П’ять проблем е-декларування, або Що не так з офіційним сайтом НАЗК? | LexInform - Правові новини, юридична практика, коментарі
Connect with us

Lexinform™ - платформа важливої правової інформації.

Для правників усіх спеціалізацій - свіжі новини про найважливіші нормативні акти і законопроекти з погляду їх значущості, показові та прецедентні рішення судів, коментарі до цих рішень, юридичний аналіз правових позицій, зокрема – рішень Верховного Суду.

Правові новини охоплюють події в Україні, а також світові юридичні новини, які справляють вплив на нашу правову дійсність, в тому числі – на розвиток вітчизняного законодавства та правової системи в цілому.

Репортажі та фахові звіти про найцікавіші заходи в царині права дадуть можливість не лишити поза увагою жодної значної події, а календар прийдешніх науково-практичних конференцій, форумів, круглих столів, експертних нарад та інших зібрань, присвячених нагальним юридичним проблемам, - допоможе не пропустити майбутніх заходів.

Тут постійно накопичуються варіанти розв’язання складних правових питань, неординарні юридичні висновки, аналітичні матеріали з практики правозастосування, досудового розв’язання спорів, зокрема арбітражу і медіації.

Автори - досвідчені адвокати, знані фахівці з різних галузей права пропонують власне тлумачення норм права та випробувані практичні прийоми, переможні правові аргументи для судового спору.

Думка експерта

П’ять проблем е-декларування, або Що не так з офіційним сайтом НАЗК?

Опубліковано

on

Володимир ФЛЬОНЦ,
громадська організація «Електронна демократія»

На третьому році роботи електронного реєстру декларацій офіційний статус веб-сайту Національного агентства з питань запобігання корупції висить під питанням, а разом із ним більш ніж два мільйони декларацій, які через нього подавалися.

Проблема перша — офіційний статус веб-сайту

Ми давно звикли до інтернет-сервісів — від онлайн-банкінгу до купівлі квитків. Але між Приват24 та офіційним державним сайтом є величезна різниця, яка полягає в свободі вибору. Ви можете вільно обрати собі банк, водночас більш ніж мільйон чиновників, державних службовців, військових, а тепер і громадських діячів зобов’язані користуватися веб-сайтом НАЗК для подачі декларацій. Тому зі свого боку держава мала б забезпечувати законність, належний сервіс та гарантії безпечного використання системи е-декларування, але з цим є ціла низка проблем, що може звести нанівець усю роботу зі створення реєстру декларацій. Навіть одна з наступних п’яти проблем ставить під загрозу роботу всього реєстру декларацій, а разом — це просто джек-пот.

Офіційний статус — не іграшки, це те, що породжує права й обов’язки, а у випадку з НАЗК ще й кримінальну відповідальність за неподання декларації через офіційний веб-сайт. Стаття 45 Закону України «Про запобігання корупції» вимагає подавати декларації лише на офіційному веб-сайті Національного агентства. Разом із тим закон не визначає, що мається на увазі під терміном «офіційний веб-сайт».

Де знайти офіційний веб-сайт Національного агентства? Можна спробувати запитати в Google. Але це не офіційне джерело. Google дозволяє собі називати Кабінет Міністрів України «Кабінетом монстрів» і взагалі надає будь-яку інформацію лише з довідковою метою.

Законодавство України, зокрема в Законі «Про електронні довірчі послуги», містить таке визначення веб-сайту: «Веб-сайт — сукупність програмних засобів, розміщених за унікальною адресою в обчислювальній мережі, в тому числі в мережі інтернет». Згідно з постановою КМУ №851, центральні органи виконавчої влади мають реєструвати адреси своїх офіційних веб-сайтів у Національному реєстрі електронних інформаційних ресурсів. Наразі офіційний веб-сайт НАЗК у Національному реєстрі електронних інформаційних ресурсів відсутній.

Відповідно до тієї ж постанови, реєстрація доменного імені здійснюється реєстрантом у домені GOV.UA та в разі потреби — у домені .УКР. Легко переконатися, що зараз наявні обидві адреси, як латинкою nazk.gov.ua так і кирилицею назк.укр (друга, схоже, не належить Національному агентству). Як за таких умов декларанту обрати правильну адресу, та чи взагалі існує документ, що визначає офіційну адресу веб-сайту Національного агентства — невідомо. Позиція Національного агентства полягає в тому, що потреба у визначенні «офіційний веб-сайт Національного агентства» просто відсутня. Визначайте, як хочете.

Окремої уваги варте розміщення веб-сайту реєстру декларацій на окремому від «офіційного» доменному імені, що теж варто вважати порушенням закону, оскільки передбачено існування тільки одного офіційного веб-сайту, а вже наведене визначення веб-сайту в законодавстві передбачає наявність однієї унікальної адреси (доменного імені). Тому згідно із законодавством субдомени одного домену слід розглядати як окремі веб-сайти. Так, наприклад, веб-сайт Мінкультури — http://mincult.kmu.gov.ua — і є окремим веб-сайтом відносно батьківського домену, порталу Кабінету Міністрів України https://www.kmu.gov.ua.

Проблема друга — (не) належний захист

Коли ви вводите адресу веб-сайту в браузері, однією з перших операцій іде отримання на підставі символьної адреси (наприклад, google.com) її числового представлення, також відомої як IP-адреси. Якщо числова адреса буде визначена неправильно, вас буде підключено не до того серверу, а ваші дані будуть відправлені неналежній стороні. На цьому побудовано багато хакерських атак.

Домен nazk.gov.ua від моменту створення налаштований так, що його обслуговують три сервера імен, два з яких — це безкоштовні сервіси, з якими в Національного агентства немає ніяких договірних зобов’язань. Відтак, вони можуть надати будь-яку цифрову адресу і в результаті відправити вашу декларацію на будьякий сервер, що не належить НАЗК.

Веб-сайт nazk.gov.ua теж вразливий, він розроблений на основі відкритої системи керуванням сайту Drupal, який відомий за історією з веб-сайтом Міненерго, котрий було зламано в квітні 2018 року завдяки вразливості, виявленій у березні цього ж року. При цьому легко переконатися, що код веб-сайту nazk.gov.ua не оновлювався з жовтня 2016 року. Це можна зробити простим порівнянням версії файлу drupal.js із публічним репозиторієм проекту Drupal.

Це означає, що в найгарячішу пору подання декларацій у березні 2018 року вебсайт, який Національне агентство називає офіційним, був і залишається вразливим. Крім того, навіть поверховий аналіз коду сайту показує, що він використовує код та ресурси з зовнішніх джерел, що містяться поза межами України. Це дозволяє дистанційно внести будь-які зміни в кінцевий зміст веб-сайту, який бачить користувач. Наприклад, змінити поведінку кнопки «Подати декларацію». Національне агентство заявляє, що має атестат відповідності комплексної системи захисту інформації на реєстр декларацій. На наш запит, чи покриває цей атестат веб-сайт nazk.gov.ua, Національне агентство відповідати відмовилося, посилаючись на те, що це службова інформація.

Проблема третя — форма декларації

Згідно зі статтею 45 Закону України «Про запобігання корупції», декларант має подавати декларацію за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством. На наш запит на отримання копії форми ми одержали набір скріншотів (знімків екрану), який свідчить про те, що не система декларування створювалася під затверджену форму, а навпаки — форма «підганялася» під уже наявну систему. Ці скріншоти не мають нічого спільного з електронною декларацією, яку ми звикли бачити в публічній частині реєстру. За такою формою неможливо самостійно створити документ хоча б тому, що вимог до декларації як електронного документа в затвердженій формі декларації просто немає. Якість скріншотів подекуди настільки жахлива, що неможливо прочитати текст.

Чи можна вважати належною офіційною формою те, що неможливо прочитати, і чи можна за такою формою заповнити декларацію — кожен може вирішити сам для себе.

Проблема четверта — відсутність вимог

Подаючи декларацію через веб-сайт Національного агентства, декларант змушений використовувати власне обладнання — комп’ютер чи смартфон, підключений до інтернету. В разі, коли веб-сайт не працює (як це було в багатьох декларантів), проблема може бути як на боці Національного агентства, так і через те, що ви використовуєте неналежне обладнання чи програмне забезпечення. Тому вимоги до обладнання, програмного забезпечення та навичок декларанта мали бути офіційно затверджені та доступні публічно. Але вони відсутні. Ба, більше, Національне агентство наполягає на тому, що вони не зобов’язані їх мати.

Таким чином, навіть невдалу спробу подати декларацію за допомогою старої Nokia 1100 слід вважати поважною причиною, що не залежить від декларанта, оскільки вимог використовувати якесь конкретне обладнання чи програмне забезпечення просто немає.

Проблема п’ята — ігнорування проблем

В останні тижні березня система е-декларування постійно збоїла і зависала. Фейсбук-стрічка була заповнена десятками скріншотів непрацюючої системи. На наш запит до Національного агентства про кількість зафіксованих збоїв та вжитих заходів щодо їхнього уникнення ми отримали відповідь, що збоїв у системі не було. Зовсім нуль, жодного. Це лише вказує на те, що ніякий моніторинг просто не ведеться.

Замість висновку

Ключовим питанням роботи будь-якого державного органу є дотримання 19 статті Конституції України, а саме: «Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України». Якщо чиновник або цілий орган робить щось, що не передбачено законом, або а спосіб, який не передбачено Конституцією та законами України, — він порушує закон. Наразі ми маємо веб-сайт, який Національне агентство хоче називати офіційним, але його адресу не вказано в жодному офіційному документі. Веб-сайт, який є потенційно вразливим і використовує код та ресурси з серверів поза межами України, без нормальної форми декларації, з відсутніми вимогами до декларанта та обладнання, необхідного для подачі декларації.

Якщо в перший рік такі проблеми можна було пояснити унікальністю системи та відсутністю досвіду в новоствореного агентства, то на третій рік роботи це більше схоже на продуманий і послідовний план з дискредитації системи електронного декларування. Фактично уже за місяць розпочнеться подача декларацій за 2018 рік, разом із цим почнеться відлік часу, коли декларанти можуть уникнути декларування, справедливо посилаючись на існуючі проблеми.

Подальше ігнорування цих проблем ставить під ризик усі досягнення антикорупційної реформи, серцем якої є реєстр декларацій. І відповідати за це мають конкретні керівники Національного агентства із запобігання корупції.

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

НАБУгейт: чого очікувати далі?

Опубліковано

on

От

Скандал з корупцією в Укроборонпромі став «контрольним пострілом» по неефективності НАБУ. Кардинально змінити ситуацію можна двома шляхами: провести новий конкурс або розформувати НАБУ і САП.

Тиждень тому США в особі свого посла Марі Йованович (яка вимагала звільнення прокурора САП Назара Холодницького) по суті визнали крах антикорупційних проектів в Україні. А остання частина розслідування програми «Наші гроші» з усією очевидністю констатувала інституційний, функціональний і моральний крах головного антикорупційного органу Національного антикорупційного бюро.

Після оприлюднення цих фактів корупції в оборонці в ЗМІ вибухнув справжній НАБУгейт. Основна причина — ефект ошуканих суспільних очікувань. Для багатьох стало дуже болючим і неприємним відкриттям те, що НАБУ виявилося настільки ж корумпованим і політично заангажованим, як і «старі» правоохоронні органи. І головна відповідальність за такий стан речей — на директорі НАБУ А. Ситнику.

Обрану ним стратегію інформаційного захисту не можна назвати вдалою. Після виставленого в YouTube порівняно м’якого відео-ролика ввечері у вівторок була дуже жорстка заява НАБУ, де звинувачення проти бюро були названі «маніпуляціями». Така позиція «відсікла» від Ситника навіть тих, хто був його традиційними союзниками. Мабуть, їм важко було заперечувати очевидне, не втрачаючи при цьому обличчя в очах колег і громадськості. Так, давній політичний партнер НАБУ, народний депутат з групи «Єврооптимісти» Мустафа Найєм обурився: «Це зрада і ніж у спину всім, хто брав участь у створенні НАБУ, захищав їх репутацію». А Юрій Бутусов жорстко розкритикував аргументацію НАБУ проти журналістів: «Це ви мані пулює те, а не Бігус».

Одночасно члени абсолютно лояльної Ради громадського контролю НАБУ публічно звернулися до А. Ситника із закликом негайно відсторонити підозрюваних співробітників відомства й провести по них службове розслідування. Трохи пізніше з аналогічними вимогами виступив і найближчий соратник НАБУ, голова ГО «Центр протидії корупції» Віталій Шабунін. Йдеться насамперед про першого заступника директора бюро Гізо Углаву.

Малоймовірно, що послідовними лобістами НАБУ рухає прагнення до правосуддя і справедливості. Мова, скоріше, про спробу зробити «цапів-відбувайлів» з Углаву та інших «засвічених» у скандалі співробітників НАБУ, а їх звільненням випус тити пару суспільного обурення — і таким шляхом зберегти на посаді Артема Ситника.

Однак заява НАБУ свідчить: свого першого заступника Ситник здавати не збирається. Принаймні, поки що. По-перше, тому, що Углава — права рука директора НАБУ, по-друге, це був би небезпечний прецедент щодо самого глави бюро. У результаті лише близький до Ситника народний депутат з тієї ж групи «Єврооптимісти» Сергій Лещенко підтримав НАБУ.

Свідчень корупції і непрофесіоналізму в НАБУ було чимало й раніше. Просто сьогодні пред’явлені занадто наочні докази. Варто нагадати, що до викриттів програми Бігуса не лише Лещенко, а й Найєм і Шабунін, зі своїм ЦПК, і багато інших «активістів» захищали керівництво бюро від найменшої критики. А Рада громадського контролю сама ж відбирала кадри в НАБУ, згодом всіляко покриваючи всі їх численні «гріхи».

І сьогодні приходить усвідомлення істинної ролі «друзів НАБУ», яка поставила під сумнів спроможність боротьби з корупцією в Ук раїні в цілому. Як зазначає член парламентського комітету з протидії корупції Ігор Луценко, «саме ці громадські активісти фактично створили для НАБУ—САП режим повної безконтрольності, який іменували «незалежністю». Ця безконтрольність і призвела до ситуації, яку маємо. Втрачені роки, витрачені мільярди коштів з нульовим результатом».

У підсумку на даний момент маємо крах НАБУ за трьома основними напрямками: інституційний крах — не може головна антикорупційна інституція бути замішаною в масштабній корупції; функціональний крах — за 4 роки роботи жодного засудженого високопоставленого чиновника. І справа тут перш за все в низькій якості доказової бази НАБУ, особливо в політичних справах; моральний крах — тут після останньої серії «Наших грошей» і пояснювати особливо нічого.

Можливо, незграбно намагаючись зберегти гарну міну при поганій грі, Ситник знову, як і в його конфлікті з Холодницьким, сподівається на допомогу США. Але в американському посольстві зберігають мовчання з приводу скандалу. Тут виникає логічне запитання до Марі Йованович: чому вона зробила гучну заяву по прокурору САП Холодницькому, а заяв з приводу звільнення Ситника, якому пред’явлені значно тяжчі звинувачення, не було?

Але для країни набагато важливіше отримати відповідь на інше питання: що робити далі в ситуації системного краху НАБУ? Напівзаходами тут уже не обійтися, навіть якщо раптом будуть звільнені Гізо Углава й «засвічені» детективи. Явно прогнила вся система. А в розслідуваннях ситуації в Оборонпромі було задіяно багато співробітників бюро. Вони не могли не знати про корупцію своїх колег, — однак мовчали. Напевно, і сам директор НАБУ був, як мінімум, у курсі всього, що відбувається. У тому числі й активності свого першого зама.

Прийшов час для кардинальних кроків. М’який варіант — кардинальне кадрове перезавантаження НАБУ і САП, звільнення Артема Ситника і Назара Холодницького, після чого проведення нового конкурсу. Однак після всіх скандалів навколо НАБУ багато хто налаштований ще рішучіше. Той же Ігор Луценко вважає: «Реорганізувати діяльність НАБУ і САП можна лише одним способом — ліквідувавши ці непотрібні органи зі спрямуванням звільнених коштів на фінансування Державного бюро розслідувань, яке й повинно розслідувати справи, зараз підслідні НАБУ». Але в обох випадках доцільно виписати судовий припис із забороною «активістам-антикорупціонерам» втручатися в роботу чи зв’язки НАБУ—САП, чи ДБР. Бо результат відомий …

Андрій МИСЕЛЮК,
експерт, політолог,
директор Інститутусоціально-політичного проектування «Діалог»

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Новели кримінального законодавства України щодо відповідальності за секс-делікти: окремі проблемні аспекти

Опубліковано

on

Олександр ДУДОРОВ, доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справімені Е. О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк) 

 

Відсутність чітких законодавчих критеріїв для розмежування складів злочинів, передбачених ст. 152 (153) і ст. 154 КК

Реалізація висвітленого вище «широкого» підходу до конструювання об’єктивної сторони складів злочинів «зґвалтування» і «сексуальне насильство», не поєднана, однак, із включенням до ст. 154 КК належних застережень, має своїм наслідком колізійність відповідних норм як потенційне джерело неоднакового застосування КК. Думку про те, що примушування до здійснення акту сексуального характеру залежно від певних обставин може одночасно вказувати і на вчинення зґвалтування або сексуального насильства, засвідчують дві обставини: а) каране за ст. 154 КК примушування до вступу в статевий зв’язок виключає добровільність згоди особи на вчинення щодо неї сексуальної дії; б) акт сексуального характеру, про який йдеться у ст. 154 КК, може бути вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи чи дією сексуального характеру, не пов’язаною із проникненням в тіло іншої особи. Відмінності вбачаються хіба що в моменті закінчення порівнюваних злочинів і в тому, що за ст. 154 КК може нести відповідальність і той, хто не має наміру вчиняти акт сексуального характеру з потерпілою особою.

До слова ст. 154 КК, на відміну від п. «с» ч. 1 ст. 36 Стамбульської конвенції, не містить застереження про те, що злочином визнається примушування до здійснення акту сексуального характеру з третьою особою (треба так розуміти — не з тим, хто здійснює примушування). При цьому у п. 190 Пояснювальної доповіді до Стамбульської конвенції мета згаданої конвенційної норми вбачається в охопленні сценаріїв, коли правопорушник є не особою, яка чинить статевий акт, а тим, хто примушує жертву вступити в статевий контакт із третьою особою. Цікаво, що різновидом сексуального насильства, поняття якого закріплено в п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону України від 7 грудня 2017 р. «Про запобігання та протидію домашньому насильству», визнається примушування до акту сексуального характеру з третьою особою. Відсутність за таких обставин вказівки на третю особу в диспозиції ч. 1 зміненої ст. 154 КК — свідчення непослідовності законодавця в частині імплементації положень Стамбульської конвенції.

Задля подолання продемонстрованої колізійності кримінально-правових заборон мною було сформульовано два правила кваліфікації.

По-перше, «нерезультативне» примушування, вчинене тим, хто мав намір здійснити акт сексуального характеру з потерпілою особою, одночасно утворює і склад закінченого злочину, передбаченого ст. 154 КК, і (залежно від характеру цього акту) склад незакінченого злочину — вочевидь, замаху на зґвалтування або сексуальне насильство. Вчинене в такому випадку з урахуванням спрямованості умислу на вчинення більш тяжкого злочину пропонується кваліфікувати лише за відповідними частинами ст. 15, ст. 152 (153) КК. Виходжу з того, що в аналізованій ситуації відсутня ідеальна сукупність злочинів, бо посягання відбувається на один і той саме безпосередній об’єкт і, зокрема, однорідна шкода заподіюється одному й тому ж потерпілому.

По-друге, примушування до акту сексуального характеру, скоєне тим, хто безпосередньо після цього вчинив такий акт з потерпілою особою («результативне» примушування), має кваліфікуватися лише за ст. 152 (ст. 153) КК. У цьому разі примушування відіграє роль чинника, що забезпечує недобровільність акту сексуального характеру. Пропонована кримінально-правова оцінка враховує доктринальне правило кваліфікації злочинів при конкуренції «частини та цілого» і вироблений судовою практикою підхід щодо підпорядкованого характеру розпусних дій при вчиненні інших статевих злочинів. Мається на увазі те, що розпусні дії з потерпілою особою, вчинені безпосередньо перед зґвалтуванням, сексуальним насильством або статевими зносинами з особою, яка не досягла 16-річного віку, охоплюються відповідними частинами статей 152, 153, 155 КК, оскільки в подібних випадках розбещення неповнолітніх з урахуванням спрямованості умислу винуватого розглядається лише як етап у вчиненні інших статевих злочинів.

Життя покаже, чи сприймуть правозастосувачі викладені рекомендації. Але якщо це станеться, то, на мою думку, вдасться досягнути результату, на який розраховували розробники Стамбульської конвенції: сфера застосування відповідної кримінально-правової заборони буде обмежуватися випадками примушування до акту сексуального характеру з третьою особою, а не з тим, хто здійснює примушування.

Сказане, однак, не стосуватиметься ч. 2 ст. 154 КК, викладеної в редакції Закону від 6 грудня 2017 р., в якій йдеться про примушування особи до здійснення акту сексуального характеру з особою, від якої потерпіла особа матеріально або службово залежна. Таке формулювання дозволяє стверджувати, що склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 154 КК, утворює примушування потерпілої особи до здійснення акту сексуального характеру саме і тільки з винуватим (тим, хто вчиняє кримінально каране примушування). Примушування ж до здійснення акту сексуального характеру з третьою особою з використанням при цьому елементів матеріальної або службової залежності, яке не охоплюється згаданою кримінально-правовою нормою, слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 154 КК. Показана диференціація кримінальної відповідальності, яку слід визнати невиправданою (несправедливою), стала результатом непродуманості відповідного законодавчого формулювання.

Невизначеність ст. 153 КК «Сексуальне насильство» у частині описання злочинної поведінки

Стаття 153 КК у редакції Закону від 6 грудня 2017 р. не оперує позбавленим юридичної визначеності і морально застарілим словосполученням «задоволення статевої пристрасті неприродним способом». Вказівка на «неприродність» виглядала анахронізмом у світлі здобутків сучасної сексології та сексопатології, змушуючи щодо попередньої редакції цієї статті КК робити застереження про те, що кримінальна караність відповідної поведінки визначається не так званою неприродністю способів задоволення статевої пристрасті, можливою гомосексуальною спрямованістю чи аморальністю дій, а їхнім насильницьким характером. Загалом заслуговує на схвальну оцінку і та обставина, що чинна редакція аналізованої кримінально-правової заборони, відображаючи багатоманітність сексуальних практик, відмінних від сексуального проникнення, притаманного складу злочину «зґвалтування», дає можливість охопити найрізноманітніші девіантні форми сексуальної поведінки. Йдеться про дії (акти) сексуального характеру, спрямовані на збудження та (або) задоволення статевої пристрасті винуватої особи, які, за загальним правилом, передбачають її фізичний контакт із тілом іншої (потерпілої) особи, але не означають проникнення в це тіло і приблизний (невичерпний) перелік яких (дій, актів) відображено в коментарях до оновленої редакції ст. 153 КК. Водночас остання не позбавлена деяких вад.

По-перше, вирішальну роль для наявності складу злочину «сексуальне насильство» відіграє не стільки застосування насильства — фізичного або психічного, як на це вказують умовна назва розглядуваної статті КК і недоречно використаний у диспозиції її частини 1 зворот «вчинення … насильницьких дій сексуального характеру…», скільки відсутність добровільної згоди потерпілої особи на вчинення щодо неї сексуальних дій за винятком тих, які означають проникнення в один із трьох природних отворів її тіла. З урахуванням того, що насильницькі дії з добровільною згодою непоєднувані, а насильство — лише один із чинників, які зумовлюють відсутність добровільної згоди потерпілої особи, вказівка на насильницький характер сексуальних дій de lege ferenda потребує виключення з ч. 1 ст. 153 КК. Тим більше, що у п. b) ч. 1 ст. 36 Стамбульської конвенції йдеться про «здійснення, без згоди, інших актів сексуального характеру з особою», звідки випливає, що такі акти не обов’язково можуть мати насильницький характер. Зрозуміло, однак, що показана законодавча хиба може стати предметом докладання адвокатських зусиль.

По-друге, якщо до 11 січня 2019 р. ми вправі були вести мову про зґвалтування чоловіків жінками, то згідно з чинною редакцією ст. 152 КК така кримінально-правова оцінка насильницьких посягань жінок на чоловіків виключається, оскільки у таких випадах не відбувається сексуальне проникнення в тіло потерпілого чоловіка. Йдеться про: сексуальне збудження чоловіка і виникнення стану ерекції його статевого члена під впливом тактильної, слухової, зорової, нюхової або смакової стимуляції з подальшим введенням ерегованого члена у піхву жінки; введення статевого члена чоловіка у піхву жінки шляхом фіксації члена до предмета продовженої форми або шляхом здавлювання члена біля кореня.

Для диспозиції ч. 1 оновленої ст. 152 КК характерна невизначеність із питання, до тіла якої саме особи (потерпілої, ґвалтівника чи обох цих осіб) повинне здійснюватись проникнення для того, щоб вчинене могло кваліфікуватися як зґвалтування. Не містить відповідних застережень і ч. 1 ст. 153 КК. Однак застосування різних способів і методів тлумачення КК, включаючи опрацювання додаткових форм встановлення волі законодавця (зокрема, супровідних матеріалів до законопроекту, згодом ухваленого як Закон від 6 грудня 2017 р.), дозволяє зробити висновок про те, що в ст. 152 КК мається на увазі проникнення в тіло саме і лише потерпілої особи. Подібним чином розмірковує М. Хавронюк, на думку якого основною відмінною ознакою таких злочинів, як зґвалтування та сексуальне насильство, є наявність чи відсутність відповідного проникнення в один з отворів тіла потерпілої особи незалежно від її статі.

Керуючись таким тлумаченням кримінального закону, я пропоную кваліфікувати відповідні дії, вчинювані жінкою за відсутності добровільної згоди потерпілого чоловіка, за ст. 153 КК. Інші дослідники (В. Маркін, Р. Мовчан та ін.), беручи до уваги згадану законодавчу невизначеність і виходячи з того, що проникнення в тіло іншої особи (умовно кажучи, «ґвалтівниці») у випадках зазначених посягань відбувається, висловлюються за інкримінування ст. 154 КК. І наразі складно спрогнозувати, яким чином це питання кваліфікації вирішуватиметься на практиці. У будь-якому разі можна констатувати невиправдану гендерну асиметрію, притаманну оновленому кримінальному закону, оскільки караність сексуального насильства (ст. 153 КК) і, тим більше, примушування до вступу в статевий зв’язок (ст. 154 КК) поступається караності зґвалтування (ст. 152 КК).

 По-третє, незважаючи на загалом виправданість законодавчої вказівки на вчинення будь-яких дій сексуального характеру, формулювання кримінально-правової заборони, присвяченої сексуальному насильству,  виглядає занадто універсальним (щоб не сказати — розпливчастим). Тому висловлена щодо попередньої редакції ст. 153 КК теза про потребу в уточненні кола злочинних дій, охоплюваних цією кримінально-правовою нормою, як видається, продовжує зберігати актуальність і щодо оновленої ст. 153 КК.

Одне з ключових у цьому аспекті питань це те, якій (зовнішній та (або) внутрішній) стороні вчинку людини має бути притаманний сексуальний характер для того, щоб скоєне могло бути кваліфіковане за ст. 153 КК. У п. 190 Пояснювальної доповіді до Стамбульської конвенції роз’яснюється, що термін «сексуального характеру» означає акт, який має сексуальну конотацію; він не поширюється на акти, яким бракує такої конотації або відтінку. Відверто кажучи, навіть з урахуванням з’ясованої етимології слова «конотація» таке роз’яснення допомагає не сильно.

При розв’язанні поставленого питання може стати в нагоді зарубіжний досвід. Так, відповідно до одного з рішень Палати у кримінальних справах Касаційного Суду Франції введення палиці в анус іншої особи не відповідає законодавчому визначенню сексуального проникнення та утворює, швидше за все, катування або акт жорстокості. Водночас в іншому рішенні цього ж суду визнається, що подібні дії можуть розглядатися як сексуальне проникнення, якщо мотив, яким керувався той, хто заподіяв шкоду статевій недоторканності жертви, надав цим діям сексуального характеру.

Беручи на озброєння такий підхід, вважаю, що якщо вчинене за спрямованістю умислу немає підстав розцінювати як посягання на статеву свободу чи статеву недоторканість потерпілої особи, то воно має розглядатися як злочин проти здоров’я або волі особи. Сказане стосується, зокрема, ситуацій, коли: особа з метою задоволення своєї статевої пристрасті: займається самомастурбацією, спостерігаючи за фізичним мордуванням потерпілого, здійснюваним за вказівкою цієї особи, або займається тим саме в присутності оголеної особи, яка перебуває в безпорадному стані; вчиняє дії сексуального характеру без участі потерпілої особи, але за її примусової присутності; завдавши ножем удар в область молочних залоз або геніталій жертви, смокче та облизує її рани, треться об них статевим членом тощо. Оскільки статева свобода (статева недоторканність) потерпілої особи у подібних випадках не страждає, а злочинне посягання спрямоване на здоров’я (волю) іншої людини, інкримінування ст. 153 КК у подібних випадках має виключатися.

Оскільки мова вже зайшла про значення спонукань, якими керується порушник кримінально-правової заборони, мушу визнати, що розміщена в ч. 1 оновленої ст. 152 КК вказівка на сексуальний характер певних дій дозволяє критично поставитися до моєї рекомендації не враховувати мотив при кваліфікації ст. 152 КК. Якщо зґвалтування набуває вигляду гетеросексуального акта, то теза про можливість вчинення цього злочину з автономним щодо сексуального мотиву спонуканням (помста, бажання принизити потерпілу особу, заподіяти їй біль або копіювати поведінку інших учасників групи, хуліганські спонукання, ревнощі, національна, релігійна ненависть чи ворожнеча тощо), мабуть, зберігає свою актуальність. Якщо ж відбувається відмінне від коїтусу проникнення в один із природних отворів тіла потерпілої особи, то ігнорування спрямованості (мети) поведінки винуватого може призвести до помилок у кваліфікації, зокрема, до інкримінування ст. 152 КК у випадку проникнення, позбавленого сексуальної конотації (відтінку).

Автор цих рядків схильний до того, щоб за наявності підстав інкримінувати ст. 153 КК й у випадках, наприклад, так званого небажаного (але не «французького») поцілунку, сексуально забарвленого примушування потерпілої особи до роздягання самої себе, винуватого чи третьої особи, а також надсилання малолітній особі текстових повідомлень, фото- або відео- зображень сексуального змісту.

Щодо останньої з перерахованих ситуацій, вимушений зауважити, що подібні дії, вчинювані з використанням інтернету та інших інформаційно-телекомунікаційних систем стосовно того, кому не виповнилося 14 років (запровадження «віку сексуальної згоди» та його оптимальності — тема окремої розмови), які раніше могли безпроблемно розцінювалися як інтелектуальне розбещення, наразі охоплюються диспозицією ч. 4 ст. 153 КК із вельми суворою санкцією. Зроблений висновок, ґрунтуючись на системному тлумаченні КК, вочевидь, стосується не лише інтелектуального (в тому числі віртуального), а й фізичного розбещення малолітнього. Виходить, що одним із навряд чи очікуваних (запланованих) наслідків запровадження відверто «гумової» конструкції статті КК про відповідальність за сексуальне насильство стало звуження сфери застосування ст. 156 КК «Розбещення неповнолітніх» (остання набуває статусу «резервної» норми) або щонайменше колізійність зазначених приписів КК. Питання, якому варіанту кримінально-правової репресії буде надаватися перевага на практиці, залишається відкритим.

Замість висновку

Незважаючи на критичне ставлення до частини новел КК, запроваджених на підставі Закону від 6 грудня 2017 р., вважаю несвоєчасним ініціювати внесення чергових законодавчих змін, спрямованих на подолання з’ясованих вад (насправді в розділі IV Особливої частини КК є й чимало інших вад). Висловлю припущення, що правозастосовна практика, яка буде поступово накопичуватися в зв’язку з порушеннями оновлених кримінально-правових заборон, присвячених секс-деліктам, дозволить, серед іншого, виявити проблеми КК, не помічені науковцями-коментаторами, спростує (принаймні частково) їхні побоювання, виробить відмінні від доктринальних рекомендацій і, допускаю, більш вдалі орієнтири щодо кваліфікації статевих злочинів. Життя багатше за законодавчі й теоретичні конструкції. Врешті-решт, сформується емпіричний матеріал, критичне осмислення якого буде вкрай потрібним для виваженої і кваліфікованої законотворчості. Зрозуміло й те, що без осучаснення методик розслідування сексуальних злочинів і втілення їх у діяльність слідчих підрозділів Національної поліції України практика кримінального переслідування осіб, які вчиняють такі злочини, залишиться майже незмінною, попри загалом схвальні потуги вітчизняного законодавця і пов’язаний з ними широкий суспільний резонанс.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Торгівля контрабандою йде в онлайн

Опубліковано

on

Костянтин ГАМКРЕЛІДЗЕ, старший партнер юридичної компанії Dega Partners, адвокат

Держава повинна оперативно врегулювати питання торгівлі в інтернеті, аби зупинити швидке зростання ринку незаконного імпорту.

 

Прем’єр-міністр України нещодавно заявив про необхідність боротьби з контрабандою і вказав на найбільш поширені схеми незаконного ввезення товарів в Україну. Серед них — оформлення вантажних автомобілів як порожніх, перетин кордону великою групою осіб («піджаки»), які частинами переносить велику партію товару, підміна документів, що здешевлює реальну вартість товару. Крім того, використовуються «шостий» метод розрахунку митної вартості, який дозволяє приховувати «сірий» імпорт, та офшорні компанії, коли через симуляцію порушень і подальше рішення суду товар, нібито, повертають за кордон.

Згідно зі звітом Єврокомісії у 2017 році митні органи на кордонах ЄС вилучили понад 31 млн контрафактних товарів на 580 млн євро. При цьому внаслідок порушення митних правил та контрабандного імпорту бізнес зазнає збитків. За даними Державної прикордонної служби, Україна щорічно втрачає 4 млрд доларів. «Чорний» та «сірий» імпорт шкодить усім галузям економіки країни. Наприклад, понад 50% автомобільних шин ввозиться в країну нелегально. Частка контрабанди на ринку плоских панельних телевізорів становить 9—10%, холодильників і пральних машин — 10—15%, телефонів, смартфонів і ноутбуків — 15—20%.

За останніми звітами уряду, боротьба з нелегальним ввезенням товарів дає результати: реалізація плану боротьби з контрабандою щодня приносить державному бюджету понад 400 млн грн. Однак залишається проблема продажу незаконних товарів в інтернеті, яку держава повинна оперативно вирішити.

«Сірий» та «чорний» імпорт має конкурентну перевагу у будь-якій галузі економіки. Ця перевага — необґрунтовано низька ціна. Кордон для такого ввезення товарів настільки прозорий, що митні збори, які обов’язково сплачують законослухняні імпортери, ніяк не впливають на собівартість товару. Близько 80% незаконно ввезених в Україну товарів реалізується онлайн. Так ділку легше сховатися за офіційним брендом та уникнути правової відповідальності — при реєстрації сайту не потрібно надавати відомості про його власника.

Покарати порушника неможливо через складність його ідентифікації. Отже, слід впроваджувати нові методи боротьби з продажем контрабанди через інтернет. Найефективніший спосіб — заборона на використання торгової марки офіційного виробника, що дозволить зупинити роботу до 90% онлайн-торговців у досудовому порядку й розчистити майданчик для реалізації продукції офіційних представників.

Держава повинна якомога швидше врегулювати обіг товарів за допомогою механізмів, які не дозволять розростатися ринку незаконного імпорту. В іншому випадку це може стати непереборною перешкодою для зближення України з ЄС, адже країна з мільярдними оборотами контрабанди в Європі не потрібна.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді

 

Підпишись на нашу розсилку.

Юридичні новини 1 раз на день у твоїй поштовій скринці.