Думка експерта
Особлива частина кримінального законодавства: визначення та призначення
Закон нічого не вдосконалює, лише подає надію…
Біблія, євр. 7:19
Значні політичні та суспільно-економічні зміни, які відбуваються сьогодні в Україні, об’єктивно потребують відповідних змін у загальній системі законодавства та кожній його галузі. Кримінальне законодавство в таких умовах повинно виконувати ті завдання, які визначаються його предметом і методом. Але це складна річ — домогтися того, що б це законодавство виконувало притаманну саме йому місію. Своїми міркуваннями з цього приводу ділиться доктор юридичних наук, доктор теології, професор, член-кореспондент Національної академії правових наук України, завідувач кафедри кримінального права НУ «Одеська юридична академія», член Робочої групи з питань розвитку кримінального права Комісії з питань правової реформи при Президенті України Євген Львовович СТРЕЛЬЦОВ.
Вступ
Кримінальне законодавство України включає в себе, як відомо, дві основні складові: Загальну та Особливу частини. Загальна частина містить базові правові положення, які тою чи іншою мірою притаманні всім суспільно небезпечним і протиправним діянням, які знаходяться в «сфері» кримінального законодавства. Друга — Особлива частина, містить, не деталізуючи тут спеціально, вичерпний перелік кримінально-правових заборон, в яких «прописані» конкретні суспільно небезпечні протиправні діяння та визначені види, розміри (терміни) покарань й інші заходи, які встановлені за порушення цих заборон. Таким чином, Загальна та Особлива частини створюють єдине кримінальне законодавство України, яке систематизовано в Кримінальному кодексі України (далі — КК), єдиному джерелі законодавства України про кримінальну відповідальність (ч.1 ст. 3). При цьому кожна з цих частин має свої особливості. Основна характеристика Особливої частини полягає в тому, що саме тут визначаються та певною мірою індивідуалізуються об’єкти, які з точки зору законодавця (держави) потребують кримінально-правової охорони. Розуміючи таку важливу особливість цієї частини, українські фахівці, зокрема: Ю. В. Баулін, В. І. Борисов, В. К. Грищук, В. О. Навроцький, Є. Д. Скулиш, М. І. Хавронюк, О. В. Шамара та ін., достатньо детально її досліджують.
Історія становлення
Для початку варто нагадати: кримінально-правові приписи в різному вигляді, які забороняли конкретну людську поведінку під загрозою встановленого покарання, з’явилися практично водночас із появою різних форм державності, коли саме такі формулювання «перебирали» на себе обов’язок достатньо «офіційно» застосовувати різні, інколи дуже жорстокі, заходи за порушення встановлених заборон. Спочатку такі приписи мали різний і поодинокий характер, потім стали певним чином систематизуватися та «об’єднуватися». Саме такі процеси можливо вважати певною «предтечою» появи Особливої частини в її сьогоднішньому розумінні. Потрібно також нагадати, що в ті часи про Загальну частину, як відокремлену частину, взагалі «не згадувалося». Це ще більш «пізніші» процеси. Але розвиток правової думки, еволюція законодавства та практики його застосування надавали таким процесам все більшої реальності. Вважається, що початком виділення Загальної та Особливої частин є поява Французького кримінального кодексу 1810 року та Кримінального укладення Баварії 1813 р., коли представники класичної школи кримінального права цих країн стали спеціально проводити відокремлення загальних та спеціальних положень у цьому законодавстві.
На наших теренах таке розмежування кримінального законодавства почалося в кінці ХІХ століття, коли почало визначатися, що спеціальне виділення Особливої частини необхідне «для з’ясування складу окремих злочинів, умов, при яких ті чи інші діяння повинні вважатися і вважаються кримінальними, а також виділення найбільш доцільних заходів боротьби з ними» (С. В. Познишев). Але не варто думати, що такий поділ, який сьогодні сприймається як «звичний», так одразу й був усіма сприйнятий. Наприклад, у 20-х роках минулого століття багато фахівців вважали, що кодифікація взагалі, в тому числі й така, це, так би мовити, «марна справа», яка «відволікає владу від реальної боротьби зі злочинністю» (М. Ю. Козловській, М. В. Криленко, П. І. Стучка та ін.).
Водночас, якщо звернутися безпосередньо до вітчизняного досвіду, то за роки державності в Україні діяли три та чинний зараз КК, і всі вони, говорячи про історію, мали відокремлені Загальну та Особливу частини. Так, у КК 1922 р. Особливу частину складали вісім глав: Глава I «Державні злочини», Глава II «Посадові (службові) злочини», Глава III «Порушення правил про відокремлення церкви від держави», Глава IV «Злочини господарчі», Глава V «Злочини проти життя, здоров’я, свободи та гідності особи». Глава VI «Майнові злочини». Глава VII «Військові злочини», Глава VIII «Порушення правил, що охороняють народне здоров’я, громадську безпеку й публічний порядок». У КК 1927 р. система Особливої частини виглядала наступним чином: Розділ I «Контрреволюційні злочини», Розділ II «Злочини проти порядку урядування», Розділ III «Урядові (службові) злочини», Розділ IV «Зламання правил відокремлення церкви від держави», Розділ V «Господарські злочини», Розділ VI «Злочини проти життя, здоров’я, волі і гідності особи», Розділ VII «Майнові злочини», Розділ VIII «Ламання правил, що охороняють народне здоров’я, громадську безпеку і публічний порядок», Розділ IX «Військові злочини».
У КК 1960 року Особлива частина виглядала так: Глава І. «Державні злочини», Глава II. «Злочини проти соціалістичної власності», Глава III. «Злочини проти життя, здоров’я волі і гідності особи», Глава IV. «Злочини проти політичних і трудових прав громадян», Глава V. «Злочини проти особистої власності громадян», Глава VI. «Господарські злочини», Глава VII. «Службові злочини», Глава VIII. «Злочини проти правосуддя», Глава IX. «Злочини проти порядку управління», Глава X. «Злочини проти громадської безпеки, громадського порядку та народного здоров’я», Глава XI. «Військові злочини».
Як бачимо, навіть первісне порівняння дає змогу виділити два важливих положення. Одне, більше кримінально-правове, друге — більше політико-правове. Перше підкреслює, що в основі побудови кримінально-правової системи Особливої частини на всьому розвитку української державності знаходиться родовий об’єкт кримінально-правової охорони. В той же час, політико-правовий аспект багато в чому «напряму» пов’язаний із кримінально-правовою політикою, а саме виділяючи родовий об’єкт як системоутворюючий критерій, формально залишається, а зміст суспільних відносин, які, на думку законодавця (держави), потребують кримінально-правової охорони, змінюють свій зміст. Навіть у тих розділах/главах, які, умовно кажучи, «зберігають» постійну назву в цих кодексах, їх внутрішній зміст відрізняється.
Зарубіжний досвід
У зарубіжному кримінальному законодавстві і є, і немає єдиного загальновизнаного визначення такої або схожої частини кримінального законодавства. Наприклад, у КК Болгарії — це «Особлива частина», у КК Польщі — «Частина Особлива», у КК Нідерландів — це «Книга друга», у КК Штату Нью-Йорк — це «Конкретні посягання» та ін. Крім того, потрібно наголосити, що в загальному плані така складова кримінального законодавства в зарубіжному законодавстві в основному представлена двома видами — кодифікованим та некодифікованим. Перший із них, як правило, є основним й представлений одним формальним джерелом — Кримінальним кодексом або подібним йому систематизованим кримінальним законом, який існує в тій чи іншій державі. Другий — носить, як правило, допоміжний (субсидіарний) характер і представлений множинністю інших формальних джерел, безпосередньо пов’язаних із встановленням суспільно небезпечних діянь та їх караністю. Це можуть бути: спеціальні (так звані додаткові) кримінальні закони, кодифіковані та некодифіковані закони іншої галузевої спрямованості, підзаконні акти, а в окремих державах, як відомо, й судові прецеденти. Є тут й певні винятки. Мова про ті держави, які в силу різних причин взагалі не мають кодифікованого на рівні окремої галузі кримінального законодавства (наприклад, Великобританія), або в яких за наявності кодифікованого варіанту пріоритет має некодифікована форма, наприклад, релігійна (канонічна) підсистема Особливої частини кримінального законодавства (скажімо, в Пакистані). Також є різні «схеми» побудови Особливої частини. Наприклад, є так звана двочленна система, яка складається з глав та статей (наприклад, КК Австрії), є тричленна система — складається з розділів, глав та статей (наприклад, КК Болгарії), є чотиричленна система — складається з книг, розділів, глав та статей (наприклад, КК Франції). У нашому чинному Кримінальному кодексі двочленна система: розділи та статті.
Якщо коротко звернутися до змістовного наповнення Особливої частини, у всіх її проявах, то тут теж є поєднуючі та різні підходи до побудови. Наприклад, у більшості держав в Особливій частині, як правило, існують групи (розділи, глави), які передбачають відповідальність за суспільно небезпечні діяння проти особи, власності, держави, громадської безпеки, проти правосуддя тощо. В той же час інші групи таких діянь багато в чому визначаються «індивідуальними» напрямками реалізації кримінально-правової політики в кожній державі тобто напрямами криміналізації/декриміналізації, зміст діянь, які підпадають під такі процеси, та ін. Наприклад, у КК ФРН та Австрії виділяють окрему групу злочинів проти суспільної довіри або групи злочинів проти іноземних держав і зовнішніх відносин (В. Коняхін, М. Проніна). Тобто й тут існує «зв’язок» між кримінально-правовою політикою та змістом норм/статей і системою Особливої частини.
Сучасне визначення
Особливої частини Починаючи цей підрозділ і, в той же час, продовжуючи викладення матеріалу попереднього підрозділу, потрібно звернути увагу на одне важливе «об’єднуюче» положення. В своєму традиційному вигляді протягом всього існування Особливої частини, в своєму традиційному вигляді вона має свій формалізований (зовнішній) конкретний вираз саме завдяки правовим нормам у своєму класичному розумінні. Тому додатково не розвиваючи перманентну дискусію стосовно співвідношення понять: кримінально-правова норма, стаття кримінального закону, кримінальний закон, закон про кримінальну відповідальність тощо, будемо «звичайно» вважати, що кримінально-правові норми виступають первісними елементами, які входять у статті, а вже останні, в свою чергу, й утворюють структуру КК. Кримінально-правова норма в своєму традиційному розумінні включає в себе диспозицію та санкцію. Варто сказати, що кількість кримінально-правових норм і кількість статей у КК із відомих причин не збігається, але за своїми змістовними характеристиками вони є єдиними й виступають як би продовженням одна одної. При цьому саме норми/статті Особливої частини КК «безпосередньо» спрямовані на охорону найбільш важливих суспільних відносин; реалізують принцип законності, оскільки суспільна небезпека, протиправність і караність суспільно небезпечного діяння визначається нормами, в першу чергу передбаченими в Особливій частині КК, а аналогія закону неприпустима (ч. 4 ст. 2); дають підстави застосовувати кримінальний закон і кваліфікувати суспільно небезпечні діяння, забезпечуючи при цьому необхідну диференціацію кримінальної відповідальності та індивідуалізацію кримінального покарання.
Звичайно, не потрібно обмежувати зміст Особливої частини лише нормами-заборонами. До неї входять й інші норми, зокрема норми-визначення, заохочувальні норми та ін. Наприклад, у нормах-визначеннях (їх ще називають нормами-дефініціями) розкриваються (тлумачаться) законодавцем відповідні поняття, інтерпретуються окремі кримінально-правові категорії тощо (наприклад, поняття військового злочину у ст. 401 КК). Звичайно, норми-визначення, заохочувальні норми не відображають суті Особливої частини, оскільки вони обумовлені не охоронною, а, так званою регулятивною функцією кримінального законодавства. Але коли ці норми входять у структуру Особливої частини, то вони, «поруч» з нормами-заборонами, яких, безумовно, більшість в Особливій частині, надають цьому законодавству так звані додаткові можливості у вирішенні загальних цілей кримінально-правової політики. Зверніть увагу — знову про кримінально-правову політику.
Декілька слів про системність Особливої частини чинного КК, яка має ХХ розділів у своїй лінійній структурі (В. В. Сташис). В основі цієї системи, критерієм, який її створює, знаходиться родовий об’єкт кримінально-правової охорони. Подальша диференціація всередині кожного розділу переважно відбувається із врахуванням видового об’єкту. Й саме на ці критерії — об’єкт кримінального правової охорони та його види, потрібно звертати спеціальну увагу при внесенні до Особливої частини будь-яких змін (корективів).
Якщо характеризувати Особливу частину з науково-навчальної позиції, то поруч із дослідженням суто кримінального законодавства звертається увага на теоретичну обґрунтованість змісту та системи її норм/ статей, історію розвитку кримінального права/законодавства; порівняльний аналіз вітчизняного, міжнародного й зарубіжного законодавства; аналіз судової практики тощо. Постійно звертається увага на необхідність певної послідовності в розміщенні розділів у залежності від характеру суспільної небезпеки кримінальних правопорушень — від більш небезпечних до порівняно менш небезпечних посягань; а всередині кожного розділу — в залежності від ступеня суспільної небезпеки кримінальних правопорушень. Безумовно, обговорення цих проблем є достатньо жвавим, оскільки розробка відповідних систем Особливої частини та її розділів (глав) має не лише теоретичний, а й практичний характер, бо, наприклад, визначає (повинно визначати) розміри та види санкцій. Отже, все, що наголошено вище, тою чи іншою мірою підтверджує традиційне уявлення про спільність та «самостійність» Загальної та Особливої частин, але їх «сумісне життя» відбувається в межах однієї галузі — кримінального законодавства.
У той же час є й певні особливості стосовно їх «самостійності», на що слід звернути спеціальну увагу. Якщо говорити про таку якість стосовно Особливої частини, то варто підкреслити, що саме «завдяки» нормам/статтям цієї частини відбувається, (забезпечується) реалізація кримінально-правової політики держави, більш широких соціальних програм, спрямованих на забезпечення безпеки осіб, суспільства, держави, безумовно, при розумному визначенні сутності взагалі та ролі в цьому положень Особливої частини кримінального законодавства. (Стрельцов Є. Л. Що проголошують кримінальні кодекси: свої цілі, свої завдання або взагалі «нічого»: деякі авторські висновки. Юридичний вісник України, № 3—4, 22 січня—4 лютого; № 5, 5—11 лютого 2021 р.).
Таким чином, Особлива частина КК представляє собою сукупність норм, розташованих у певному порядку, які встановлюють вичерпне коло діянь, визнаних кримінальними правопорушеннями, й конкретні покарання, обмежувальні та інші заходи кримінально-правового характеру, а також розкривають зміст окремих кримінально-правових приписів або передбачають спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності тощо. Розвиток системи Особливої частини кримінального законодавства, її соціально-правове «життя» це процес, викликаний: зміною суспільних відносин (політичних, економічних, духовних); станом і рівнем кримінально-протиправних діянь у державі, що виражається: в криміналізації відповідних діянь або декриміналізації інших, у змінах, пов’язаних із процесами пеналізації або депеналізації, введенню інших законодавчих обставин для можливості прийняття необхідних рішень, реалізуючи державні наміри реагування на відповідні діяння.
Дещо про основні положення державного реагування
Почати цей підрозділ потрібно з необхідності спеціального виділення важливого положення, згідно з яким охоронна функція кримінального законодавства проявляється, на мою думку, в першу чергу завдяки нормам / статтям Особливої частини КК. Так, для всебічної організації охорони суспільних відносин важливу роль відіграють концептуальні положення, що містяться в Загальній частині КК, зокрема регламентація підстав відповідальності, порядок та умови застосування покарання, інших заходів кримінально-правового характеру, звільнення від них тощо, але без встановлення конкретної кримінально-правової заборони здійснення відповідних діянь, які мають суспільну небезпечність, положення Загальної частини можливо вважати достатньо абстрактними, бо вони не можуть бути застосовані без наявності порушень встановленої конкретної заборони. Тому наявність кримінально-правових норм/статей Особливої частини створює як реальні передумови, так і реальні можливості для вжиття всіх необхідних положень кримінального законодавства.
Але проблеми, які виникають у правовій базі для здійснення вказаних заходів, досить часто «сором’язливо» називають «прогалинами в праві», виділяючи при цьому дві основні їх групи. Одна з них містить, так би мовити, суто «професійні» прогалини, пов’язані з тими обставинами й характеристиками, які «безпосередньо» торкаються визначення положень кримінального законодавства. В той же час, ще одна група таких обставин пов’язана вже із суто політико-правовим визначенням діяння (діянь), яке потребує своєї заборони під страхом покарання. Причому, і на це варто звернути увагу, не завжди просто, особливо одразу, встановити до якої з цих груп відноситься та чи інша так звана прогалина. Одна з існуючих спроб пояснити це проявляється в тому, що, на мою думку, встановлюється не стільки змістовне, скільки, певною мірою, механічний «обсяг» такої прогалини, коли їх ділять на повну та часткову. Повна прогалина — це коли важливі суспільні відносини «взагалі» не охороняються кримінальним законодавством. Часткова прогалина вважається такою, за якої відповідні суспільні відносини, які потребують кримінально-правової охорони, мають її, але не повною мірою. Звичайно, кожен із видів правових прогалин може мати своє більш відокремлене встановлення, але принципово диференціювати їх на групи «походження» досить складно. В будь-якому разі, як на мою думку, кожна з цих прогалин може мати і політико-правові, і «професійно-правові», і «сукупність» таких обставин. Важливе тут інше: завжди повинна існувати необхідність обов’язкового встановлення причин відповідної кримінально-правової прогалини. Розуміючи це, зосередимося детальніше на так званих «політико-правових» прогалинах. Наприклад, згідно із загально існуючою доктриною, ми вже цілком освоїли впровадження основ ринкової моделі економіки, що дає змогу «сміливо» будувати капіталістичну державу, яку відомі соціологи та політологи «з обережності» визначають «трохи» по-іншому, наприклад, держава загального добробуту або держава загального благоденства (англ. Welfare state; нім. Sozialstaat ). Але все не так просто. По-перше, існують різні моделі «ринкової економіки», що породжує існування неоднакових моделей державного устрою. По-друге, і на це практично взагалі не звертається увага, в східній Європі вже виділяються свої, досить «своєрідні» форми капіталізму. Це, зокрема, державний ринковий капіталізм; клановий ринковий капіталізм, який часто ототожнюють з олігархічним капіталізмом і в цілому відносять до одного з видів «периферійного» капіталізму тощо. Варто звернути увагу, що загальна специфіка розвитку держав цього регіону дозволяє вже обґрунтовувати ще одну, а можливо й основну, форму їх державного устрою, а саме — так званий «залежний» ринковий капіталізм, в якому центральним механізмом координації виступає соціальна ієрархія структури відносин з приводу розподілу в суспільстві влади, власності, доходів, престижу та інших цінностей у межах, які «рекомендуються» транснаціональними корпораціями та/або міжнародними фінансовими структурами (С. П. Глінкіна).
Розуміння цих загальних положень дає змогу (повинно дати змогу) для більш точної, предметної оцінки тих заходів, які взагалі повинна здійснювати держава, в тому числі і в напрямку свого реагування на суспільно небезпечні діяння. Ці заходи, які сьогодні існують у цьому напрямку, потребують своєї «ревізії», починаючи від самого початку, тобто з визначення назви, яка, в свою чергу, повинна визначати і загальний зміст такої діяльності. Наприклад, ще існують різні назви таких заходів, які багато в чому відображають їх основний зміст. Це, як відомо: «боротьба», «протидія», «контроль». Але, повторюю, це — не різні назви одного явища, це різні напрямки планування та здійснення відповідних заходів, і якщо вони не лише проголошуються, а й плануються до безпосередньо реалізації або вже реалізуються, то і змістовні, й ідеологічні характеристики потребують обов’язкового їх «спирання» на реальність політичної та соціально-економічної основи державності. Нагадаю, використання поняття «боротьба» передбачає, що суспільно небезпечні діяння, які мають певні показники в державі, не породжуються особливостями цього політичного устрою та / або його економічної моделлю. Вони, як проголошувалося, привнесені з «минулого» і виступають як «родимі плями» відповідного устрою. Якщо це так, то існуюча модель суспільного розвитку може й буде докладати всіх зусиль для їх викорінення, тому це передбачає необхідність саме «боротьби». У той же час, коли такі діяння багато в чому породжені існуючим ладом і тому «боротися» з ними неможливо, держава повинна шукати інші шляхи організації своєї реакції на них. При цьому такою найбільш ефективною реакцію визнається прагнення «утримання» кількості цих діянь на такому рівні, аби наявність не викликала, в першу чергу, громадського протесту з усіма відповідними наслідками. Тому така діяльність, яка знаходить свою реалізацію в більшості розвинутих держав, має «скромну» назву — «контроль».
Засвоєння цього повинно передбачати свою реалізацію в усіх напрямках та рівнях кримінально-правової політики. Так, я знову повертаюся до проблем кримінально-правової політики. Це виглядає природно, бо неможливо, на мою думку, аналізувати кримінальне законодавство у відриві від загальнодержавних заходів реагування на кримінальні правопорушення. При цьому, не торкаючись ще однієї дискусії — стосовно визначення та співвідношення понять «кримінальна політика», «кримінально-правова політика», «політика боротьби зі злочинністю» та ін., визначимо в якості оптимального поняття для аналізу «кримінально-правова політика».
У загальному плані поняття «політика» характеризує собою «мистецтво і вміння» саме державного управління, а кримінально-правова політика, з урахуванням такого загального визначення, саме «мистецтво та вміння» організації державної реакції на суспільно небезпечні діяння. Але, і це потрібно підкреслити, виділення кримінально-правової політики із загального комплексу державної політики, яка здійснюється (розробляється) в конкретному суспільстві, не повинно дозволити повністю «вивести» кримінально-правову політику зі змістовних характеристик загально-держаної політики, які між собою дуже тісно переплетені. Це потрібно враховувати за низкою важливих обставин. По-перше, багато базових загально-державних положень, які визначають політичний устрій, економічну модель, зміст соціальної політики, основні ідеологічні постулати, визначають (повинні визначити), які за змістовними та організаційними характеристиками заходи повинні бути визначеними в якості основних у комплексі загальної та кримінально-правової реакції на наявність суспільно небезпечних діянь.
По-друге, до основних складових кримінально-правової політики, і це теж слід враховувати, відносяться не лише суто «каральні» заходи. Такий комплекс повинен характеризуватися низкою необхідних ознак, зокрема, він має мати: соціальну обумовленість і соціальну спроможність здійснення необхідних заходів; їх стійкість і передбачуваність (причому різнопланову); невідворотність встановленої відповідальності, яка, в той же час, повинна поєднуватися з гуманізмом та економією репресій; пріоритетність прав людини; відповідність міжнародним стандартам; правову легітимність тощо. Необхідною складовою потрібно вважати, на мою думку, наявність раціональних наукових обґрунтувань такої політики. Саме з урахуванням розуміння цих основних положень звернемося до наступних питань.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
