Думка експерта
Щодо строків досудового розслідування при об’єднанні «старих» та «нових» кримінальних проваджень, та інших важливих питань
I. Недопустимість досудового розслідування поза межами строку досудового розслідування
Згідно з ч. 1 ст. 219 КПК України «строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або винесення постанови про початок досудового розслідування у порядку, встановленому статтею 615 цього Кодексу, до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності, клопотанням про закриття кримінального провадження або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження».
Відповідно до п.5 ч.1 ст.3 КПК України «досудове розслідування — стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, клопотання про закриття кримінального провадження».
Відповідно до вимог ч.1 ст.116 КПК України «Процесуальні дії мають виконуватися у встановлені цим Кодексом строки», та відповідно до ч.2 ст.113 КПК України: «Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані … в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу».
Закінчення строку досудового розслідування веде до певних наслідків, а саме: згідно з п.10 ч.1 ст.284 КПК України «кримінальне провадження закривається в разі, якщо <…> після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров’я особи. Слідчий, дізнавач, прокурор зобов’язані закрити кримінальне провадження також у разі, коли строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру».
Читайте також: Обчислення строків досудового розслідування. Неупереджений аналіз статей 219 та 294 КПК
II. Застосування ч.8 ст.615 КПК України
«У кримінальних провадженнях, в яких з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань та на дату введення воєнного стану жодній особі не повідомлено про підозру, строк від дати введення воєнного стану до дати його припинення чи скасування не включається до загальних строків, передбачених частиною другою статті 219 цього Кодексу».
Згідно ухвали Апеляційної палати ВАКС від 15.02.2023 у справі № 991/6076/22: «Доводи прокурора про відсутність необхідності продовжувати строки досудового розслідування (первісного) кримінального провадження, оскільки з нього було виділено матеріали стосовно підозрюваних осіб в інше провадження, є не обґрунтованими, так як наявність вказаних обставин не свідчить про не набуття особами статусу підозрюваних саме в (первісному) кримінальному провадженні, та не є підставою для невиконання вимог ст.294 КПК України на підставі ч.8 ст.615 КПК України.
Тобто, якщо матеріали щодо осіб, яким повідомлено про підозру, виділяються з первісного кримінального провадження у інше кримінальне провадження (навіть до введення воєнного стану), це не є підставою для невиконання у первісному кримінальному проваджені вимог ст.294 КПК України на підставі ч.8 ст.615 КПК України, так як виділення матеріалів не свідчить про не набуття особами статусу підозрюваних саме в (первісному) кримінальному провадженні.
Читайте також: Досудове розслідування під час виконання статті 290 КПК України
III. Щодо строків досудового розслідування при об’єднанні «старих» та «нових» кримінальних проваджень
Положення та норми Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017, не регулюють та не визначають, дію норм кримінального процесуального законодавства, яке було чинне до 16.03.2018 року, в багатоепізодних кримінальних провадженнях, частина яких було розпочато до, а частина після 16.03.2018. У пункті 4 § 2 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 зазначено: «Підпункти 11-27, 45 пункту 7 § 1 цього розділу вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін». Тобто, як вказано вище, Закон регулює застосування своїх приписів до кримінальних проваджень внесених до ЄРДР після 16.03.2018, та не встановлює порядок дій, якщо вказані провадження потім об’єднані зі «старим» провадженням, внесеним до ЄРДР до 16.03.2018.
Крім того, зазначений Закон України, чітко встановлює, що не має зворотної дії в часі та застосовується до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.
Відповідно до ч.1 ст.5 КПК України «Процесуальна дія проводиться, а процесуальна рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення».
Згідно ч.6 ст.9 КПК України «у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу».
Відповідно до ст.62 Конституції України «усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь». У відповідності до положень ст. 58 Конституції України «Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи».
Згідно з вимогами ст. 7 КПК України «зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься принцип законності (ст. 9 КПК України)».
Зазначена правова позиція, щодо обов’язковості застосування загальних положень кримінального провадження, у разі неоднозначного регулювання окремих положень КПК України, викладена у Постанові Верховного суду від 31.05.2018 у справі № 761/26927/17: «оскільки ст.394 КПК України не врегульовано питання кримінального провадження у випадку, якщо вироком на підставі угоди порушуються права іншої особи, яка не є учасником цього кримінального провадження, суд, вирішуючи питання захисту порушених прав такої особи, згідно з приписами ч. 6 ст. 9 цього Кодексу повинен звертатися до загальних норм кримінального процесуального закону і застосовувати загальні засади кримінального провадження, закріплені у ч. 1 ст. 7 КПК України».
Тобто, належним суб’єктом продовження строків досудового розслідування після введення в дію положень Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII у багатоепізодних кримінальних провадженнях, частина з яких було розпочато до, а частина після 16.03.2018, є слідчий суддя.
На підтвердження вищезазначеної позиції також свідчить правова колізія, яка виникла з набранням чинності Закону Україні № 2617-VIII, який діє з 01.07.2020. Закон вніс відповідні зміни у КПК України, а саме було по новому викладено 1,2,3 та 4а частини ст.219 КПК України, та 1,2 та 3я частини ст.294 КПК України. У Законі Україні № 2617-VIII, на відміну від Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017, немає таких Прикінцевих Положень, де б було зазначено, що відповідні зміни застосовуються лише до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після 16.03.2018. Навпаки, у Законі Україні 2617-VIII у Прикінцевих та Перехідних Положеннях у ч.5 зазначено: «До приведення у відповідність із цим Законом законодавчі та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону». Тобто обов’язок не застосовувати нову редакцію ст.219 та ст.294 КПК України до «старих» проваджень скасовано взагалі.
Також, слід зазначити, що застосування до об’єднаних «старих» та «нових» кримінальних проваджень старих норм КПК України було б штучним запобіганням судового контролю за кримінальними провадженнями, внесеними до ЄРДР після 16.03.2018. А це було б істотним порушенням вимог КПК через нездійснення судового контролю.
Згідно ч.6 ст. 368 КПК України «Обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду». Згідно з ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»: «Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права».
До аналогічної думки прийшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (постанова від 23.04.2020 у справі № 310/9496/19, провадження 51-728км20), що належним суб’єктом продовження строків досудового розслідування після введення в дію положень Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі – Закон № 2147-VIII) є слідчий суддя незалежно від того, що кримінальні провадження, внесені до ЄРДР після 15.03.2018, були об’єднані з кримінальним провадженням, розпочатим до цієї дати: «Доводи касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування слідчим суддею п. 2 ч. 2 ст. 294 КПК України (в редакції Закону України від 14.10.2014 №1697-VІІ) під час розгляду клопотання слідчого про продовження строку досудового розслідування, поданого в рамках кримінального провадження № 12014080130000328, відомості по якому внесені в ЄРДР 24.01.2014 року, тобто до набрання чинності Закону України від 03 жовтня 2018 № 2147-VІІІ, яким надано право слідчому судді на розгляд клопотань про продовження строку досудового розслідування до шести місяців, та які не мають зворотної дії в часі й застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін, тобто після 15.03.2018, є безпідставними. Як вбачається з матеріалів провадження до клопотання слідчого, погодженого першим заступником прокурора Запорізької області, про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12014080130000328 додано витяг з ЄРДР на 9 аркушах, зі змісту якого видно, що відомості щодо дев`яти кримінальних правопорушень, які розслідуються в рамках одного (об`єднаного) кримінального провадження № 12014080130000328, були внесені до ЄРДР в період з 05.04.2018 до 05.12.2019, тобто після 15.03.2018. Тому доводи скарги щодо виключних повноважень у цьому кримінальному провадженні на продовження строку досудового розслідування керівника регіональної прокуратури або його першого заступника чи заступника, а не слідчого судді, не ґрунтуються на вимогах закону».
Читайте також: Для АПЕЛЯЦІЙНОЇ ПАЛАТИ ВАКС немає нічого неможливого
До такої ж правової позиції прийшли колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 26.05.2021 у справі № 199/4574/20 (провадження 51-768км21), колегія суддів АП ВАКС в ухвалі від 15.02.2023 у справі № 991/6076/22 (провадження № 11-сс/991/57/23), колегія суддів АП ВАКС в ухвалі від 15.03.2023 у справі № 991/1466/22 (провадження № 11-сс/991/204/23), колегія суддів АП ВАКС в ухвалі від 24.04.2023 у справі № 991/6077/22 (провадження № 11-сс/991/201/23), колегія суддів ВАКС в ухвалі від 08.09.2022 у справі № 991/878/22 (провадження 1-кп/991/5/22), слідчий суддя ВАКС в ухвалі від 09.09.2023 у справі № 991/7915/23 (провадження 1-кс/991/7953/23).
Також відмічу, що виконуючи приписи ст. 442 КПК України, Об’єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 31.10.2022 у справі № 753/12578/19 (провадження 51-206кмо22) зробила висновок про те, як саме повинна застосовуватися ст. 294 КПК в об’єднаних провадженнях: «Продовження строків досудового розслідування здійснюється слідчим суддею в межах повноважень, визначених положеннями Законів № 2147-VIII і № 2617-VIII, у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР з 15 березня 2018 і які були об’єднані з кримінальним провадженням, розпочатим до цієї дати».
Є звісно на сьогодні і такі випадки, коли суди приходять до іншої думки. Обґрунтовуючи свою іншу думку, суди частіше всього висловлюють щось як-от в ухвалі від 19.12.2022 у справі № 991/7537/21, яка зокрема мотивована таким: «колегія суддів має стійке переконання, щодо неприпустимості зворотної дії в часі змін до КПК України, внесених Законом № 2147-VIII від 03.10.2017, з огляду на однозначне положення п. 4 параграфа 2 «Прикінцевих положень» цього Закону. Отже, ці зміни не повинні застосовуватися до кримінальних проваджень, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань до 15.03.2018» або як у ухвалі від 19.01.2023 у справі № 991/6004/21, яка зокрема мотивована таким: «на час прийняття рішень прокурором його дії підпадали під поняття «сумлінних дій», оскільки прокурор не знав та не міг знати, що вчиняє дії всупереч положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також статті 58 Конституції України, статей 5, 8, 9 КПК України та приписів Закону № 2147-VIII; на час продовження строку досудового розслідування прокурором не існувало практики вищої судової інстанції, яка б надавала відповідь на питання, який суб’єкт уповноважений на продовження строку досудового розслідування у справі, відомості по якій внесені до набуття чинності Законом № 2147-VIII, об’єднаній з іншими кримінальними провадженнями, відомості в яких внесені після набуття ним чинності».
На мій погляд, «стійке переконання» та поняття «сумлінних дій», до якого входить твердження, що прокурор не знав та не міг знати Конвенцію та КПК України, є дуже слабкими аргументами на користь протилежної думки.
З повагою, Семен Ханін,
адвокат, керуючий партнер юридичної компанії «АМБЕР»,
к.е.н., заслужений юрист України,
член Правління Асоціації адвокатів України
