Правовий статус добровольця: парадокси реальності та перспективи в майбутньому

Закінчення. Початок у № 14.

Лідія ЖУКОВІНА, головний консультант Головного юридичного управління Апарату Верховної Ради України

Олеся ТУБЕЛЕЦЬ, головний консультант Головного юридичного управління Апарату Верховної Ради України, к.ю.н.

Притягнення до кримінальної відповідальності

Отже, за вчинення аналогічних діянь, що відповідно до актів міжнародного права можуть бути визнані воєнними злочинами, військовослужбовці повинні нести відповідальність за вчинення військових злочинів, а учасники добровольчих формувань — за злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку. Така різниця в об’єкті посягання знайшла належне відображення і в санкціях відповідних норм. Так, за порушення законів та звичаїв війни (стаття 438 КК України) передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 12 років, а кваліфікований склад передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років, або довічне позбавлення волі. Одночасно за вчинення насильства над населенням у районі воєнних дій (стаття 433 КК України) передбачене покарання у виді позбавлення волі від 3 до 8 та від 7 до 10 років залежно від частини статті. За погане поводження з військовополоненими — позбавлення волі на строк до 3 років.

Зважаючи на наведене вище можна зробити висновок, що нинішнє кримінально-правове регулювання у сфері відповідальності за воєнні злочини має ознаки непрямої дискримінації стосовно учасників добровольчих формувань.

Також неможливо не згадати ще одну тему, тісно пов’язану з відповідальністю за воєнні злочини, — це питання давності притягнення до кримінальної відповідальності. Факт, що воєнні злочини не мають строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, є загальновідомим. Це положення випливає зі змісту Конвенції про незастосування строку давності до воєнних злочинів і злочинів проти людства від 26 листопада 1968 року (ратифікована Українською РСР 25.03.1969 р.) та Європейської конвенції про незастосування строків давності до злочинів проти людяності та воєнних злочинів від 25 січня 1974 року (набрала чинності для України 31.10.2008 р.). Так, відповідно до статті 1 Конвенції 1968 року жодні строки давності не застосовуються, серед іншого, до таких злочинів, незалежно від часу їх вчинення, як військові злочини, як вони визначаються в Статуті Нюрнберзького міжнародного військового трибуналу від 8 серпня 1945 року і підтверджуються резолюціями 3 (I) від 13 лютого 1946 року та 95 (I) від 11 грудня 1946 року Генеральної Асамблеї Організації Об’єднаних Націй, а також, зокрема «серйозні порушення», перераховані в Женевських конвенціях про захист жертв війни від 12 серпня 1949 року.

Згідно з положеннями статті 1 Конвенції від 1974 року кожна договірна держава зобов’язується вживати будь-яких необхідних заходів з метою забезпечення незастосування строків давності притягнення до кримінальної відповідальності або виконання вироків у зв’язку з такими правопорушеннями настільки, наскільки вони підлягають покаранню відповідно до її внутрішнього права, зокрема, за:

а) порушення, визначені в статті 50 Женевської конвенції 1949 року про поліпшення долі поранених і хворих у діючих арміях, статті 51 Женевської конвенції 1949 року про поліпшення долі поранених, хворих та осіб, які зазнали корабельної аварії, зі складу збройних сил на морі, статті 130 Женевської конвенції 1949 року про поводження з військовополоненими й статті 147 Женевської конвенції 1949 року про захист цивільного населення під час війни;

b) будь-які аналогічні порушення законів війни, що діють під час набрання чинності Конвенцією, і звичаїв війни, які існують у цей час і які не охоп люються зазначеними вище положеннями Женевських конвенцій, — коли відповідне конкретне порушення має особливо серйозний характер або за фактичними обставинами та умисним характером, або за масштабами передбачуваних наслідків.

Зазначені положення знайшли своє відображення в частині п’ятій статті 49 «Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності» Кримінального кодексу України, відповідно до змісту якої давність не застосовується у разі вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109–114-1, проти миру та безпеки людства, передбачених у статтях 437–439 і частині першій статті 442 цього кодексу. Очевидно, що наведені положення Кримінального кодексу України не узгоджуються з наведеними міжнародними документами в частині змісту поняття «воєнні злочини» в контексті міжнародного права. У Кримінальному кодексі України відповідні норми містяться не лише в статті 438 «Порушення законів та звичаїв війни», а й у статтях 433 «Насильство над населенням у районі воєнних дій», 434 «Погане поводження з військовополоненими». Проте положення частини п’ятої статті 49 Кримінального кодексу України на норми статей 433 та 434 формально не поширюється. Отже, щодо воєнних злочинів, вчинених особами, визначеними в частині другій статті 401 КК України, діятимуть загальні правила давності притягнення до кримінальної відповідальності, визначені нормами КК України. Водночас щодо аналогічних діянь, передбачених статтею 438 КК України, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності не застосовуватиметься відповідно до вимог міжнародних документів.

Таким чином, вітчизняне кримінальне законодавство містить вибірковий підхід до застосування строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення діянь, що відповідають ознакам воєнних злочинів у розумінні норм міжнародного права, що в контексті цієї роботи безпосередньо стосується правового статусу учасників добровольчих формувань в частині визначення підстав притягнення таких осіб до кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни.

Добровольчі формування іноземців

Події на Сході України сприяли виникненню ще одного феномена, який не вкладається в жодні рамки як вітчизняного, так і міжнародного правового регулювання. Цей феномен — це створення іноземцями добровольчих формувань з метою захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України. Серед таких формувань найбільш відомими є Грузинський національний легіон, батальйон імені Джохара Дудаєва, батальйон імені Шейха Мансура, білоруський загін «Погоня» тощо.

На сучасному етапі ми спостерігаємо активний розвиток законодавства щодо проходження військової служби в Україні іноземцями. Так, 6 жовтня 2015 року Верховна Рада України ухвалила Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо проходження військової служби у Збройних Силах України іноземцями та особами без громадянства», яким, серед іншого, передбачена можливість вступу на військову службу іноземцям і особам без громадянства. Крім того, до Верховної Ради внесено проект закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо правового статусу іноземців та осіб без громадянства, які брали участь у захисті територіальної цілісності та недоторканності України) (реєстр. № 3433 від 9 листопада 2015 року), відповідно до змісту якого шляхом внесення змін до статті 4 «Підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України» Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначається нова категорія осіб — іноземці та особи без громадянства, які надавали інструкторську (стрілецьку, тактичну, медичну, радіотехнічну, вибухотехнічну та іншу) допомогу підрозділам Збройних Сил України та правоохоронним органам.

Водночас наведені документи стосуються служби саме в Збройних Силах України та відповідних підрозділах правоохоронних органів і не вирішують питання надання іноземним учасникам добровольчих формувань статусу комбатантів з боку України. На жаль, ми не маємо достатніх даних про такі формування, зокрема, кадровий склад, фінансування тощо, щоб зробити належний аналіз їх правового статусу. Єдиний аспект, на якому ми можемо зупинитися, — це факт здійснення ними своєї діяльність у взаємодії зі Збройними Силами України та відповідними правоохоронними органами, тобто безпосередня участь у воєнних діях. Проте, оскільки учасники таких добровольчих формувань не є громадянами України (згідно з інформацією, що розміщена у відкритих веб-ресурсах), відповідно до положень міжнародних документів вони не можуть вважатися комбатантами. Крім того, за формальними ознаками статус таких осіб в окремих випадках може бути більш схожим зі статусом найманців, ніж комбатантів. Стаття 47 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 8 червня 1977 року встановлює ознаки найманства й зазначає, що найманець не має права на статус комбатанта чи військовополоненого. Крім того, найманство розглядається як один із видів міжнародних злочинів.

Наведені факти набувають особливого значення у зв’язку з тим, що іноземні формування створюються за національною ознакою і політично та ідеологічно не є нейтральними стосовно країни-агресора. Отже, у випадку взяття таких осіб у полон, вони не лише не захищатимуться нормами міжнародного права, а ймовірно будуть мати більші ризики, порівняно з іншими особами в аналогічній ситуації.

Замість висновку

У цій роботі авторами проаналізовано і описано лише найбільш очевидні труднощі, з яким стикаються учасники доб ровольчих формувань і державні органи, та в загальних рисах окреслено проблеми, що можуть виникнути в перспективі. Складність у проведенні даного дослідження полягала також у тому, що у відкритому доступі відсутня достатня інформація про функціонування добровольчих формувань. Більшість нормативних документів, пов’язаних із здійсненням воєнних дій, закриті для публічного доступу. Таким чином, із метою з’ясування реальної ситуації щодо теми, яка висвітлена, доводилося аналізувати розрізнену інформацію, що міститься в засобах масової інформації, відкритих веб-ресурсах, та нормативно-правові акти, які опосередковано стосуються порушеної проблеми.

Вважаємо, що окреслені нами питання потребують більш ґрунтовного та всебічного вивчення. Однак зробити це можливо лише за наявності доступу до всіх ресурсів необхідної інформації.

Підсумовуючи наведене та зважаючи на ситуацію, що склалася, з метою належного визнання внеску добровольчих формувань та їх учасників у захисті незалежності, суверенітету і територіальної цілісності України, варто розробити та ухвалити закон, який би регулював статус усіх перелічених формувань, підстави їх створення, використання зброї, умови взаємодії формувань з офіційними органами та їх залучення до бойових завдань, підстави та умови їх розформування, статус учасників таких формувань та інші питання, що потребують врегулювання.

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути