Думка експерта
Про значення malum prohibition та malum in se у визначенні суспільної небезпеки та протиправності
«Тільки держави мають монопольне право на примус,
тобто право «придушення» злочинності на власній
території та захисту від зовнішньої загрози»
Маргарет Тетчер
Реформи, які відбуваються в українському законодавстві, — це фахова кропітка робота, результатом якої повинні стати якісні нормативні правила поведінки (закони), в тому числі й забороненої поведінки, які встановлює кримінальне законодавство. Але багато в чому саме складність такої роботи не дозволяє завжди мати бездоганне законодавство. Це може відбуватися через низку причин. На окремих важливих змістовних положеннях, які мають бути враховані при розробці нового кримінального законодавства, акцентує увагу в своїй публікації Євген Львович СТРЕЛЬЦОВ, доктор юридичних наук, доктор теології, професор, член-кореспондент Національної академії правових наук України, заслужений діяч науки і техніки України, завідувач кафедри кримінального права НУ «Одеська юридична академія», член робочої групи з питань розвитку кримінального права Комісії з питань правової реформи при Президентові України.
Про «особисте завдання» кримінального права
Спочатку про відому дискусію, яка полягає в намаганні визнати те основне «особисте» завдання кримінального законодавства, яке, умовно кажучи, «надає» йому держава. Це, в свою чергу, потребує встановлення, безумовно, поруч із предметом, того методу та тої функції, які будуть вважатися основними. Встановлюючи це, потрібно, на мою думку, відразу відійти від, так би мовити, крайніх оцінок, які або надають кримінальному законодавству сакральні («потойбічні») можливості, або, з іншого боку, суто спрощені, так би мовити «примітивні» можливості. Але, на мою думку, англійська ідіома «Desperate diseases must have desperate remedies» (тяжкі хвороби повинні лікуватися сильними засобами) образно, але відображає сутність кримінального законодавства як «сильного» соціального засобу «лікування». У цій дискусії існує декілька варіантів визначення вказаного завдання, з яких основними, на мою думку, є два. Згідно з першим основним методом кримінального законодавства є охоронний, а основною функцією — захисна. Згідно з другим — попереджальний є основним методом, а виправлення та ресоціалізація особи — основною функцією. Це, в свою чергу, й визначає його завдання.
Така дискусія існує не лише в нас. Поруч із нею деякі іноземні фахівці, наприклад, взагалі вважають, що в діючій системі кримінальної юстиції основною змістовною та організаційною структурою виступає суд, який діє на основі кримінального процесуального законодавства, яке є основним, а кримінальне законодавство виконує, так би мовити, «супроводжувальну» роль (Стрельцов Є. Яке кримінальне законодавство ми хочемо-бажаємо або мусимо-повинні мати в Україні: точка зору / Євген Стрельцов // Юридичний вісник України. 2019. 27 верес.—3 жовт., 4—10 жовт. С. 10—11, 12—13. Стрельцов Є. У чому полягає основна змістовна характеристика кримінального законодавства — в «ultima ratio» чи в «quid pro quo»: необхідність розуміння / Євген Стрельцов // Юридичний вісник України. 2019. 22 листоп.—5 груд., 6—12 груд. С. 8, 6—7.
Перше питання, певною мірою, — кримінально-правової спрямованості, яке буде поставлене українцям 25 жовтня цього року: «Чи доцільно виглядає встановлення довічного позбавлення волі за корупцію в особливо великих розмірах?», не прояснює вищевказаного становища. Але не заглиблюючись у цю «перманентну» дискусію, зазначу, що необхідність встановлення цього багато в чому дає змогу більш предметно визначити основне завдання кримінального законодавства, а якщо їх декілька, то встановити між ними відповідну «субординацію». На мою думку, така субординація необхідна, бо неможливо, як кажуть, «to kill two birds with one stone» (вбити двох птахів одним каменем), потрібно вибирати. Але ці міркування потребують, хоча б коротко, з’ясувати дві важливі речі. Є й інші дискусії з цього приводу.
З чого починається кримінальне законодавство?
Отже, з чого починається кримінальне законодавство, або з чого починається його «соціальне» життя. На мою думку, з процесів криміналізації, в широкому розумінні цього поняття, яке включає в себе не лише прийняття нового законодавства, а й внесення змін до діючого; дії, пов’язані з процесами пеналізації тощо. Тобто реальне функціонування сфери кримінальної юстиції починається з моменту, коли відповідне діяння (група діянь) криміналізується — «перетворюється» на кримінальне правопорушення, тобто у визначенні діяння, яке стає забороненим під страхом покарання. Виходячи з цього, навпаки, функціонуванн я цього законодавства закінчується, коли відповідне діяння (група діянь) декриміналізується і тим самим виводиться з цієї сфери.
Але будь-яка криміналізація , при всій її соціально – правовій «вимушеності», необхідності, повинна бути не тільки чітко визначеною, але й розумно обмеженою. Чітка визначеність полягає в розумному поєднанні змістовних та зовнішньо-формалізованих ознак такого діяння. А розумність в обмеженні розуміння його можливостей полягає в тому, що кримінальне законодавство завжди має розглядатися як необхідний, але не універсальний, всеперемагаючий засіб. Тому завжди слід враховувати: а чи зможе кримінальне законодавство, по-перше, створювати необхідні правові умови для реальної державної реакції держави на таке діяння, а, по-друге, чи не буде всебічна «ціна» криміналізації перевершувати ту шкоду, яку з її «допомогою» вдалося подолати?
Виходячи з цього, потрібно звернутися до питання: а з чого, умовно, починається криміналізація, які основні ознаки, обставини та інші характеристики повинні знаходитися в основі такого рішення? Є сталі фахові позиції з цього приводу, які залишаються такими поза змін у суспільно-політичному устрої конкретної держави (групи держав). Маю і я такі досить давні напрацювання (див., Е. Л. Стрельцов. Уголовно-правовая борьба с нетрудовыми доходами: Генезис, квалификация, профилактика. В.: Вища шк. Головное изд-во, 1988. 208 с.; Е. Л. Стрельцов. Ответственность за обман заказчиков по уголовному праву. Киев, Головное издательство издательского объединения «Вища школа», 1985. 152 с.). Традиційно до обставин криміналізації відносять: суспільну небезпеку діяння, його розповсюдженість (кількісну та «географічну»), його сталість, неможливість впливати на його динаміку іншими соціальними «інструментами» (відоме «ultima ratio») тощо. Але незважаючи на перелік цих обставин, які, як поодинці, так і в сукупності, впливають на прийняття відповідного рішення про криміналізацію або декриміналізацію, існує обставина, яка, з моєї точки зору, є основною. Це суспільна небезпечність конкретного діяння (групи діянь), яка повинна бути реальною (не віртуальною), нести в собі потенційні (непроголошені) можливості заподіяння реальної (невигаданої) істотної (та більш значної) шкоди найбільш важливим інтересам і цінностям стосовно людини, суспільства й держави, які є природними та/або закріплені відповідними нормами. Встановлення суспільної небезпеки повинно бути внутрішньо притаманним відповідному діянню, а зовнішньо може мати різний вигляд: прямо вказано, визначається в санкції тощо. Це — традиційне бачення, хоча особливо зараз не все так просто виглядає. Тому в наступному підрозділі звернемося до одного дуже важливого питання.
Класовість законодавства
Зрозуміло, що класовість законодавства загалом, у тому числі й класовість кримінального законодавства, потребує, на мою думку, уваги не тільки в межах даної публікації, а й у загальному розумінні цієї проблеми. По-перше, потрібно нагадати, що в кінці минулого століття в постсоціалістичних державах почали відмовлятися від концепції про егалітарну (фр. Égalitarisme від égalité «рівність») структуру соціалістичного суспільства та все частіше стали говорити про певну соціальну «неоднаковість», яка існує в країнах з ринковою економікою, яка є основою, як раніше казали, капіталістичних держав (Giddens A. Aron), а зараз говорять: «держав із високим рівнем масового споживання» (Rostow W.W.). По-друге, термін «класовість» у цій статті використовуватиметься не в плані його традиційного тлумачення марксистською теорією про додану вартість (різниця у вартості праці, яка присвоюється підприємцем у процесі ринкового виробництва), що породжує антагоністичне «міжкастове» відношення між існуючими в суспільстві соціальними групами. Поняття «класовість», як звичне всім відоме поняття, буде розумітися з позиції соціальної диференціації, яка існує у будь-якому суспільстві. З одного боку, у кожному суспільстві об’єктивно виділяються значні групи осіб (класи), які мають схожі соціальні показники, на думку соціолога Макса Вебера, наприклад, за схожим родом занять, приблизно однаковим рівнем доходів, власності тощо. З іншого боку, такі показники, які характеризують кожну групу відокремлено, можуть, за низкою цих та інших подібних ознак, відрізнятися від таких показників в інших соціальних групах, тобто мати певну «нерівність». Це, наприклад, порівняння показників добробуту (рівня прибутку), ставлення до влади, рівня освіти, можливостей споживання та дозвілля тощо, що дозволяє виділяти різні соціальні групи. Причому, на думку зарубіжних дослідників, поруч із виокремленням відомих соціальних груп (є різні критерії такої класифікації) на сучасному етапі соціального розвитку провідним суб’єктом і бенефіціарієм системи саме глобального капіталізму є транснаціональний капіталістичний клас (Sklair L., Robinson W., Harris J. Towards тощо).
При цьому потрібно мати на увазі, що всі значні групи осіб (класи), маючи (реальне чи віртуальне) відношення до процесів функціонування держави, мають (можуть мати) й відповідний вплив на здійснення, зокрема, її правової політики. Безумовно, такий вплив може бути різним — починаючи від участі у виборах в органи влади всіх рівнів, представляючи своїх кандидатів (формально можуть усі) та закінчуючи «перманентною» участю в процесах управління державними структурами всіх видів (фактично можуть не всі). При цьому вже така фактична (безпосередня) участь у поєднанні з можливістю здійснення правової політики має свій вплив на встановлення (закріплення) відносин між соціальними групами (класами), які існують, на здійснення й утримання влади в державі тощо. Така політика багато в чому здійснюється й завдяки законодавству, яке встановлюється в суспільстві та забезпечується примусовою силою тої ж таки держави. Вважається, що взагалі законодавство/право — це один із основних факторів здійснення організаційно-політичної діяльності.
Ці міркування, які не мають класової «спрямованості», в той же час свідчать про те, що правова політика взагалі, її напрями, зміни, зокрема й пов’язані з прийняттям (удосконаленням) законодавства, перебувають (повинні перебувати) під постійним «патронатом» тієї соціальної групи, яка домінує в державі за допомогою низки ознак, які в неї є. Саме розуміючи це, спробуємо показати його реалізацію в кримінальному законодавстві України. Але спочатку про інше.
Реалізація malum in se або malum prohibition
Отже, поняття malum prohibition та malum in se ще з римського права відображають, як вважається, дві основні загальноіснуючі форми протиправності. Не зовсім погоджуючись із тим, що мова про «наявність» саме протиправності, надалі спробую це аргументувати. Водночас хочу звернути детальнішу увагу на ці поняття, які, до речі, в кримінально-правовій сфері практично не згадуються. Коротко (в загальному плані), поняття malum in se (лат. — неправильний, шкідливий або злий за своєю природою) використовується для визначення вчинків, які є шкідливими, згубними, руйнівними, а в нашому випадку — суспільно небезпечними за своєю сутністю, незалежно від того, визнані вони такими, чи ні в законодавчих положеннях. Тому, з моєї точки зору, поняття malum in se характеризує, в першу чергу, саме діяння, його соціальну сутність та «традиційну» небезпечність для суспільства, а не його «зовнішню» протиправність. До вчинків такого роду кримінальне законодавство відносить убивства, крадіжки, зґвалтування та інші діяння, які не тільки реально небезпечні, а й відторгаються суспільною моральністю.
У той же час є правопорушення, в тому числі й кримінальні, які, згідно з malum prohibition (зло, що є таким у силу заборони) визнаються такими не тільки, а можливо, і не стільки у зв’язку зі своєю загально-негативною соціальною сутністю, скільки у зв’язку з тим, що такими їх визнали суто правові положення. По-перше, в цьому випадку, дійсно можливо говорити про те, що цим визнається саме протиправність таких діянь. А, по-друге, і ми це повинні ще раз підкреслити, що не завжди лише «природна», всім зрозуміла, шкідливість діяння може бути приводом для криміналізації. Можливі, як ми бачимо, й інші варіанти. До такого типу, на мою думку, відноситься законодавство, яке передбачає відповідальність за економічні кримінальні правопорушення. Причому вказаний підхід існував практично завжди. Будьякі законодавчі зміни, в першу чергу стосовно господарських кримінальних правопорушень/ злочинів, викликали в юристів, до кола професійних інтересів яких входили ці злочини, багато питань, що потребувало проведення низки спеціальних занять із ними з цього приводу. І для того були підстави. Так, змінюються політичний уклад у державі, модель функціонування економіки, напрями соціальної політики, і на тлі таких змін кримінальний закон, без будь-якого «погодження», нагадую, як інструмент державної політики, змінює, інколи навіть принципово, свою оцінку відповідних діянь. Згадаймо, як ще нещодавно, в умовах планової економіки, покупка (придбання) товарів із метою їх подальшої реалізації для отримання прибутку (доходу) не «просто» розглядалася як злочинна спекуляція. Такі діяння суперечили суспільній моралі й на ментальному рівні сприймалися як соціально негативні. Із часом змінилися основні складові держави й подібні діяння не лише перестали визнаватися протиправними, вони наразі «переведені» до числа найефективніших напрямів здійснення сучасного бізнесу й навіть стають прикладом для наслідування. Тобто, на мою думку, це типовий приклад так званої «штучної» протиправності, коли в основі її встановлення знаходяться такі аргументи, які «просто» випливають з існуючої в певному часі державно-правової політики.
Є ще одна важлива думка саме з цього приводу. Організація планової економіки, яка багато в чому здійснювалася на загальному державному рівні й базувалася на зазделегідь узгоджених напрямах здійснення фінансово-господарської політики, безперечному домінуванні лише державної форми власності, соціально-правове «заперечення» будь-яких приватних комерційних ініціатив приводило до того, що злочини в сфері економіки були, в загальному плані, зрозумілими, що давало можливість чітко прописувати кримінально-правові заборони та «зберігати» в процесі їх розслідування/доказування сталі правові форми здійснення цього. Але принципова зміна моделі функціонування економіки, що відбулася в нашій країні, всіляке «лялькування» приватної власності, заохочення будь-яких форм приватної комерційної ініціативи почали призводити до того, що держава одразу (а, можливо, й пізніше) не змогла «розібратися» в тому, які процеси, що відбувалися в економіці, можливо/потрібно визнати позитивними, а які — негативними? Все це впливає і на якість кримінального закону в цій сфері, стає необхідним «запозичення» зарубіжного законодавства, яке вже більш пристосоване до даної ситуації, і саме це, багато в чому, впливає на визначення кримінальних правопорушень/злочинів у цій сфері, процеси доказування тощо. Тому якщо ми все це тільки починаємо розуміти, то держави з багаторічною розвинутою економікою знають про нього давно, звідки й виходить, що в них є злочини, які ще не «зрозумілі» нам. У будь-якому разі визнання протиправності таких злочинів за формою malum prohibition не потребує кожного разу встановлювати та розкривати внутрішню суспільну небезпеку. Визнане таке діяння протиправним і, так би мовити, — все!
Ці мої роздуми стосуються не лише суто економічних кримінальних правопорушень. Є й інші такі ж, які умовно можна назвати «кон’юнктурними» кримінальними правопорушеннями, в основі визначення яких і знаходиться саме правило malum prohibition. Зараз, на мою думку, в чинному кримінальному законодавстві є багато саме таких кримінальних правопорушень, які не лише не завжди співпадають зі сталими вітчизняними кримінально-правовими догмами, а й узагалі не завжди добре сформульовані в плані законодавчої техніки. Спробую з цього приводу прокоментувати одну групу саме таких правопорушень, тим більше, що для цього є цікавий матеріал.
Кримінальна відповідальність юридичних осіб
Декілька попередніх зауважень. Відомо, що визначення відповідальності юридичних осіб не має свого єдиного загального визначення в законодавстві різних держав, тому тут можна використати універсальне словосполучення «кримінальна відповідальність», яке всім зрозуміле. По-друге, відповідальність таких осіб передбачена не лише за економічні, а й за інші кримінальні правопорушення, що дає змогу подивитися на цю проблему значно ширше. А почати, на мою думку, потрібно з того, що встановлюючи кримінальну відповідальність юридичних осіб, ми, певною мірою, «порушуємо» обов’язкову суттєву ознаку кримінального законодавства: відповідальність повинна бути виключно особистою та винною. Розуміючи це, в той же час враховуємо, що кримінальна відповідальність юридичних осіб все ж існує в багатьох державах хоча не в усіх саме кримінальна, причому в таких, які відносяться до різних правових родин, і це підкреслює, що й у нашій державі кримінальна відповідальність юридичних осіб повинна існувати і в подальшому. Тому ця проблема декілька разів спеціально обговорювалася на засіданнях Робочої групи з питань розвитку кримінального права, з намаганням врахувати при цьому як наші правові традиції, так і зарубіжні новації. Саме у зв’язку з цим я сформулював шість основних питань для обговорення (Див., Є. Л. Стрельцов. Кримінальна відповідальність юридичних осіб: необхідність «суверенного» виваженого рішення. ЮВУ, № 13—15 (1290— 1292), 3—23 квітня 2020 року). Повторю їх у дещо скороченому варіанті. Отже:
1. У зв’язку з тим, що є різні (загалом — три) моделі притягнення юридичної особи до кримінальної відповідальності, яка більше узгоджується з нашою правовою системою?
2. Хто з фізичних осіб наділений так званим правом вважатися представником юридичної особи, бо й тут є різні законодавчі позиції?
3. Наступне запитання пов’язане зі спробою з’ясувати: чому існують законодавчі варіанти не лише «безпосередньої» відповідальності, а й так званої «розширеної» відповідальності юридичних осіб, коли можливість притягнення до кримінальної відповідальності фізичних/юридичних осіб встановлюється не лише за діяння, вчинені в інтересах конкретної юридичної особи, де працює конкретний «фізичний» виконавець таких дій, а й юридичних осіб, котрі мають із цією юридичною особою, наприклад, асоціативні (непрямі) зв’язки? Що лежить в основі встановлення саме такої «розширеної каральної відповідальності»?
4. Яка аргументація лежить в основі встановлення: а) «прямого», б) «опосередкованого», «непрямого» зв’язку між відповідальністю юридичної й фізичної особи (або, навпаки, фізичної і юридичної особи)? Наприклад, чому в одних державах така відповідальність є «прямою», тобто без обов’язкової кримінальної відповідальності фізичної особи не може наступити кримінальна відповідальність юридичної особи, а в інших — відповідальність фізичної особи є «тільки бажаною» при встановленні відповідальності юридичної особи, а в деяких державах відповідальність фізичної особи є зовсім «необов’язковою» при встановленні відповідальності юридичної особи?
5. Що лежить в основі встановлення кримінальних санкцій (заходів кримінально-правового впливу) щодо юридичних осіб? Які цілі виступають основними при цьому: а) «тільки» покарання? б) покарання й попередження? в) «тільки» попередження, чи ще щось? Що домінує при обранні виду такого впливу (і в цьому випадку йдеться про завдання кримінального законодавства)?
6. Питання стосовно положень Особливої частини КК, а саме: що лежить в основі виокремлення певних діянь як злочинних, котрі «здійснюють» юридичні особи в конкретній державі? В якій сфері соціального життя організацію суспільних відносин колективних «суб’єктів» потрібно безпосередньо проводити за допомогою кримінально-правових заходів? Останнє запитання пов’язане з пошуком відповіді на інше запитання: а що безпосередньо лежить в основі визнання їх malum prohibition (протиправними)? Повторю, ці запитання багато разів обговорювалися на засіданні Робочої групи.
Окремо слід підкреслити, що суттєву допомогу в пошуку відповіді на ці запитання надали представники Консультативної місії Європейського Союзу в Україні (КМЄС Україна), які спеціально їх направили зарубіжним експертам. Відповіді на запитання, над якими працювали Франческо Флоріт (Francesco Florit), Мартен Альвінссон (Marten Alvinsson), Томас Фланаган (Thomas Flanagan), Оскар Рей Муноз (Oscar Rey Munoz) і які ми отримали, дуже цікаві. Але, і це необхідно спеціально підкреслити, незважаючи на існуючу єдність щодо притягнення юридичних осіб до кримінальної відповідальності, єдиного підходу в питанні деталізації цієї процедури немає. Наразі кожна держава має свої аргументи щодо такої процедури, на які й зверталася увага в цій фаховій відповіді. Це ще раз підкреслює, що ми дійсно щоразу маємо приймати «суверенні» рішення з цього приводу.
Висновок
Суть цього мого висновку полягає в тому, що зміни, яких сьогодні зазнає кримінальне законодавство, не завжди повністю погоджуються з тими догматичними правилами, які протягом багатьох років домінували в нашому законодавстві (Стрельцов Є. Кримінальне право України: вітчизняні постулати в процедурах міжнародної криміналізації / Євген Стрельцов // Юридичний вісник України. 2018. 4—17 трав. С. 18—19; Є. Л. Стрельцов. Необхідність дотримання кримінально-правових постулатів, або щодо дискусії про встановлення відповідальності за незаконне збагачення. Юридичний вісник України. 2019. № 10 (1235), 8—14 березня). Але як би не складалася ситуація, до таких змін потрібно ставитись як до об’єктивно необхідних, тим більше, що вони напряму пов’язані з нашим входженням у світову спільноту, де існує таке законодавство, а тому такі процеси є обов’язковими. Водночас, і на цьому слід наголосити, такі зміни потрібно проводити раціонально, продумано, й максимально намагаючись виключити сліпе «копіювання» зарубіжного законодавства. Так, є важливі міжнародно-правові акти, положення, які мають бути імплементованими в наше законодавство. Але зверніть увагу, практично в кожному такому акті обов’язково є так зване «застереження», яке спеціально звертає увагу на те, що кожна держава, яка імплементує ці положення в своє законодавство, повинна робити це з урахуванням положень своєї Конституції, традицій власної правової системи, положень інших галузей свого законодавства. Тобто потрібно використовувати загальні положення міжнародно-правових актів, але у формах, максимально узгоджених (наближених) до основних наших вітчизняних правових положень. Це, звісно, складніше, аніж «просто» механічно перенести такі положення у вітчизняне законодавство, але, на мою думку, реальна (не проголошена) користь буде від цього лише у випадках, коли таке «запозичення» матиме продуманий характер.
І ще одна важлива думка. Як би ми не позиціонували законодавство, якими б теоріями не аргументували його встановлення (зміни), воно своїм «походженням», особливо в державах, які переживають складні реформаторські часи, багато в чому напряму «залежить» від принципових суспільно-політичних, економічних та інших значимих процесів (обставин), які є характерними для кожної держави й можуть знаходити свій вираз у змістовних (суспільна небезпека) та формалізовано-зовнішніх (протиправність) ознаках відповідного законодавства.
Джерело: Юридичний вісник України
