системи, блогер, доменне ім’я, інсайдерська інформація, організатор розповсюдження інформації в мережі Internet, мережева адреса, мережеве видання, провайдер хостингу, єдина система ідентифікації і аутентифікації, електронний документ, електронні грошові кошти, інформаційна продукція, обіг інформаційної продукції, класифікація інформаційної продукції, інформаційна послуга, інформаційна безпека дітей, інформація порнографічного характеру. Однак більшість із цих понять поки що не знайшли свого місця в сучасному українському законодавстві, наприклад, це стосується таких категорій, як електронна торгівля, електронна економічна діяльність, спам, кіберзлочинність, кіберзлочин, мережева угода/договір тощо, а Internet не тільки виконує функцію джерела інформації в тера-, пета- і екзобайтах, а й перетворюється на унікальний засіб професійного і наукового спілкування. В такий спосіб у нас відбувається створення суспільства, суть якого достатньо адекватно від ображає синтетичний вираз «медійний тип спільноти». Важливо, що це стало напрямом розвитку не тільки господарської, а й усіх сфер діяльності людини в умовах цифровізації і використання великих масивів даних, а найважливішою компетенцією сучасної людини стала здатність справлятися з новими викликами технологічного опанування сучасними цифровими ІКТ.

Початком нового етапу активізації роботи в цьому напрямі можна вважати прийняття Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 р. № 2155-VIII і впровадження в Україні спеціальних електронних послуг, зокрема, MobileID, яка дозволяє ідентифікувати особу за допомогою смартфону, спрощуючи ідентифікацію особистості при використанні цілої низки сервісів та online-послуг, зокрема, дозволить: підписувати електронні документи; отри мувати виписки з реєстрів; відкривати, вносити зміни або закривати бізнес набагато надійніше, ніж через звичайні логін і пароль, оскільки технологія захищена сучасними криптографічними алгоритмами. Вона працює на всіх типах смартфонів, незалежно від операційних систем, які вони використовують. Молода команда реформаторів «Зе» бачить широкі перспективи для використання технології в цілому ряді галузей — банківській, освітній, електрон них держпослуг, корпоративному секторі, медицині та інших. Технологія вже починає офіційно використовуватися з часу
набрання 07.11.2018 р. чинності зазначеним вище законом і сьогодні, аби отримати MobileID, досить прийти в сервісний центр мобільного оператора з паспортом та ідентифікаційним кодом. Після верифікації особистості клієнт отримує спеціальну SIM-карту з функцією електронного підпису для будь-якого телефону: на iOS, Android, Symbian і інших операційних системах. До широкого використання послуги вже готові оператори Vodafone і «Київстар». Останній почав тестувати MobileID ще в минулому році. Vodafone запустив її для контрактних абонентів у 2018 році. Lifecell повинен закінчити її впровадження до наступного року. Технологію MobileID доповнює система онлайн-верифікації за допомогою банків BankID. У порівнянні з ре єстрацією за допомогою логіна і пароля вона вважається більш безпечною і надійною, розроб лялася для спрощення надання адміністративних та інших видів послуг.

Таким чином, під гаслом (проект) «Країна в смартфоні» новий Президент України не просто проголошує надію на радикальну перебудову на краще системи державного управління країною, відчуваючи, що існуюча система обов’язково буде знесена хвилями народного гніву й глобалізацією фінансово-економічних процесів, а починає діяти на вже достатньо опрацьованих у світі технологіях електронної комунікації. Можливо, молода команда «Зе» ще не до кінця розуміє, що в не упорядкованому процесі минулих інформаційно-комунікаційних і правових реформ були просто сховані рудиментальні уявлення про організацію демократичного суспільства та його економіки, які реалізовано в сучасному світі, але, здається, що, задаючи собі питання: чому так сталося, молоді реформатори починають діяти, запозичуючи світовий досвід з метою оптимально використати історичну ситуацію й величезні можливості України.

Новації комунікації і безпеки

Ми не можемо говорити, що проблеми сучасного етапу значніші за ті, що були в минулому. Однак людина ХХІ століття уже не в змозі підтримувати життя, не ставлячи між собою і природою технічні засоби. Дедалі більше доля людини залежить від того способу, яким вона підпорядкує собі наслідки технічного прогресу. Питання виникає: як людина, яка підкорюється техніці, стане панувати над нею.

Формування глобального інформаційного суспільства (вираз використовується в побуті й відображає за суттю — суспільство, засноване на знаннях) і впровадження Іnternet в щоденне життя людини спричинило глибокі зміни в бутті людини, а головне, в самій людині — суб’єкті, діючому в радикально нових умовах життя і комунікації. Ці зміни настільки суттєві, що можна казати про народження якісно іншого, нового суб’єкта діяльності. Зрозуміло, що на тлі процесів становлення індустріального і постіндустріального суспільства в Україні виникли і більш серйозні виклики: біда, яка у вигляді кібертероризму, кібершахрайства, «інформаційних війн», «цифрової нерівності» накриває нас хвилями, змінюючи уявлення про права і свободи громадян, захист їх персональних даних, дітей від впливу online…

Останнє суттєво впливає на якісний стан національної безпеки в інформаційній галузі та безпеки державної влади і управління (державної безпеки) від розвідувально-підривної діяльності спецслужб провідних країн світу. Реальний досвід впровадження в Україні інформаційно-комунікаційних реформ та проведення в 90-х роках минулого століття так званої інформатизації (сукупність взаємопов’язаних організаційних, правових, політичних, соціально-економічних, науково-технічних, виробничих процесів, спрямованих на створення умов для задоволення інформаційних потреб громадян та суспільства на основі створення, розвитку і використання інформаційних систем, мереж, ресурсів та інформаційних технологій, побудованих на основі застосування сучасної обчислювальної та комунікаційної техніки), свідчить про те, що всі вони супроводжувалися хаосом і сильним організаційним опором на місцях, неефективними витратами влади на створення начебто «модних», але незатребуваних сервісів.

Щодо національної програми інформатизації

Нагадаємо, що Національна програма інформатизації, яку було затверджено Законом України «Про національну програму інформатизації» від 4 лютого 1998 року як комплекс взаємопов’язаних окремих проектів, спрямованих на реалізацію державної інформаційно-комунікаційної політики на пріоритетних напрямах створення сучасної інформаційної інфраструктури України, не змогла виконати цю умову і взагалі в цілому була виконана недбало, постійно змінюючись і доповнюючись, залишивши за собою, врешті-решт, низку невирішених питань. Її остання редакція від 02.12.2012 року складалася з шести розділів, в яких не знайшлося місця для роботи правознавців і, як наслідок, не визначено інформацію як об’єкт відносин різних суб’єктів і їх безпеки в умовах, які визначаються матеріальними, організаційними змінами в структурі суспільства, його економіки, соціальній сфері під впливом глобалізації.

До того ж, на жаль, значна частина нашого населення була виключена з процесу інформатизації і, як наслідок, повноцінної соціальної інтеграції в структурах громадянського суспільства. Проблема, безумовно, є глобальною і її невирішеність у різних країнах змушує піддавати сумнівам саму ідею обґрунтованості концепцій інформаційного суспільства в якості нової наукової теорії. Особливості вкрай відчутні в аспекті інформаційної нерівності, яка в даний час повторює всі лінії розколу, що склалися в індустріальному суспільстві. Інформаційно бідні сьогодні — це ті, кого в індустріальному суспільстві відносили до економічно найбідніших верств населення, а значить, і в постіндустріальному вони залишаються найбільш уразливими в соціальних аспектах — мають гірші умови доступу до освіти, охорони здоров’я, культури. Саме ці соціальні групи сьогодні утворюють той самий цифровий розкол, який і на глобальному рівні визнаний основою нової нерівності — цифрової, яка, в основному, — просто нова форма існуючої і раніше соціальної несправедливості, що виникла в результаті неоднакових економічних умов доступу до матеріальних і інформаційних ресурсів.

Нова «цифрова культура»

Розглядаючи якісні зміни у використанні інформації су спільством, необхідно підкреслити, що в сьогоднішніх умовах надзвичайно важливим стає її якість і масштабність, що об умовлює «цифрову компетенцію» або нову «цифрову культуру» громадян і суспільства. Її традиційно розуміють як здатність вільно й безпечно використовувати свої інформаційно-комунікаційні навички. Їх здобувають у процесі навчання та професійної діяльності. Сьогодні цифрова культура фактично взагалі стає необхідною умовою життя в «оцифрованому» суспільстві, а економіка майбутнього її просто вимагає, оскільки вона надає людям нові можливості для професійного зростання й забезпечує участь у житті глобального інформаційно-комунікаційного суспільства.

Інформація в процесі виконання Національної програми інформатизації в сукупності своїх властивостей і надалі залишається у нас загадковим феноменом, навіть на тлі того, що в нас уже склалися певні уявлення про систему інформаційно-комунікаційних наук. Кризові явища, які пов’язуються з невирішеністю проблем глобалізації та інформатизації, постійно збуджують весь комплекс проблем нашого світоустрою й змушують нас дедалі глибше усвідомлювати, що інформація має «подвійну» природу. З одного боку, вона близька до матеріальних засобів, оскільки інформацію можна купити, продати, а також замовити, записати, отримати, стерти, передати, а з іншого — при продажі інформації її кількість у продавця не зменшується, а в покупця збільшується. Інформацію можна копіювати і продавати нескінченну кількість разів, до того ж, одержувач інформації оцінює її в залежності від того, з якою метою він її купує, а тому більш суворо і відповідально відноситись до точності правових дефініцій у такій чутливій і ще слабо організованій сфері, як інформаційна, розвитком якої в нас опікується галузь традиційного права.

Щодо визначень інформації

Існування великої кількості визначень інформації обумовлює складність, специфічність і різноманіття способів та методів тлумачення сутності цієї категорії в законодавчих актах. Відомі декілька поширених концепцій визначення інформації, кожна з яких по-своєму пояснює її сутність. Вони не існують незалежно одна від одної, а доповнюють одна одну, висвітлюючи різні сторони філософської категорії «інформація», не даючи повного й точного визначення внаслідок її багатовимірності. І з середини XX століття в результаті стихійного синтезу повсякденних, наукових і технічних знань під інформацією розуміється умова існування процесів взаємодії між людьми, людиною і автоматом, автоматом і автоматом; обмін сигналами від клітини до клітини, від організму до організму в рослинному і тваринному світах. В словниках інформація тлумачиться як одне з найбільш загальних понять науки, що позначає: 1) повідомлення про що-небудь; 2) відомості, що є об’єктом зберігання, переробки і передачі; 3) в математиці, кібернетиці — кількісна міра усунення невизначеності (ентропії), ступінь організації системи. ЮНЕСКО визначає інформацію як універсальну субстанцію, що пронизує всі сфери людської діяльності, і слугує провідником знань та думок, інструментом спілкування, взаєморозуміння й співробітництва, утвердження стереотипів мислення та поведінки. Однозначно, що таке визначення інформації перекреслює те, що записано в Законі України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 року № 2657-XII у чинній редакції, оскільки інформація перестає бути тільки відомостями про осіб, предмети, факти, події, процеси, незалежно від форми їх подання, і, набуваючи мережевих властивостей, дедалі більше стає нематеріальним ресурсом розвитку суспільства і її слід більше використовувати у поєднанні з комунікацією.

За таких умов виникає необхідність її нового більш точного тлумачення й потреба відноситися до неї більш уважно. Сьогодні поряд із класичними природними й соціально-гуманітарними уявленнями та традиціями поводження з інформацією виникає багато теорій і метатеорій, які вивчають різні грані, типи, різновиди інформаційних процесів та інформаційних систем. Біля витоків їх створення стояли й українські вчені, особливо ті фахівці, які створювали програмно-апаратні комп’ютерні комплекси, однак у нашому суспільстві сталість щодо уподобань історичних норм і правил поводження зі змістовною інформацією постійно входила у протиріччя з вимогами функціонування реальних проектів, що свідчить про те, що прийняті концепції їх впровадження недосконалі. За таких умов технологічна реалізація гасла «Країна в смартфоні», яке передбачає створення відкритої для участі пересічних громадян у державному управлінні системи, на нашу думку, поки що виконуватиме більше ідеологічну функцію й буде використовуватися командою «Зе» для інституційної легітимації запозичених технологій.

Управління відносинами в інформаційній сфері

Необхідно керувати не самою інформацією, а діями з нею, тобто допуском до неї, відносинами різних суб’єктів, які використовують її в якості інформаційного ресурсу в своїй інноваційній діяльності. Складності додає й те, що всі намагаються додати щось особисте для більш повного й виразного визначення термінів «інформація», «інформаційні ресурси» та «нематеріальні активи», особливо, якщо використовують їх в якості об’єктів інноваційної діяльності.

Складність законодавчого визначення поняття, в свою чергу, ускладнює всі процеси управління відносинами в інформаційній сфері, оскільки різноманітність форм і властивостей інформації переноситься і на створювані інформаційні продукти та об’єкти. До того ж, у сучасних мережевих структурах інформація фіксується в електронному вигляді, тобто набуває віртуальної форми і, як наслідок, вимагає створення виключно складних комплексних систем захисту технічними засобами. В мережах вже формуються зони, які вимагають постійного й уважного відстеження та корекції, виникає навіть потреба в корекції норм правового регулювання інформаційно-комунікаційних відносин — інформаційне право, заради забезпечення інформаційної безпеки. Із середини минулого століття проблема знаходиться в центрі уваги світової спільноти і кожної окремо взятої держави та громадянина. Однак потрібно враховувати, що поняття «інформаційне право» та «інформаційна безпека» не зовсім відповідають їх науковому змісту. Вони більш точно і повно відображаються поняттями «право на інформацію» та «безпека інформації».

Розбудовуючи електронну державу, про все це необхідно дедалі більше дбати, враховувати досвід проведеної інформатизації для повноти уявлень, зокрема, про сенс і значення роботи щодо концентрації інформації в «одному смартфоні».

Дещо про Нацпрограму інформатизації

Національна програма інформатизації передбачала концентрацію й раціональне використання фінансових, матеріально-технічних та інших ресурсів, виробничого і науково-технічного потенціалу держави заради розбудови в Україні економіки знань. Серед її основних завдань було досягнення координації в діях щодо: інформатизації всієї системи загальної і спеціальної освіти — від дитячого садка до вищої школи, наступних форм підготовки й перепідготовки фахівців із метою підвищення значення кваліфікації, професіоналізму і здібностей громадян до творчості як найважливіших характеристик людського потенціалу; формуванню і розвитку індустрії інформаційних та комунікаційних послуг, в тому числі домашньої комп’ютеризації, орієнтованої на масового споживача; забезпеченню сфери надання інформаційно-комунікаційних послуг духовним змістом, який би відповідав національним культурно-історичним традиціям, в тому числі організація потужного мовного сектора в Іnternet, який мав стати каталізатором економічного зростання, відкривати безкрайні простори світу для економічної активності, освоєння нових ринків та аудиторій, одночасно збільшуючи свободу вибору для споживача й створюючи платформу для малого і середнього бізнесу.

Позитивне вирішення лише цих трьох масштабних та історичних для України за своїм значенням завдань сприяло б реальному перетворенню накопиченого в країні інформаційного ресурсу в величезний ресурс розвитку соціальноеко номічного і духовного перетворення країни на шляху до суспільства, заснованого на знаннях. Працюючи над реалізацією програми «Країна в смартфоні», треба орієнтуватися на те, що кількість нафти і газу в нас обмежена, але ринки інформації, комунікації і послуг не мають для нас ніяких обмежень. Якби ми змогли зорієнтувати країну на таку роботу, досягаючи на тлі внутрішньої стабільності народної злагоди, то сьогодні були б уже готовими увійти в постіндустріальну добу. Оскільки в цілому, за загальним обсягом інформаційних ресурсів досить високої якості, Україна посідає гідні позиції в світі, а інформація, як відомо, включається в обіг для того, щоб привести до створення продукту або послуги, як правило, нематеріальної або високотехнологічної, то виграш (преференції) буде. Проте, якість і навіть законодавче визначення в Україні інформаційного ресурсу, розуміння його структури не відповідають сенсу поняття. Як наслідок, ефективність використання інформаційного ресурсу відстає від сучасних потреб, а проведена робота суттєво не наблизила нас до успіху.

Інформаційна культура і постмодерна філософія

Слід відзначити, що з появою в суспільстві потреби в масовій інформаційній культурі, багато що змінилося на краще і, разом з тим, на поверхню вийшли радикальні стратегії постмодернової філософії, зокрема лібертаріанство (термін, який використовується спектром політичних філософій, що просувають ідею індивідуальної свободи та мінімізації розміру державного апарату), яке сприяє не стільки оновленню процесів спадкоємності в суспільстві, скільки втраті зв’язків нових поколінь з минулим, навіть за умов, що інформаційні комунікації вже давно стали для нас звичною соціально вагомою структурою в науково-освітніх процесах, а ІКТ — досить звичним інструментом.

Прийдешній наступ лібертаріанства як державної ідеології більшістю населення України поки що сприймається як тривіальна ідея, однак, оскільки Конституція України забороняє встановлювати будь-яку ідеологію в якості державної політики, позиція команди «Зе» є достатньо вразливою. Фахівці вже бачать, що під впливом ідей лібертаріанства в світі активно відбуваються не на краще транс формації в економіці, освіті, науці, мистецтві.

Влада, яка апріорі має комунікативну природу й дедалі активніше виступає в нас через спеціальну політичну комунікацію та реалізує свою інформаційно-комунікаційну функцію за допомогою достатньо досконалих PR-технологій зв’язків із громадськістю, на наш погляд, повинна мати більш адекватну ідеологію. Соціальні відносини в суспільстві, в соціумі також мають комунікативну природу. Наразі оформилися достатньо чіткі межі PR-діяльності в державних структурах, а кадровий штат поповнився професійними фахівцями, можна сказати, що склався комплекс їх функціональних обов’язків. Модус (властивість предмета, що притамана йому в деяких станах, на відміну від атрибуту — невід’ємної властивості предмета у всіх його станах) розвитку інформаційної доби стає для нас рушійним фактором зміни суспільно-політичної орієнтації: вона дедалі більше й більше вимагає говорити про сьогодення, намагається заглянути в майбутнє й актуалізує питання про статус минулого досвіду. Разом із тим, задекларована Президентом України і його командою ідея створення «Країни в смартфоні», як нам вважається, виключно складна технологічно в реалізації. За роки незалежності зросла актуальність проблем правової і моральної регуляції інформаційно-комунікаційних процесів та інформаційно-комунікаційної діяльності взагалі, оскільки тривала відсутність державної ідеології позбавила нас принципів управління власністю.

Трохи про державну ідеологію, або Що заважає нам жити щасливо?

Існування держави без державної ідеології неможливе і, якщо в якості офіційної ідеології проголошується відсутність будь-якої ідеології, значить, реальною ідеологією є плутократичний принцип, при якому можновладці не зв’язані будь-якими нормами моралі і відповідальності перед своїм народом. Державну ідеологію не можна винайти — ідеологію треба вивести з досвіду історичного розвитку народу. У чому він полягає для України?

На це треба відповісти, що ми — велика країна, велич якої, насамперед, обумовлена непомірними стражданнями нашого народу. І це при тому, що талант народу є визначним, працьовитість невичерпною, а природні багатства, якими він володіє, дозволяють безбідно існувати в сучасному світі. Що ж заважає нам жити щасливо? Причина полягає в тому, що жоден народ не зазнавав такого жорстокого гноблення від своїх еліт. І не дивно те, що, опинившись із такою елітою на роздоріжжі між Азією і Європою, українська земля зазнавала незліченних нашесть завойовників, бідою є те, що власні правителі поводяться з народом гірше за будь-яких завойовників. Усі їхні думки і дії завжди були підпорядковані міжусобицям та боротьбі за владу — їм не було коли думати про народ із давніх-давен до наших днів. За таких умов Україна на багато десятиліть відстала від розвинених країн за рівнем правової гуманності внутрішньої політики, а отже, за ефективністю реалізації здібностей народу. Ідеї гуманізму століттями витравлювалися зі свідомості громадян України пропагандою ідеалів, які пригнічували особистість.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Публічні закупівлі, або Дещо про здійснення закупівель для потреб держави газорозподільними підприємствами

Микола ШИЯН, начальник управління у Львівській області
АО «Правовий Альянс»

Закінчення. Початок

Послуги, що становлять загальний економічний інтерес: визначення поняття

У цьому ж додатку наведено визначення поняття «послуг, що становлять загальний економічний інтерес (ПЗЕІ)»: цей термін визначає економічну діяльність, яку органи державної влади визначають як таку, що має особливу важливість для громадян, і яка не могла б здійснюватися (або здійснювалася б за інших умов) у разі відсутності державного втручання. Ця діяльність має особливі характеристики в порівнянні із загальним економічним інтересом інших видів економічної діяльності.

Конкуренція в ЄС розвивається у всіх сферах економіки, навіть у тих, які раніше не були відкриті для загального ринку. До таких сфер належать транспорт, енергетика, поштові сервіси і телекомунікації. Процес відкриття цих ринків для приватних компаній, а таким чином і для конкуренції теж, називається лібералізацією. Раніше послуги в цих сферах економіки надавалися державними компаніями країн-членів ЄС, в яких було виняткове право на надання таких послуг. Але з відкриттям цих сфер діяльності для приватних компаній у споживачів з’являється можливість вибирати з великої кількості послуг, що надаються, відповідні для себе за якістю і ціною. Таким чином, лібералізація спрямована на збільшення конкуренції в цих секторах економіки. У той же час лібералізація вимагає додаткового регулювання, оскільки сервіси загального користування повинні залишатися загальнодоступними для споживачів.

Із наведеного вище ми чітко розуміємо, що в правовій си стемі Європейського Союзу (а тепер і в українському законодавстві) термін «спеціальні або ексклюзивні права» застосовується, щоб позначити існування законодавчого обмеження конкуренції (так звана «законна монополія») в певній галузі на користь конкретного суб’єкта, покликане (поряд з наданням державної допомоги) компенсувати йому витрати за надання послуг загального економічного інтересу на умовах щодо ціни і якості визначених органами влади. При цьому конкуренція обмежується не через економічні чинники (наприклад, дороговизна будівництва нової інфраструктури), а через існування саме законодавчих заборон чи привілеїв.

Щоб краще зрозуміти, чому термін «спеціальні або ексклюзивні права» так тісно пов’язаний з поняттям «послуг, що становлять загальний економічний інтерес (ПЗЕІ)?» Пропоную звернутися до думки Економічної консультативної групи з питань конкурентної політики (EAGCP) Генерального директорату з питань конкуренції Європейської комісії (Services of General Economic Interest Opinion Prepared by the State Aid Group of EAGCP. URL: https://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/sgei.pdf). Цей документ також описує ситуацію, в якій опинилися газорозподільні підприємства та споживачі газу в Україні.

Необхідна компенсація за надання таких послуг

Експерти EAGCP наголошують, що Universal Service Obligation (USO) (або General Economic Interest (SGEI) чи ПЗЕІ) за замовчуванням надаються підприємствами собі в збиток, інакше не було б необхідності запроваджувати USO. Тому фірми повинні отримувати компенсацію за надання таких послуг. Є декілька способів надання урядом чи держорганами такої компенсації.

У більшості секторів, де необ хідні USO, раніше діяли національні монополії, на які й були покладені USO, а збитки пов’язані з універсальністю послуг за однаковими цінами часто покривалися перехресним субсидіюванням: збитки, спричинені обслуговуванням громадян, яке б не було надано без USO, покривалися прибутками, отриманими від інших груп споживачів. Ці монополії часто були державними підприємствами без достатніх стимулів для досягнення ефективності. З проведенням приватизації дерегулюванням комунальних послуг такий підхід більше не міг працювати й потребував більш чіткого визначення USO та їх компенсації. Наприклад, минулий монополіст тепер може зіткнутися з конкуренцією в більш ліквідних сегментах попиту, тому не можна очікувати, що він з такою ж легкістю, як раніше, зможе покрити збитки, пов’язані з USO. Крім того, в умовах конкуренції незрозуміло, чому одну фірму мають зобов’язувати обслуговувати збиткові сектори, а іншу — ні.

Відповідно, EAGCP вважає, що USO має бути чітко визначеним та належним чином компенсованим. На жаль, в Україні владна еліта поки не розуміє, що надавачів послуг загального інтересу слід підтримувати, а не боротися з ними. Інакше б не було позовів Генпрокурора, про які йдеться в статті Алли Єрьоменко «Генпрокуратура проти облгазів: хто заплатить за оренду, якої за законом немає?». Бо в кінцевому результаті введення додаткової орендної плати (крім уже існуючої у вигляді амортизації) ретранслюється на споживачів у вигляді плати за послугу з розподілу.

Загальний економічний інтерес і «підтримка» держави

Без сумніву, діяльність із розподілу природного газу в Україні становить загальний економічний інтерес. Але ще одним прикладом такої «підтримки» є те, що в «Переліку послуг, що становлять загальний економічний інтерес», затвердженому постановою КМУ від 23 травня 2018 року № 420 згадка про розподіл газу відсутня. Не вдаючися до аналізу причин, констатуємо, що це — суттєва прогалина в імплементації законодавства України acquis Європейського Союзу. Адже, як бачимо вище, саме надання підприємством ПЗЕІ (SGEI) може бути причиною для держави обмежити конкуренцію через надання ексклюзивних прав, а також підставою для надавачів цих послуг вимагати компенсації збиткових видів діяльності. Сподіваємося, що уряд найближчим часом усуне цей недолік та перестане ставитися до приватизованих ще в 1994 році газорозподільних підприємств як до державних монополістів.

Однак повернімося до теми й спробуймо дати відповідь на запитання: «Чи повинні приватні підприємства, які займаються розподілом природного газу, проводити закупівлі через Прозоро?». На даний час у будьякій публічній чи професійній дискусії, коли газовики порушують, наприклад, питання про встановлення обґрунтованого тарифу, опоненти як контраргумент обов’язково наводять те, що так звані облгази безкоштовно користуються державними чи громадськими мережами.

Якщо читач був уважний, або вже академічно чи практично підготовлений, то зауважив, що ексклюзивні права в комунальній сфері виникають в основному через прийняття владних актів, які регулюють експлуатацію публічних мереж. Тому спробуємо з’ясувати, як виникли чинні газорозподільні мережі та підприємства, які надають послуги з їх допомогою. А головне — як ці мережі потрапили в експлуатацію облгазів з точки зору об’єктивності? Наприклад, у Статуті АТ «Львівгаз», який розміщено в публічному доступі, зазначено, що товариство є правонаступником всіх прав та обов’язків Державного підприємства з газопостачання та газифікації «Львівгаз».

Це державне підприємство було перетворене у відкрите акціонерне товариство та приватизоване у 1994 році. Притому існуючі на цей час газорозподільні мережі, які вважалися державним майном, не увійшли до статутного фонду ВАТ «Львівгаз», однак залишилися у нього на балансі. На момент приватизації жодних рішень щодо долі такого майна Держава не приймала. Згодом, відповідно до п. 1.4. Положення про управління державним майном, яке не увійшло до статутних фондів господарських товариств у процесі приватизації, але перебуває на їх балансі, затвердженого наказом Фонду державного майна України та Міністерства економіки України від 19.05.1999 року № 908/68, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.06.1999 року № 414/3707, встановлено наступні способи управління державним майном, яке не увійшло до статутних фондів господарських товариств у процесі приватизації, але перебуває на їх балансі:

  • здійснення приватизації відповідно до Законів України «Про приватизацію державного майна», «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», «Про Державну програму приватизації» та інших нормативно-правових актів;
  • передача майна в оренду відповідно до Закону України «Про оренду державного та комунального майна»; – передача майна в комунальну власність у порядку, передбаченому Законом України «Про передачу об’єктів права державної та комунальної власності»;
  • передача майна в управління центральних та місцевих органів виконавчої влади в порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 21.09.1998 року №1482;
  • передача майна господарським товариствам на умовах відповідного договору безоплатного зберігання відповідно до вимог законодавства.

Жодна з цих дій, як мені відомо, не вчинена. Тоді про що мова? Правда, в 1998—1999 роках була невдала спроба передати державні розподільні трубопроводи в користування НАК «Нафтогаз України», яка закінчилася 21.06.1999 р. реєстрацією Мін’юстом за № 393/3686 спільного наказу Мінекономіки та Фонду держмайна № 971/72 від 27.05.1999 р. «Про скасування наказу № 1535/104 від 04.08.1998» на підставі протесту Генпрокуратури від 17.05.1999 № 07/2—163 вих 99. Надалі газорозподільні підприємства продовжували використовувати згадане майно де-факто аж до серпня 2012-го, доки постановою КМУ № 770 за ними не закріпили вже наявне на балансі й у використанні майно на праві господарського відання. Дослівно пункт 1 постанови 770 звучав так: «Установити, що державне майно, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарських товариств із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва, використовується зазначеними товариствами на праві господарського відання». Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 р. № 796 цей пункт скасовано, а в судах, ініційованих Генпрокуратурою, тривають вищезгадані спори щодо підстав використання державних мереж.

Ще раз про правовий режим газпровідників та іншого майна газовиків

Правовий режим газопроводів та іншого майна, що використовується для транспортування природного газу докладно описаний у статті з відповідною назвою, надрукованій у загальнонаціональній газеті «Юридичний вісник України (ЮВУ, № 38 (1263), 20—26 вересня 2019 р., № 39 (1264), 27 вересня — 3 жовтня 2019 р.) Вдало підмічено, що неможливість передачі газопроводів у користування НАКу була зумовлена не тільки процедурними порушеннями, на які вказує прокурор у протесті, але й тим, що передача лише частини газорозподільної системи об’єктно неможлива в силу технологічних процесів та приписів цивільного законодавства, яке регулює правовий статус складної речі.

Справді, інфраструктура газорозподільної мережі складається не лише з державних газопроводів та споруд. Недержавними є мережі, побудовані за кошти приватних інвесторів (в тому числі й газорозподільних підприємств) за 28 років незалежності, а також — збудовані за радянських часів колективними та іншими підприємствами, які не мали статусу всесоюзних, і громадськими організаціями профспілок.

Першою спробою врегулювати відносини комплексно (провести інвентаризацію, паспортизацію та оцінку газорозподільних систем, перевірити наявність та, за потреби, відновити правовстановлюючі документи на державне майно, а, відповідно, визначити кількість таких систем та розмір часток співвласників) стала постанова КМУ від 21 лютого 2017 р. № 95 «Про забезпечення ефективного використання газорозподільних систем або їх складових». Однак вимог цієї постанови державні органи (зокрема Мінпаливенерго та ФДМУ) не виконали, підмінивши поняття «інвентаризації газорозподільних систем» інвентаризацією окремо взятого державного майна без прив’язки до мережі (системи). Проводили вже звиклу інвентаризацію лише державного майна, в той час як уряд вимагав «інвентаризації газорозподільних систем (газорозподільна система — технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов’язаних між собою об’єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам, п. 6 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про ринок природного газу») , які обліковуються на балансі операторів газорозподільних систем» (тобто — всіх систем незалежно від їх власників). До паспортизації та відновлення правовстановлюючих документів, схоже, руки взагалі не дійшли.

Отже, діючі оператори газорозподільних систем — правонаступники аналогічних державних підприємств, надаючи послуги з розподілу природного газу, використовують як приватне, так і державне майно, в створенні якого здебільшого й брали участь. Після їх приватизації держава жодного майна таким підприємствам не передавала. Більше того, через непроведення інвентаризації та оцінки газорозподільних систем ми не знаємо, яка державна частка в кожній із цих систем. Говорячи про системи в множині, маємо на увазі мережі, належні одному підприємству, оскільки їх може бути кілька навіть у межах одного населеного пункту.

Отож, чи надавала Україна ексклюзивні або спеціальні права газорозподільним підприємствам — правонаступникам державних радянських підприємств у вигляді використання публічних мереж? Наша відповідь — ні!

Ми не заперечуємо домінуючого становища діючих газорозподільних підприємств, яке базується, в тому числі, й на користуванні державною власністю. Проте наголошуємо на тому, що володіння цим майном не засноване на будь-якому організаційно-розпорядчому чи нормативному акті, що аргументовано вище. Також ми жодним чином не ставимо під сумнів права держави розпоряджатися своїм майном. Однак наполягаємо на тому, що такі дії мають бути вчинені в прозорий та недискримінаційний спосіб з урахуванням інтересів усіх учасників ринку, в тому числі й приватних власників складових частин мереж.

Чому потрібно регулювати взаємовідносини використання газорозподільних систем (мереж), а не окремих їх частин, ми теж обґрунтували вище. Першим дієвим кроком, на нашу думку, для реального впровадження європейського принципу надання послуг загального економічного інтересу (ПЗЕІ або SGEI) в галузі розподілу газу має стати виконання постанови КМУ від 21 лютого 2017 р. № 95 «Про забезпечення ефективного використання газорозподільних систем або їх складових». Маємо на увазі проведення інвентаризації, паспортизації та оцінки всіх (а не лише суто державних) газорозподільних систем, як окремих об’єктів цивільного обороту з визначенням часток держави та інших економічних агентів. І саме на основі цих заходів уже приймати рішення про розпорядження державною часткою в спільному майні з урахуванням суспільних інтересів конкретного регіону та нації в цілому. Без цього влада й надалі буде змушена регулювати діяльність газорозподільних підприємств у спосіб, який суперечить зобов’язанням (в частині лібералізації ринку постачання енергоресурсів) взятим нашою країною в Угоді про асоціацію між Україною та ЄС.

Як післяслово

Положення Закону України «Про ринок природного газу» та прийнятого на його виконання Кодексу газорозподільних систем також не містять норм, які б істотно впливали на здатність інших осіб провадити діяльність у сфері розподілу природного газу та суміжних галузях. Наприклад, найяскравішим привілеєм для оператора газорозподільних систем Кодекс ГРМ визначає його право придбавати та встановлювати вузли обліку газу при приєднанні до мереж. Але наскільки таке право обмежує інших учасників ринку будівництва мереж поряд з прямою вказівкою, що споживач самостійно визначає виконавця таких робіт? Та й норми про право оператора встановлювати прилад обліку, вочевидь, спрямовані не на обмеження конкуренції, а на забезпечення достовірного обліку газу.

Можливо, спеціальним чи виключним правом є ліцензія на розподіл природного газу? Відповідь знову ж ні! Ліцензування також за жодних умов не має на меті будь-яким чином обмежити конкуренцію. В Законі України «Про ліцензування видів господарської діяльності» чітко вказано, що ліцензування — засіб державного регулювання провадження видів господарської діяльності, спрямований на забезпечення безпеки та захисту економічних і соціальних інтересів держави, суспільства, прав та законних інтересів, життя і здоров’я людини, екологічної безпеки та охорони навколишнього природного середовища.

Одним із принципів державної політики у сфері ліцензування є принцип рівності прав суб’єктів господарювання, що передбачає: вільний вибір суб’єктом господарювання провадження встановленого законом виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, і території своєї діяльності; забезпечення при отриманні ліцензії рівності прав суб’єктів господарювання незалежно від організаційно-правової форми чи форми власності, якщо інше не встановлено законом; встановлення єдиних вимог ліцензійних умов шляхом визначення їх відповідності рівням ризику від провадження відповідного виду господарської діяльності; уникнення необґрунтованих обтяжень чи зайвих адміністративних процедур; заборону використання ліцензування видів господарської діяльності для обмеження конкуренції.

З урахуванням усього викладеного вважаємо, що на даний час оператори газорозподільних мереж не зобов’язані здійснювати свої закупівлі в системі Прозоро. А органам влади слід більш послідовно імплементувати норми доробку європейської спільноти в законодавство України.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Чергове «одержавлення профспілкового майна» Дотримання Конституції та законів України — гарантія незалежності діяльності профспілок

Віталій ОПРИШКО доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент НАН України

Останнім часом практично на всіх каналах телебачення, програмах радіомовлення та на сторінках друкованих ЗМІ ведуться гострі дискусії щодо прийнятих за п’ять місяців 158 законів у так званому «турборежимі», а також нових законопроектів, які систематично з’являються на офіційному порталі Верховної Ради. Деякі з цих дискусій не вщухають тривалий час і не зникають з поля зору не лише народних депутатів Украї ни, інших політиків, учених, експертів різного спрямування, але й суспільства в цілому. Це питання ринку землі, продажу об’єктів державної власності, які мають стратегічне для держави значення, Трудового кодексу, повідомлення Прем’єр-міністра Гончарука О. В. про ймовірність передачі Укрзалізниці в управління фахівців Німеччини, захмарні заробітні плати в урядовців та в інших державних структурах тощо. Всі ці та інші питання потребують ретельного законодавчого регулювання з урахуванням, перш за все, інтересів народу, який за ст. 5 Конституції України є не лише носієм суверенітету, а й єдиним джерелом влади. Виходячи з цієї норми, всі органи державної влади і, зокрема, Верховна Рада України як єдиний орган законодавчої влади, покликана приймати закони, які повинні відповідати інтересам українського народу, на чому неодноразово наголошував Президент України В. О. Зеленський.

Дещо про особливості вітчизняної законотворчої діяльності

Мене, як юриста-вченого, завжди цікавила законотворча діяльність. Думаю, що це обумовлено не лише моїми фаховими інтересами, а й тим, що я певний час здійснював керівництво Інститутом законодавства Верховної Ради України (брав участь у створенні і був першим його директором з 1994 по 2002 рр.). Вкотре звернувшись до порталу ВРУ, я звернув увагу на проект закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо окремих питань діяльності професійних спілок)» № 2681 від 27 грудня 2019 р. У цьому документі зроблена чергова спроба «одержавлення» профспілкового майна, яка неоднозначно сприймається не тільки у Федерації профспілок України (далі — ФПУ), а й у суспільстві в цілому. Цим законопроектом пропонується внести зміни не лише до Кодексу законів про працю України, а й Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15 вересня 1999 р. (далі — Закон від 15 вересня 1999 р.). Саме до цього закону було запропоновано доповнення до п. 2 Розділу VI його Прикінцевих положень наступного змісту: «2.1 Майно профспілок, їх об’єднань колишнього Союзу РСР і УРСР, розташоване на території України, та яке станом на 24 серпня 1991 року перебувало у їх віданні, володінні та/або користуванні, є державним майном. Порядок відчуження, передача в користування такого майна визначається Кабінетом Міністрів України за поданням Фонду державного майна України».

Слід зазначити, що наразі профспілки очолює ФПУ — найбільше профспілкове об’єднання в Україні, до складу якого входить 43 всеукраїнських профспілки і 26 територіальних об’єднань організацій профспілок, що налічують понад 5 мільйонів членів федерацій. Відповідно до ст. 4 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» держава повинна турбуватися про те, щоб закони та інші нормативно-правові акти не були спрямовані на обмеження прав і гарантій діяльності профспілок, передбачених Конституцією України. Це особливо важливо, враховуючи те, що професійні спілки створюються з метою здійснення представництва і захисту трудових, соціально-економічних прав й інтересів членів профспілок (ст. 2 Закону).

Захоплення майна профспілок триває

На сьогодні організований за сприяння органів державної влади тривалий процес захоплення майна ФПУ та їх структур набув досить значного суспільного резонансу й може призвести до серйозних соціальних конфліктів. Спроби вирішити питання відчуження їх майна, але через відповідні закони, зміни до них і, зокрема, розробкою зазначеного вище законопроекту продовжуються. Перш за все, пропоноване до Закону від 15 вересня 1999 р. й уже згадуване доповнення, на наш погляд, грубо порушує положення Конституції України. В її ст. 8 наголошується, що в нашій державі визнається і діє принцип верховенства права, а Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України й повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії (тут і надалі буде виділено нам, — В. О.). У даному випадку, перш за все, слід з’ясувати питання, чи є підстави стверджувати, а потім і закріплювати в проекті зазначеного закону положення про те, що майно профспілок, їх об’єднань колишнього Союзу РСР і УРСР, розташованих на території України, та яке станом на 21 серпня 1991 року перебувало у їх віданні, володінні та/ або користуванні, є державним майном? При цьому, й на це варто звернути увагу, що в своїй Пояснювальній записці до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо окремих питань діяльності професійних спілок)» від 27 грудня 2019 р., мабуть, наперед розуміючи неконституційність вищезазначеного доповнення до п. 2 Розділу VI Прикінцевих положень Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15 вересня 1999 р., її автори не надали не лише аргументованих, а взагалі будь-яких пояснень щодо необхідності внесення змін до цього закону. Це, на наш погляд, можна розглядати як спробу уникнення від зосередження уваги навколо питання про майно ФПУ та її структур.

Загальновідомо, що тривалий час ведеться дискусія щодо сумнівності його знаходження у власності профспілок. Навіть неодноразово розроблялися з цього приводу відповідні проекти законів та інших нормативно-правових актів. І лише завдяки досить аргументованій та принциповій позиції ряду народних депутатів України, експертів та відповідальних працівників ФПУ і профспілок у цілому, а також тому, що це питання набуло серйозного громадського розголосу в суспільстві з цього приводу і може призвести до соціальних конфліктів, не дало можливості їх прийняти.

Розгляд питання про правомірність визначення майбутньої належності значної частки майна Федерації профспілок України до державного майна потребує з’ясування й інших, пов’язаних з ним питань. Необхідно, наприклад, з’ясувати, до якої форми власності відноситься майно профспілок. Свого часу в Законі України «Про власність» від 7 лютого 1991 р. (втратив чинність у 2007 р.) професійні спілки як об’єднання громадян і юридичні особи були визначені як суб’єкти права колективної власності на їх майно. У Конституції України, яка була прийнята 28 червня 1996 р., були закладені дещо інші основні засади права власності й виділено вже право державної власності, право комунальної власності та право приватної власності.

Із 1 січня 2004 р., як відомо, набрав чинності новий Цивільний кодекс України (далі — ЦК), прийнятий Верховною Радою України 16 січня 2003 р., який регулює сферу особистих немайнових та майнових відносин за участю фізичних і юридичних осіб, держави, територіальних громад. Залежно від суб’єкта права власності і враховуючи конституційні положення, ЦК визначає наступні форми власності: право власності українського народу (ст. 324), право приватної власності (ст. 325), право державної власності (ст. 326) та право комунальної власності (ст. 327). Відповідно до Конституції України всі суб’єкти права власності рівні перед законом (ст. 13).

Виходячи зі змісту ст. 325 ЦК, суб’єктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи, які можуть бути власниками будь-якого майна, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть їм належати. До юридичних осіб, які є суб’єктами права приватної власності на правах юридичних осіб, відносяться і професійні спілки та інші об’єднання громадян. Нині профспілки об’єднані у їх федерацію, яка є правонаступницею Української республіканської ради профспілок та Федерації незалежних профспілок України (ст. 1 статуту, затвердженого VII з’їздом ФПУ від 24 березня 2016 р.). Згідно зі ст. 2 статуту, ФПУ діє відповідно до Конституції України, норм міжнародного права, Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», інших законів і нормативно-правових актів України та свого статуту. ФПУ є юридичною особою (ст. 5 Статуту), яка набуває цивільних прав та обов’язків і здійснює їх через виборні органи, які діють у межах прав, наданих їм законом та статутом. ФПУ має повну фінансову самостійність, є власником коштів, цінних паперів та іншого майна, необхідного для здійснення статутної діяльності (ст. 46 статуту).

До питання правонаступництва

Одним із джерел формування майна ФПУ є майно, набуте в порядку правонаступництва (ст. 47 статуту). В цьому контексті важливу роль у формуванні майна ФПУ відіграв Договір про закріплення прав щодо володіння, користування та розпорядження профспілковим майном, який був укладений між Загальною конфедерацією профспілок СРСР і Федерацією незалежних профспілок України. Того ж дня 18 листопада 1990 р. він був затверджений Президією Загальної конфедерації профспілок СРСР. Цим договором було закріплено на правах власності за ФПУ відповідне майно, перелік якого був зазначений у додатку. Постановою Ради Фонду профспілкового майна Загальної конфедерації профспілок від 16 січня 1992 р. права ФПУ з володіння, користування й розпорядження профспілковим майном були підтверджені. Таким чином, відбулося остаточне правове врегулювання переходу в порядку правонаступництва частини майна профспілок колишнього СРСР у власність профспілок України. Загальновідомо, що будь-яке правонаступництво відбувається без зміни форми власності, а правонаступник (у даному випадку ФПУ) набуває прав первісного суб’єкта правовідносин (у даному випадку Загальної конфедерації профспілок СРСР). Нині правонаступник, в якості ФПУ, став власником майна, яке йому було передано, і йому належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном (ст. 317 ЦК). Крім того, в Статуті ФПУ зазначаються й інші джерела формування права власності, серед яких основними були й залишаються членські внески членських організацій.

Власність профспілок і законодавство

Питання щодо власності профспілок, закріплені в статуті ФПУ, кореспондують із відповідними нормами законодавства, що стосуються діяльності цих громадських об’єднань, зокрема, закон «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15 вересня 1999 р., «Про громадські об’єднання» від 22 березня 2012 р. та іншими законами і підзаконними нормативно-правовими актами. Проте, в Законі України «Про підприємства, установи та організації союзного підпорядкування, розташовані на території України», від 10 вересня 1991 р. спостерігається інший підхід до цього питання. В ст. 1 цього закону було встановлено, що майно та фінансові ресурси підприємств, установ, організацій та інших об’єктів союзного підпорядкування, розташованих на території України, є державною власністю України. З іншого боку, в ньому не було визначено коло підприємств, установ та організацій, на майно яких поширюється положення вищезазначеної статті.

Правомірність володіння ФПУ належним йому майном

Одночасно необхідно наголосити й на тому, що ні професійні спілки колишніх СРСР та УРСР, ні профспілки незалежної України, в адміністративно-правовому плані не були підпорядкованими органам їх державної влади. З цього можна зробити висновок, що на майно, передане 16.01.1992 р. за договором, укладеним між Загальною конфедерацією профспілок СРСР і Федерацією незалежних профспілок України від 18 листопада 1990 р., перейшло в порядку правонаступництва у власність профспілок України. До речі, договір ніким не було оскаржено й не визнано в судовому порядку недійсним, що ще раз підтверджує правомірність володіння зазначеним майном ФПУ. Це одна з основних причин стверджувати, що положення ст. 1 Закону «Про підприємства, установи та організації союзного підпорядкування, розташовані на території України», на ФПУ не повинне поширюватися.

Про це свідчить і постанова Верховної Ради України «Про майнові комплекси та фінансові ресурси громадських організаціїй колишнього Союзу РСР, розташовані на території України» від 10 квітня 1992 р. В ній чітко було зазначено, що «до визначення правонаступників загальносоюзних громадських організацій колишнього Союзу РСР передати тимчасово (виділено авт.) Фонду державного майна України майно та фінансові ресурси розташованих на території України підприємств, установ та об’єктів, що перебували у віданні центральних органів цих організацій». А в постанові Верховної Ради від 4 лютого 1994 р. було встановлено, що тимчасово (виділено авт.) до законодавчого визначення суб’єктів права власності майна загальносоюзних громадських організацій колишнього Союзу РСР, розташованих на території України, зазначене майно є загальнодержавною власністю. Це ще раз свідчить про те, що майно громадських організацій зазначеними постановами реально не є державною власністю. І це цілком зрозуміло, адже право власності, як випливає з чинного законодавства, є категорією постійною, безстроковою і його режим не може визначатися тимчасовим, тим більше постановами Верховної Ради.

Із 1996 р. правовий режим такого майна, що тягне зміну форми власності, може бути визначений лише законом, а не іншим актом. Відповідно до п. 7 ст. 92 Конституції України правовий режим власності може визначатися виключно законами України. Отже, постанови Верховної Ради України 1992 р. і 1994 р. щодо майна загальносоюзних громадських організацій колишнього Союзу РСР вступили в суперечність з новою Конституцією України, не мають юридичної сили, втратили свою чинність і не повинні слугувати підставою для визначення майна профспілок державною власністю. Це прямо випливає з п. 1 Розділу XIV Перехідні положення Конституції України, в якому закріплена норма, що закони та інші нормативні акти, прийняті до набуття чинності цією Конституцією, є чинними в частині, що не суперечить Конституції України.

«Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності»

Нагадаємо й те, що 22 лютого 2007 р. був прийнятий Закон «Про мораторій на відчуження майна, яке перебуває у володінні Федерації професійних спілок України». Як зазначається в пояснювальній записці, цей закон спрямований на усунення порушень при відчуженні та на недопущення відчуження майна санаторно-курортного, туристичного та фізкультурно-спортивного призначення, що утворилося протягом багатьох років за рахунок коштів держави, підприємств та трудящих, і яке зараз перебуває у володінні Федерації профспілок України. В даному випадку йдеться знову про джерела набуття права власності на майно ФПУ. Але ж вони не є протизаконними і, виходячи з цього, встановлювати зазначеним законом мораторій з 1 січня 2008 р. не було достатньо правових підстав. Він закріпив неправомірне обмеження права приватної власності на майно профспілок. Це протирічить ст. 41 Конституції України, в якій закріплено положення про те, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Примусове відчуження об’єктів права приватної власності може бути застосовано лише як виняток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості.

Ця норма Конституції віддзеркалюється і в ст. 321 ЦК. Однією з загальних засад цивільного законодавства є неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом (ст. 3 ЦК). Держава діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин (п. 1 ст. 167 ЦК). Усі суб’єкти права власності є рівними перед законом (п. 2 ст. 318 ЦК). Держава не втручається у здійснення власником права власності (п. 6. ст. 319 ЦК). З цього випливає висновок про те, що держава не вправі втручатися у здійснення власником своїх прав. Це безпосередньо стосується і прав власності профспілок, які представлені ФПУ, яка здійснює повноваження відповідно до Конституції України та інших законів і нормативно-правових актів України.

А владі не йметься…

У Законі України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» закріплені положення про те, що професійні спілки і їх об’єднання в своїй діяльності незалежні від державних органів (ст. 12) і їм забороняється втручатися у їх статутну діяльність (ст. 13). Проте, незважаючи на ці застереження з боку закону, спостерігаються неодноразові спроби держави довести своє право власності на майно профспілок не лише шляхом прийняття окремих нормативно-правових актів, а й конкретних дій по відчуженню ряду об’єктів, що знаходилися й знаходяться у власності профспілок. В засобах масової інформації, зокрема, лише в парламентській газеті «Голос України» за 2018 р. (12 червня, 18 липня та 29 серпня) публікувалися матеріали про незаконне вилучення за ініціативою і позовами органів прокуратури в інтересах держави в особі ФДМУ з власності профспілкових структур майна, яке їм належало лише в 2011 р., до господарських судів було подано понад 200 таких позовів і по них були відкриті провадження. Відомо, що починаючи з 2011 р., рішеннями відповідних судів профспілки без достатніх правових підстав були позбавлені права власності на понад 70 належних їм об’єктів. І це було зроблено за допомогою окремих господарських судів, рішення яких не завжди відповідали чинному законодавству. Більш конкретно про ці факти викладено в матеріалах інформації ФПУ під назвою «Щодо правового статусу майна Професійних спілок України», опублікованій у Віснику Академії праці, соціальних відносин і туризму (2018, № 4, с. 96—104).

Однією з причин таких не завжди законних рішень господарських судів було те, що ними не досліджувалися й не враховувалися при розгляді конкретних справ історичні аспекти функціонування незалежних професійних спілок України та формування джерел їх майна. Враховуючи цю обставину, в рішенні Вищого господарського суду України від 19 лютого 2015 р. (справа № 5028/12/107/2001) було конкретно вказано відповідним судам на необхідність ретроспективного дослідження питань реорганізації профспілкових організацій СРСР та утворення ФПУ, джерел формування її майна.

У даному випадку доречно було б порекомендувати, щоб такі дослідження здійснювали й народні депутати України Верховної Ради дев’ятого скликання — автори сформульованого ними доповнення до законодавства щодо майна профспілок. Це побажання стосується і посадових осіб інших органів державної влади, які причетні до вирішення питань щодо права власності профспілок.

Дискримінація і ніщо інше

Виглядає своєрідним дискримінаційним підходом відповідних державних органів, зокрема, Верховної Ради, Кабінету Міністрів, ФДМУ та органів прокуратури України до вирішення майнових питань ФПУ. Необхідно наголосити, що стосовно інших громадських об’єднань вони розв’язуються відповідно до Конституції та законів України. В даному випадку йдеться про Закон України «Про професійних творчих працівників та творчі спілки» від 7 жовтня 1997 р. У ст. 21 цього закону зазначається, що до джерел формування майна й коштів творчих профспілок, крім інших, відноситься майно колишніх загальносоюзних творчих спілок Союзу РСР, до якого належать розташовані на території України будинки, споруди, матеріально-технічні засоби, які станом на 24 серпня 1991 р. згідно з правоустановчими документами перебували у віданні творчих спілок Союзу РСР або у володінні чи користуванні відповідних республіканських або територіальних структур. Цим Законом Кабінетові Міністрів України було доручено разом із ФДМУ забезпечити передачу у власність чи надати в безстрокове користування майно творчим спілкам, яке було в їхньому користуванні на момент прийняття Верховною Радою постанови від 10 квітня 1992 р. «Про майнові комплекси та фінансові ресурси громадських організацій колишнього Союзу РСР, розташовані на території України». Як нам відомо, до таких спілок були віднесені всеукраїнські спілки, зокрема, архітекторів, письменників, журналістів, дизайнерів, кінематографістів, композиторів, майстрів народного мистецтва, театральних діячів, фотохудожників та музична спілка.

Недосконалість судової практики

Раніше вже зверталася увага на не завжди досконалу судову практику захисту права власності на майно профспілок та деяких інших громадських об’єднань, яка протирічить не лише положенням ст. 41 Конституції України, де зазначено, що ніхто не може бути позбавлений права власності, а й роз’ясненням Конституційного Суду України. Так, зокрема, через процедуру офіційного тлумачення цим судом відповідних статей Закону України «Про кооперацію» та Закону України «Про споживчу кооперацію» (справа № 1-30/204) щодо захисту права власності організацій споживчої кооперації, він своїм рішенням від 11 листопада 2004 р. фактично визнав у повному обсязі право власності Укркоопспілки, її органів і організацій на майно, в тому числі майно, яке було їй передано органами влади колиш нього Союзу РСР.

Враховуючи раніше зазначене рішення Конституційного Суду України, ФПУ також направила на його адресу конституційне звернення, щоб він розтлумачив ст. 1 Закону України «Про підприємства, установи та організації союзного підпорядкування, розташовані на території України» від 10 вересня 1991 р. З цього приводу було відкрите конституційне провадження (справа № 1-14/2016). Цілком зрозуміло, що в Конституційного Суду України були всі підстави прийняти, так як і по Укркоопспілці, аналогічне рішення. Проте Законом від 2 червня 2016 р. «Про зміни до Конституції України (щодо правосуддя)» були внесені зміни до її статтей 147 і 150, відповідно до яких КСУ не розглядає питання тлумачення законів України. Таким чином, цим законом було скасовано право Конституційного Суду України тлумачити закони України. Саме на цій підставі, 12 жовтня 2016 р. КСУ прийняв ухвалу про припинення конституційного провадження у справі за конституційним зверненням ФПУ від 10 вересня 1991 р.

Практика інших судових органів

Досліджуючи питання про право профспілкової власності, слід звернутися й до практики інших судових органів, зокрема, Вищого арбітражного суду України (пізніше перейменованого у Вищий господарський суд України). Так, керуючись нормами Конституції та ЦК, цей суд, розглянувши позовну заяву ФДМУ щодо установчих документів АТ «Укрпрофоздоровниця» та його майна (справа № 37 від 20.01.1997 р.), прийняв 17.06.1997 р. рішення, яким визнав правомірним створення АТ «Укрпрофоздоровниця» та набуття права власності на передане йому ФПУ майно. Зазначене рішення було залишено в силі постановою судової колегії Вищого арбітражного суду Україні від 17.06.1997 р. При цьому ухвалою колегії суддів Верховного Суду України від 22.11.2007 р. було відмовлено в порушенні касаційного провадження за поданням Генеральної прокуратури України з цього приводу.

Важливим аргументом у справах, пов’язаних зі з’ясуванням питання щодо законної належності ФПУ його майна, є постанова Великої Палати Верховного Суду від 2 липня 2019 р. (справі № 48/340). Одним із завдань цього органу є перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права. Таким чином, постанови Великої Палати Верховного Суду є своєрідним юридичним стандартом, що сприяє забезпеченню однакового застосування судами норм права. А відповідно до ст. 124 Конституції України, що судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов’язковими до виконання на всій території України.

Чергова спроба влади забрати майно профспілок

Це конституційне положення знайшло свій подальший розвиток у Цивільному процесуальному кодексі України (ст. 14). Проте, всупереч конституційним нормам, іншим законодавчим актам та судовій практиці, чергову спробу реалізувати свої наміри влада вирішила через вищезгаданий проект закону від 27 грудня 2019 р. норму про те, що, як уже зазначалося, майно профспілок, їх об’єднань колишнього Союзу РСР і УРСР, розташоване на території України та яке станом на 24 серпня 1991 р. перебувало у їх віданні, володінні та/або користуванні, є державним майном. Тепер це має бути здійснено народними депутатами Верховної Ради України дев’ятого скликання. Їх діями реально ігноруються відповідні норми Конституції України і, особливо, ЦК. Зокрема, в ч. 1 ст. 326 цього кодексу зазначено, що в державній власності є майно, яке належить державі Україна, а в ст. 325 визначаються суб’єкти права приватної власності. До кола цих суб’єктів належать і профспілки зі своїм майном.

На наш погляд, повинно стати аксіомою, що майно, яке відносилося до державної власності за часів СРСР, залишалося в державній власності України, а майно, яке перебувало у власності профспілок, є їх власністю й не може вважатися державним. Право приватної власності є непорушним (ст. 41 Конституції України). Це повинні розуміти перш за все ті, хто хоче позбавити такого права профспілки, неправомірно обмеживши його через проект згаданого закону шляхом грубого порушення ст. 4 та ст. 12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Таким чином, непорушність права власності на майно профспілок слід розглядати як загальні не лише конституційні, а й цивілістичні засади, яких повинні дотримуватися всі, хто причетний до здійснення законотворчої діяльності.

Ще раз про справу № 48/340

Повертаючись до вищезгаданої справи № 48/340, Велика Палата Верховного Суду розглядала її тому, що 18 лютого 2019 року по ній було відкрите провадження у з’язку з розглядом заяви Всеукраїнського громадського благодійного фонду «Батьківська турбота» щодо постанови Вищого господарського суду України від 24 липня 2014 р. стосовно цієї справи. Заступник прокурора м. Києва ще в серпні 2011 р. в інтересах держави, в особі ФДМУ, звернувся до Господарського суду м. Києва з позовом до приватного Акціонерного товариства лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» (як відповідача), Всеукраїнського громадського благодійного фонду «Батьківська турбота», Благодійної організації «Центр реабілітації дезадаптованих дітей, підлітків та молоді «Ковчег» визнати право власності держави в особі зазначеного Фонду на відповідне їх нерухоме майно та витребувати його у власність держави. Слід звернути увагу на той факт, що спірне майно було відсутнє на обліку в реєстрі державного майна. Господарський суд м. Києва своїм рішенням від 19 вересня 2011 р. позов задовольнив повністю, а Київський апеляційний господарський суд у постанові від 1 квітня 2014 р. зазначене рішення Господарського суду м. Києва скасував і прийняв нове рішення, яким у позові відмовив повністю. В свою чергу Вищий господарський суд України постановою від 24 липня 2014 р. постанову Київського апеляційного суду у цій справі скасував, а рішення Господарського суду м. Києва залишив у силі.

Проаналізувавши матеріали позову, рішення судів і, зокрема, Європейського Суду з прав людини від 2 липня 2019 р. (суть цього рішення буде викладена нижче) по цій справі та керуючись вимогами статей 320, 325 Господарського процесуального кодексу України, 2 липня 2019 р. Велика Палата Верховного Суду України постановила: 1) заяву Всеукраїнського громадського благодійного фонду «Батьківська турбота» про перегляд судових рішень у справі № 48/340 задовольнити; 2) рішення Господарського суду м. Києва від 19 вересня 2011 р., постанову Київського апеляційного суду від 1 квітня 2014 р. та постанову Вищого господарського суду від 24 липня 2014 р. у справі № 48/340 скасувати; 3) ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову заступника прокурора. Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Слід вважати, що крім тих висновків, які були вже попередньо сформульовані нами на основі аналізу відповідних положень Конституції та законів України, а також судової практики стосовно права власності Федерації профспілок України, цю постанову Великої Палати Верховного Суду від 2 липня 2019 р. слід вважати своєрідною, остаточною правовою крапкою в цій справі, а це значить, що при вирішенні подібних питань щодо майна профспілок необхідно керуватися саме нею.

Практика ЄСПЛ

Важливим напрямом міжнародної діяльності України у сфері правозастосовної діяльності є її співробітництво з європейськими структурами. Однією з важливих європейських міжнародних інституцій, зокрема, Ради Європи, є Європейський Суд з прав людини, створений 21 січня 1959 р. Він покликаний здійснювати контроль за дотриманням прав і основоположних свобод людини та громадянина. Юрисдикція цього суду поширюється на всіх держав-членів Ради Європи, які ратифікували Європейську конвенцію про захист прав людини і основних свобод, яка була підписана ще 4 листопада 1950 р. і набула чинності 3 вересня 1953 р. Ця Конвенція передбачала і відповідний механізм захисту прав людини. Україна ратифікувала зазначену Конвенцію Законом України від 17 липня 1997 р. Таким чином, згідно зі ст. 9 Конституції України, як і всі інші ратифіковані договори, зазначена конвенція стала частиною нашого національного законодавства. А відповідно до ст. 55 Конституції України кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатись за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна. Реалізуючи це право, 23 січня 2015 р. до Європейського суду з прав людини на підставі ст. 34 зазначеної Конвенції із заявою проти України (№ 5876/15) звернувся вже згаданий нами вище Всеукраїнський громадський благодійний фонд «Батьківська турбота» зі скаргою щодо втручання в його майнові права, які зводилися до того, що суди України визнали недійсними його права власності на майно (частину санаторію, розташованого в м. Києві). В ст. 1 Першого протоколу до Конвенції зазначено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. В рішенні по цій справі Європейський суд вказав на відсутність в Україні єдиного підходу на національному рівні щодо визначення статусу майна колишніх профспілок та наявні в цій справі невідповідності судової практики. Крім того, ЄСПЛ наголосив на тому, що майно санаторію становило «власність» заявника в розумінні ст. 1 Першого Протоколу до Конвенції.

Після розгляду скарги в Європейському Суді, яким було встановлено порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні зазначеної справи судами, як уже зазначалося попередньо, Великою Палатою Верховного Суду (відповідно до ч. 6 ст. 321 Господарського процесуального кодексу України) і було прийнято 2 липня 2019 р. рішення, про яке йшлося вище.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини відіграв відповідну роль у справі захисту прав власності на профспілкове майно, яке знаходилося і знаходиться нині на законних підставах у власності Всеукраїн ського громадського благодійного фонду «Батьківська турбота». Доцільно звернути увагу на те, що відповідно до п. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику ЄСПЛ як джерело права України.

Роль МОП у розв’язанні цих проблем

Слід відзначити роль у захисті справ профспілок, яку відіграє й Міжнародна організація праці. В її Конвенції № 87 «Про свободу асоціації та захист права на організацію», в ст. 3 записано, що державна влада утримується від будь-якого втручання, здатного обмежувати це право або перешкоджати його законному здійсненню. Україна задекларувала в своїй Конституції право громадян на участь у професійних спілках з метою захисту своїх трудових і соціально-економічних прав та інтересів (ст. 36). А в ст. 64 Основного Закону зазначено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією. Проте дії державних органів України стосовно ФПУ як юридичної особи суб’єкта приватного права, яка представляє інтереси членів профспілок, їх захист трудових і соціально-економічних прав і гарантій (ст. 8 статуту ФПУ) та її майна, протирічать цій Конвенції, а також зазначеному конституційному праву громадян.

Загальний висновок

Висновок, який, на наш погляд, можна зробити зі змісту викладеного матеріалу, зводиться до наступного. Запропоноване доповнення до ст. 2 Розділу VI Прикінцевих положень Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15 вересня 1999 р. про те, що майно профспілок, їх об’єднань колишнього Союзу РСР і УРСР, розташованих на території України, та яке станом на 24 серпня 1991 р. перебувало у їх віданні, володінні та/або, є державним майном, а порядок відчуження, передача в користування майна визначається Кабінетом Міністрів України за поданням Фонду державного майна, не відповідає Конституції та законам України, міжнародно­правовим актам, рішенню Європейського Суду від 9 січня 2019 р. та Постанові Великої Палати Верховного Суду від 2 липня 2019 р. А будь-які зміни до законодавства України стосовно майна профспілок у майбутньому повинні бути спрямовані, насамперед, на подальше забезпечення їх прав та гарантій діяльності.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Про «неправосудне судове рішення» і не лише…

Закінчення. Початок

Євген СТРЕЛЬЦОВ, доктор юридичних наук,
доктор теології, професор, член-кореспондент НАПрНУ, завідувач кафедри
кримінального права
НУ «Одеська юридична академія»,
заслужений діяч науки і техніки України

Зміст та тягар (обов’язок) доказування

Основною складовою суб’єктивної сторони є вина, якою, як закріплено в ст. 23 КК, визнається психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої Кримінальним кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності. Тому взагалі «безвинні» діяння особи (без встановленої вини) «не можуть» визнаватися злочином. Саме винна відповідальність у кримінальному законодавстві є конституційним принципом, і необхідність її встановлення спеціально закріплена в Конституції України (ч. 1 ст. 62) та кримінальному законодавстві (ч. 2 ст. 2), а в кримінальному процесуальному законодавстві закріплено, що обвинувальний вирок може бути встановлений лише за умов, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена (ст. 327 КПК). Відсутність цього створює умови для так званого об’єктивного вмінення, тобто коли кримінально-правова оцінка діяння конкретної особи здійснюється виключно з «використанням» лише одного елементу складу злочину — об’єктивної сторони, в першу чергу, наслідків, що може призвести до надання відповідному діянню будь-якої кваліфікації, оскільки за зовнішньою характеристикою «багато» злочинів мають практично єдині (схожі) діяння.

Тобто необхідно завжди керуватися «жорстким» правилом: при кваліфікації злочинів остаточне правове рішення повинне визначатися з обов’язковим урахуванням, навіть, якщо бажаєте, з обов’язковим «упором» на ознаки суб’єктивної сторони в цілому та на ознаки вини, кажучи більш предметно, або саме на те, як конкретна людина розуміла й оцінювала свої діяння, і які зусилля вона докладала для їх виконання. І знову саме так вирішують це питання в Німеччині, де чітко закріплено, що обвинувачувана особа ніколи (!) не повинна доводити свою невинуватість. При непереборних сумнівах стосовно доказів винуватості такої особи завжди застосовується принцип «in dubio pro reo» (всі сумніви тлумачаться на користь підозрюваної особи).

Саме ці обставини, пов’язані з оцінкою ознак суб’єктивної сторони, і на це теж необхідно звернути увагу, повинні обов’язково аналізуватися при офіційному оскарженні судового рішення або хоча б на рівні його неофіційного обговорення. Тому, коли чітко встановлено та закріплено, що суддя (судді), виносячи (формулюючи) відповідне судове рішення, свідомо розуміє при цьому, що своїми діяннями він прямо порушує положення відповідного галузевого матеріального та/ або процесуального законодавства і вчиняє саме так, то тим самим він цілком свідомо порушує свої професійні обов’язки і повинен відповідати за кримінальним законодавством.

Такі дії, і це можливо використовувати при доказуванні його вини, завжди вчиняються з метою надання певних переваг відповідній стороні (особі) в судовому процесі. Саме така сукупність обставин, які характеризують діяння в загальному розумінні, а, в першу чергу, суб’єктивну сторону таких діянь відповідного судді (суддів), і є, на мою думку, тією основною ознакою, що дозволяє, так би мовити, однакові «помилкові» рішення в одних випадках розцінювати як «просту» судову помилку, а в інших — як злочин: винесення суддею (суддями) свідомо неправосудного судового рішення.

І саме це потрібно доказувати при спробах (намаганнях) звинуватити суддю (суддів) у винесенні свідомого неправосудного судового рішення, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ст. 375 КК. При цьому, я вважаю, що процесуальні аспекти такого судового рішення, зокрема, до якої з категорій у системі судових інстанцій належить конкретний суд і саме той, в якому суддя прийняв відповідне рішення, чи таке рішення, до його офіційної перевірки, «пройшло» попереднє судове оскарження, чи ні, — це, на мою думку, «паралельні» процеси, які можуть відбуватися одночасно, або окремо, або один за іншим, значення це не має — «кожному своє».

Ще одна важлива думка з цього приводу. Такий обов’язок (тягар) доказування законодавчо покладається на слідчого, прокурора, а також, в установлених КПК випадках, на потерпілого (ст. 92 КПК). Доказування полягає в збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (ч. 2 ст. 91 КПК). Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, перелічені в ч. 1 ст. 91 КПК. Тому, якби суспільна думка на побутовому рівні не відносилася до конкретного судді (суддів), до конкретної судової установи, до судової системи в цілому, для прийняття правового рішення стосовно судді (суддів), його вина у вчиненні відповідного злочину повинна бути офіційно доведена (доказана). Не суддя (судді) повинен доводити свою невинуватість, а особи, на яких офіційно покладений обов’язок це доводити, повинні це робити. Інакше порушується презумпція невинуватості, яка, як відомо, має стале офіційне закріплення у всіх основних міжнародних та національних правових актах.

Так, є зрозумілим, що чим вище, образно кажучи, «спритність» такого суб’єкта, тим менше ймовірності, що всі обставини «лежать на поверхні», а саме тим складніше довести злочинний характер діяння. Тому процес доказування не завжди простий. Скоріше, він може бути не просто складним, а дуже складним, і навіть у чомусь і нездійсненним, але умови притягнення до найбільш жорстокого виду юридичної відповідальності — кримінальної — від самого початку не повинні вважатися «легкими». Складність полягає не лише в досягненні кінцевого результату, а й у процесі здійснення такої професійної діяльності. Здатність доказувати вину конкретної особи у вчиненні злочину — це, так би мовити, певні професійні та особисті показники рівня і тієї особи, яка здійснює (намагається здійснити) доказування вини конкретного суб’єкта. Згадайте, чому ми захоплюємося Шерлоком Холмсом, Еркюлем Пуаро, комісаром Мегре та іншими видатними сищиками? Не лише тому, що вони розкривали найзаплутаніші злочини завдяки тому, що «просто» знаходили підозрюваного, а саме тому, що «бездоганно» доводили його вину у вчиненні злочинних діянь, незважаючи на те, що до самого кінця, доки його вина не була повністю доведена, ніколи, підкреслюю, ніколи підозрюваний не давав правдивих свідчень. А коли, так би мовити, «особисті» можливості доказування «обмежені», коли основною метою розслідування стає отримання «щирого каяття», а воно зовсім не завжди виходить, то саме тоді й виникає, на мою думку, «бажання» перекласти цю, образно кажучи, складну «функцію» доказування на особу, яка підозрюється у вчиненні злочину.

Підкреслю, таке «намагання» має ще один, певною мірою «невидимий», але наявний ефект, який є показником рівня фахівців, які працюють у «сфері» доказування. Злочини, які розкриті оперативно-слідчим шляхом, — це один рівень. Злочини, які розкриті за рахунок отримання «щирого каяття», які потім дуже часто «руйнуються», бо особа «просто» від них відмовилася, а більше нема нічого, — інший рівень. При цьому непотрібно думати, що це суто «вітчизняна» проблема. Багато в чому, особливо останнім часом, необхідність саме такого закріплення особливостей, на мою думку, «порочного» процесу доказування пропонується і «з зовні», можливо, з тих же причин.

Як підсумок

У будь-якому разі, якщо намагання повернути довіру суспільства до судової системи, для того, щоб професіоналізм та доброчесність домінували в суддів при прийнятті відповідних судових рішень, є дійсно реальними, то в реалізації цього повинні відігравати свою роль і професійна, і громадська думка — в оцінці багатьох показників, в тому числі і в законності судових рішень. Але це не дає жодних підстав заздалегідь ставити під сумнів будь-яке рішення судді (суддів), «вишукувати» в такому рішенні «особливу» суддівську зацікавленість. Конкретне судове рішення, особливо в кримінальному провадженні, може, умовно кажучи, не задовольняти або потерпілу сторону і сторону обвинувачення (наприклад, у зв’язку з «м’якістю» вироку), або сторону захисту (наприклад, у зв’язку з «жорстокістю» вироку). Причому, «за допомогою» ЗМІ та мережі Інтернет такі «незадовільні» оцінки практично відразу набувають публічного розповсюдження, обговорення, навіть створюють достатнє соціальне «напруження». Тому, щоб апріорі уникати цього, кожне конкретне кримінальне провадження щодо застосування положень ст. 375 КК або положень інших кримінально-правових норм (статей) Кримінального кодексу завжди повинне проводитися таким чином, щоб вина конкретної особи у вчиненні злочину була доказана (чи недоказана), а кримінально-процесуальна процедура проводилася з чітким дотриманням положень кримінального процесуального законодавства, що, до речі, є практичною реалізацією положень презумпції невинуватості. Розуміння та виконання цього не лише стосовно цього злочину, а й у цілому, надасть необхідні підстави побудови в сучасних умовах такої системи кримінального судочинства, системи кримінальної юстиції в цілому, в діяльності яких буде домінувати законність, неупередженість та якість. Без цього багато з проголошених намірів залишаться на рівні проголошених, з усіма відомими наслідками.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.