Особливості застосування положень ст. 273 КПК України під час досудового розслідування

Микола БОРТУН, викладач відділу підготовки прокурорів з нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство Національної академії прокуратури України, кандидат юридичних наук

Розбудова в Україні демократичної правової держави відповідно до європейських стандартів пов’язана з приведенням законодавства відповідно до визнаних міжнародних стандартів забезпечення реального додержання принципу верховенства права в діяльності правоохоронних органів та критеріїв допустимості обмеження конституційних прав та свобод громадян. Зокрема, це стосується проведення під час досудового розслідування кримінальних проваджень негласних слідчих (розшукових) дій, покликаних забезпечити ефективний та неупереджений збір доказів у кримінальному провадженні, швидке, повне та якісне розслідування кримінального правопорушення.

Проблеми регулювання негласних слідчих (розшукових) дій

Ефективне та своєчасне проведення негласнних слідчих (розшукових) дій може забезпечити встановлення слідчим або прокурором обставин кримінального правопорушення, які в інший спосіб встановити неможливо, оскільки відповідні особи, не підозрюючи, що є об’єктами спостереження, поводять себе природно, що дає змогу підтвердити факт їх злочинної діяльності. Незважаючи на те, що Кримінальний процесуальний кодекс України 2012 року вже тривалий час визначає в Україні основні положення щодо забезпечення діяльності правоохоронних органів щодо протидії злочинності залишаються неврегульованими ряд питань, пов’язаних з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій, які викликають неоднозначну судову практику та породжують чималу дискусію як з боку науковців, так і практиків.

Серед таких питань слід відмітити і застосування положень ст. 273 КПК України під час досудового розслідування кримінальних проваджень. Відповідно до зазначеної статті КПК України за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби. З цією метою допускається виготовлення та використання спеціально виготовлених речей і документів, створення та використання спеціально утворених підприємств, установ, організацій. Використання заздалегідь ідентифікованих  або несправжніх (імітаційних) засобів з іншою метою забороняється. Виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчих дій оформлюється відповідним протоколом.

Положення даної норми не дають чіткого визначення порядку виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчих дій, оформлення відповідного протоколу і взагалі не визначають процесуального порядку виготовлення та використання ідентифікованих (помічених) засобів, не кажучи вже про використання технічних засобів, що на практиці породжує неоднозначне тлумачення зазначеної норми і прийняття судами в таких випадках необґрунтованих рішень.

Європейські стандарти допустимості обмеження конституційних прав та свобод громадян при скоєнні тяжкого чи особливо тяжкого злочину визначені в рішеннях ЄСПЛ, пов’язаних із забезпеченням дотримання прав та свобод людини, закріплених у статтях 2, 6, 8, 13 конвенції (зокрема, рішення «Делькур проти Бельгії» від 17.01.1970 р., «Клаас та інші проти Німеччини» від 06.09.1978 р., «Тейсера де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 р., «Сейкера проти Португалії» від 06.05.2003 р., «Нарінен проти Фінляндії» від 01.06.2004 р., «Ванян проти Росії» від 15.12.2005 р., «Шеннон проти Сполученого Королівства» від 06.04.2006 р., «Худобін проти Росії» від 26.10.2006 р., «Волохи проти України» від 02.11.2006 р., «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 р., «Михайлюк та Петров проти України» від 15.01.2010 р. тощо). Але й ці судові рішення не дають відповіді та певні питання, які пов’язані з застосуванням ст. 273 КПК України.

Застосування НСРД і судова практика

Як зазначає Д. Сергєєва, за допомогою негласних засобів розслідування в світі розкривається понад 85% тяжких та особливо тяжких злочинів і результати більшості негласних засобів визнаються судами західних країн судовими доказами. Натомість аналіз 5-річної вітчизняної практики застосування НСРД виявив, що лише 5% їх результатів визнаються доказами вітчизняними судами. Причин того, що негласні слідчі (розшукові) дії ще не стали дієвим засобом у протидії злочинності, можна назвати багато, але, на наш погляд, основними є ті, які пов’язані з прогалинами чинного законодавства і серед них яскравим прикладом є застосування ст. 273 КПК України.

Засобами, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, виходячи зі змісту ст. 273 КПК, є: реальні матеріальні об’єкти, що мають індивідуальні ідентифікаційні ознаки (наприклад, серія та номер грошової купюри певного номіналу) або спеціально помічені (тобто на них нанесені певні позначки у зв’язку із проведенням негласної слідчої (розшукової) дії); несправжні (імітаційні) засоби — речі і документи, які спеціально виготовлені для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, що повністю або частково мають ознаки матеріальних об’єктів. Під ідентифікованими (поміченими) засобами слід розуміти об’єкти матеріального світу (речі, предмети, документи), на які при проведенні НСРД заздалегідь було нанесено спеціальну позначку, завдяки якій їх можна відрізняти від подібних. Як правило, під такими засобами у кримінальному провадженні виступають грошові купюри різного номіналу, що можуть бути ідентифікованими або поміченими.

Заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби, як правило, використовуються при проведенні таких НСРД як контрольована та оперативна закупка (п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України); імітування обстановки злочину (п. 4 ч. 1 ст. 271 КПК України); виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 272 КПК України).

Щодо використання несправжніх (імітаційних) засобів

Слід зазначити, що таким чином відповідно до положень ст. 273 КПК України необхідно розглядати використання лише несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчих дій, та виготовлення і використання ідентифікованих (помічених).
Деякі науковці пропонують використовувати в контексті ст. 273 КПК значно ширший перелік засобів, а саме, крім уже перерахованих, ще й засоби маскування — матеріальні знаряддя для зміни зовнішнього вигляду суб’єктів НСРД, їх апаратури, обладнання, приміщень й транспорту, засоби прикриття — письмова та усна дезінформація (в тому числі документи) щодо суб’єктів НСРД, їх дій, апаратури, обладнання приміщень й транспорту тощо.

Із даними пропозиціями можна погодитися, можна дискутувати, але, на наш погляд, значно важливішим є визначення єдиного підходу, щодо порядку процесуального оформлення їх використання, оскільки на практиці існують різні погляди на ці речі, і навіть по кримінальних провадженнях, які були предметом перегляду у Верховному Суді України та Верховному Суді (наприклад, судові рішення у справах 715/1591/17-к, 727/6661/15-к, 759/1092-15-к, № 127/23772/16-к). Якщо відповідно до ч. 2 ст. 273 КПК України визначено, що факт виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів оформлюється відповідним протоколом, який складається із дотриманням вимог статей 104, 106, 252 КПК, то про порядок оформлення ідентифікованих (помічених) засобів у зазначеній нормі не йдеться. Не врегульовано і факт передавання особі імітаційних речей, документів тощо або помічених матеріальних об’єктів для використання їх під час проведення конкретної негласної слідчої дії, у зв’язку з чим практика діє в різнобій і створює значні труднощі у протидії злочинності, оскільки прямо впливає на допустимість доказів.

Наприклад, у справі № 727/6661/15-к суд визнав обґрунтованими дії сторони обвинувачення, які оформили єдиним протоколом про хід і результати проведення НСРД — контроль за вчиненням злочину і процес ідентифікації грошових коштів та їх вручення особі з метою подальшої передачі особі. У справах № 127/23772/16-к та № 715/1591/17-к процес ідентифікації грошових купюр стороною обвинувачення вже здійснювався окремим протоколом огляду та окремим протоколом вручення особі для подальшої передачі особі.

Запрошення понятих: спірність питання

Непоодинокими є випадки, коли під час ідентифікації грошових купюр, які використовуються під час проведення НСРД у вигляді, як правило, контролю за вчиненням злочину, запрошуються поняті. Інститут понятих, передбачений главою 20 КПК України, якою регулюються питання проведення слідчих (розшукових) дій, але враховуючи те, що відповідно до ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії — це різновид слідчих (розшукових) дій й усі питання їх проведення регулюються главою 21 КПК України, де не зазначено інституту понятих, то і їх використання під час підготовки та проведення НСРД є достатньо спірним. У статті 223 КПК України закріплено загальні вимоги, що висуваються до слідчих (розшукових) дій. Положення цієї статті застосовуються при проведенні будь-якої слідчої дії, з урахуванням її особливостей та процесуального порядку, передбаченого окремими нормами кримінального процесуального закону, що безпосередньо врегульовують проведення конкретної слідчої дії і відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, негласні слідчі (розшукові) дії, за своїм характером суттєво відрізняються від інших, що обумовлюється негласністю їх проведення.

Крім того, відповідно до п. 5.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури, МВС, Служби безпеки України […] від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню. І тому здійснювати підготовчі дії щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій у спосіб, визначений главою 20 КПК України, є невірним, оскільки дана глава регулює інші правовідносини.

Секретність протоколів при НСРД і права людини

Крім того, оформлення процесу виготовлення та використання засобів, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у спосіб проведення слідчих (розшукових) дій повинно тягнути за собою наслідки ч. 3 ст. 223 КПК України, а саме те, що слідчий, прокурор повинен вжити заходи для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, а це, в свою чергу, під час проведення НСРД є недопустимим, оскільки відповідно до ст. 246 КПК України відомості про факт і методи проведення НСРД не підлягають розголошенню. У зв’язку з цим достатньо адекватною в умовах неврегульованості відповідних дій нормами КПК України є позиція Апеляційного суду Чернівецької області у зазначеній справі № 727/6661/15-к, де суд визнав надуманими апеляційні доводи обвинуваченого стосовно того, що суду не надано і відсутні в матеріалах кримінального провадження протоколи огляду та вручення відповідній особі технічних та інших засобів спецтехніки, якими фіксувалися негласні слідчі (розшукові) дії та відповідні протоколи вилучення цих технічних засобів після проведення негласних слідчих (розшукових) дій та їх огляду, оскільки вони не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства України. Суд зазначив, що ні чинним КПК України, ні жодним іншим нормативно-правовим актом, який регулює питання проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не передбачено обов’язку складання таких протоколів.

Така позиція є цілком слушною і для інших дій щодо застосування положень ст. 273 КПК України, оскільки в ряді судових рішень суди зобов’язують прокурора або слідчого вчиняти дії в порядку ст. 273 КПК України, які не передбачені КПК України, і пов’язують невиконання таких дій з допустимістю доказів (наприклад, ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у
справі № 759/1092/15к). В цій ухвалі суд прямо вказав як недолік відсутність у матеріалах кримінального провадження додатків до протоколів про результати контролю за вчиненням злочину як протоколів (актів) на підтвердження вручення особі аудіо-, відеозаписувальних спеціальних технічних засобів із зазначених характеристик цих засобів та носіїв інформації для фіксації розмов та дій, що підтвердили би протиправну діяльність особи, так і протоколи (акти) огляду покупця, вручення грошових коштів (походження) коштів та медичних шприців. Тим самим суд фактично вийшов за межі положень ст. 273 КПК України, що, звичайно, потребує відповідного обґрунтування з його боку.

Крім того, в статті 104 КПК України прямо вказано, що тільки у випадках, передбачених КПК України, результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Тому походження таких протоколів, які складаються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій як протокол огляду покупця, протокол вручення грошових коштів, протокол добровільної видачі та інші, не базується на законі.

На наш погляд, у рамках ст. 273 КПК України лише виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчих (розшукових) дій повинно оформлюватися відповідним протоколом, як це передбачено ч. 2 ст. 273 КПК України, які повинні так і називатися — протокол виготовлення або протокол утворення. Щодо ідентифікованих (помічених) засобів, то про їх оформлення та використання слід зазначати в загальному протоколі про хід та результати конкретного виду НСРД. Звичайно, всі інші вимоги та дії слід визнати такими, що не відповідають вимогам чинного КПК України. Закон також не містить нагадування і про розширений перелік засобів для проведення конкретних негласних слідчих (розшукових) дій, а тому вільне тлумачення такої важливої процесуальної дії, особливо з боку суду, є недопустимим, як і запрошення на такі дії понятих.

Висновки

Проаналізована ситуація правового регулювання застосування положень ст. 273 КПК України вимагає від Верховного Суду, який забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом, чіткого роз’яснення щодо застосування даної статті та інших статей КПК України (таких, наприклад, як ст. 257, ч. 3 ст. 253 та інших), оскільки це прямо впливає на діяльність правоохоронних органів у протидії злочинності та породжує корупційні ризики в роботі суддів. А враховуючі те, що негласними слідчими (розшуковими) діями здійснюється фактичне втручання у приватне спілкування особи, рівень державного захисту цих прав повинен бути достатньо високим.

Це пояснюється також і тим, що несправжні (імітаційні) засоби, застосовані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, використовуються у процесі доказування у вигляді первинних засобів чи знарядь вчинення злочину, а особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки і їм у суді доведеться обґрунтовувати законність своїх дій. Тобто підхід у правозастосовній практиці щодо цих питань не може залежати від регіону України і повинен бути однаковий, а сама норма закону доступна в тлумаченні.

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути