Справа МН17. Чи є оптимальним обраний механізм розслідування? Частина 1.

Костянтин Задоя,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінального права та кримінології Київського національного університету імені Тараса Шевченка, професор

Нагадаємо, сімнадцятого липня 2014 року поблизу села Грабове Донецької області зазнав катастрофи пасажирський літак Boeing 777 компанії «Malaysia Airlines», що виконував регулярний рейс МН17, загинуло 298 осіб. Для розслідування цієї події Україна, Нідерланди, Австралія, Бельгія та Малайзія утворили спільну слідчу групу (далі — ССГ), яка 28 вересня 2016 року оголосила про те, що рейс MH17 був збитий зенітною ракетою серії 9М38 ЗРК «Бук», яку було запущено з району смт Первомайське Донецької області, що на той час не перебував під контролем української влади внаслідок агресії з боку Російської Федерації. ССГ поки не дійшла висновку стосовно того, як саме слід кваліфікувати збиття рейсу MH17 — як терористичний акт (таку оцінку, зокрема, дала Служба безпеки України), вбивство, воєнний злочин чи злочин проти цивільної авіації (три останні варіанти кваліфікації використовуються як робочі, зокрема, прокуратурою Нідерландів). Усі крапки над «і» в цьому питанні, напевне, зможуть розставити лише допити обвинувачених (підозрюваних).

Щодо юрисдикцій справи

Однак попри певну невизначеність стосовно правової оцінки факту збиття рейсу MH17, можна стверджувати, що кожна з держав, які утворили ССГ, має належні правові підстави здійснювати кримінальну юрисдикцію щодо переслідування злочинців, зокрема:

1) Україна — на підставі передбаченого ч. 1 ст. 6 Кримінального кодексу України (далі — КК) територіального принципу, оскільки збиття літака відбулося над її територією;

2) Малайзія — на підставі принципу прапору повітряного судна та пасивного персонального принципу (стаття 4(1)(с) чи (d) Кримінального кодексу Малайзії або статті 3(1) Закону «Про злочини на повітряному транспорті»), оскільки Малайзія була державою реєстрації збитого літака, а серед загиблих були громадяни цієї держави;

3) Нідерланди (стаття 4(1) (13) Кримінального кодексу Нідерландів або стаття 2(1)(b) Закону «Про міжнародні злочини»), Бельгія (статті 10(5) або 10ter(4) вступної глави Кримінально-процесуального кодексу Бельгії) та Австралія (стаття 115.1 або 268.121(1) Кримінального кодексу Австралії) — на підставі пасивного персонального принципу, оскільки внаслідок катастрофи загинули громадяни кожної з цих держави.

Однак нещодавно держави-учасниці ССГ дійшли політичної домовленості про те, що кримінальне переслідування злочинів, пов’язаних зі збиттям рейсу МН17, будуть здійснювати Нідерланди. У пункті 2 Меморандуму про взаєморозуміння між Урядом Австралії, Урядом Королівства Бельгія, Урядом Малайзії, Урядом Королівства Нідерландів та Урядом України щодо політичної підтримки кримінального переслідування винних у збитті літака рейсу МН17 17 липня 2014 року від 20 вересня 2017 року (далі — Меморандум) підписанти документу підкреслили, що:

а) «кримінальне переслідування винних у [Нідерландах] [їх] уповноваженими органами є найефективнішим механізмом для притягнення до відповідальності згідно з найвищими міжнародними стандартами»;

б) це «відповідатиме заявленій в [Резолюції Ради Безпеки ООН 2166 (2014)] меті притягнення винних до відповідальності».

Напевне, оптимальним механізмом кримінального переслідування осіб, винних у збитті рейсу MH17, могло б стати створення міжнародного кримінального трибуналу ad hoc, однак така можливість була заблокована Російською Федерацією, яка 25 липня 2015 року під час засідання Ради Безпеки ООН наклала вето на проект резолюції, що передбачала затвердження статуту такого трибуналу.

Україна та Нідерланди: механізм співробітництва

Першим кроком у напрямку реалізації домовленості між державами-учасницями ССГ стало підписання 7 липня 2017 року Угоди між Україною та Королівством Нідерландів про міжнародне правове співробітництво стосовно злочинів, пов’язаних зі збиттям літака рейсу МН17 Малайзійських авіаліній від 17 липня 2014 року (далі — Угода, її текст поки що оприлюднений лише на урядовому інтернет-хабі Нідерландів «OfficіёleBekendmakingen.nl»). На разі міжнародний договір ще не ратифікований Верховною Радою України, однак немає сумнівів, що це станеться найближчим часом.

Сфера застосування Угоди очевидна із самої її назви. Прикметно, що формула «злочини, пов’язані зі збиттям літака рейсу МН17» є наскрізною для всього тексту договору. Тобто сторони Угоди уникли правової кваліфікації діянь, у зв’язку із вчиненням яких укладено договір, що виглядає виправданим, адже дозволить уникнути зайвих проблем, якщо та чи інша версія подій, за яких відбулося збиття рейсу МН17, в подальшому не підтвердиться. Загалом Угода передбачає доволі нетривіальний механізм міжнародного співробітництва, що побудований на трьох опорах:

1) передача Україною кримінальних проваджень до Нідерландів за пропозицією останніх (статті 5 та 6);

2) надання Україною міжнародної правової допомоги у формі забезпечення участі підсудного у судовому розгляді, що відбувається в Нідерландах, за допомогою засобів відеоконференції (стаття 8);

3) визнання та виконання Україною вироків, ухвалених судами Нідерландів, в тому числі — вироків, ухвалених in absentia (статті 11—16).

Перша з перерахованих вище форм міжнародного співробітництва prima facie не виглядає революційною, адже, наприклад, і Україна, і Нідерланди є учасницями Європейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах від 15 травня 1972 року (далі — ETS No 73), а глава 45 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) «Кримінальне провадження у порядку перейняття» також створює підстави для подібного варіанту співробітництва. Утім, ретельний аналіз статей 5 та 6 Угоди свідчить, що в даному випадку правовий режим перейняття кримінального провадження відрізняється і від конвенційного, і від передбаченого главою 45 КПК. У пар. 28 Пояснювальної доповіді до ETS No 73 справедливо відмічено, що кримінальне провадження, як правило, передається до держави місця перебування особи, однак не виключена передача провадження й до іншої держави. Проте зі статті 8 ETS No 73 випливає, що коло можливих підстав, які допускають передачу провадження до держави, на території якої не перебуває особа, є доволі обмеженим та може бути виправдане інтересами: 1) встановлення істини (стаття 8(1)(е); 2) соціальної реабілітації особи в разі її засудження (стаття 8(1)(f); 3) особистої участі підсудного у судовому розгляді (стаття 8(1)(d) та (g); 4) невідворотності кримінальної відповідальності (стаття 8(1)(h).

У свою чергу статті 595 та 599 КПК передбачають ще більш стриману модель перейняття (передачі) кримінального провадження, яка обмежується випадками, коли особа (а) перебуває на території України (іноземної держави) й (б) Україною (іноземною державою) відмовлено у видачі цієї особи. Інакше кажучи, на відміну від вже згаданої вище ETS No 73, глава 45 КПК зорієнтована виключно на виконання звичаєвих та конвенційних зобов’язань типу aut dedere aut judicare. Відсутність у кримінальному процесуальному законі застережень щодо можливості перейняття (передачі) кримінального провадження в ситуаціях, коли особа не перебуває на території України (іноземної держави), на підставі міжнародного договору породжує сумніви про узгодженість положень КПК та ETS No 73, але зі статті 542 КПК все ж випливає, що у випадках, передбачених статтею 8(1)(d)-(h) Конвенції, цей договір може бути самостійною правовою підставою для міжнародного співробітництва України та іноземної держави.

Особливості правового режиму передачі кримінального провадження

Ключова особливість правового режиму передачі кримінального провадження, передбаченого Угодою, у порівнянні з режимами, передбаченими главою 45 КПК та ETS No 73, втілена в статті 6(1) Угоди, яка закріплює право (повноваження) Нідерландів пропонувати України звертатися із запитом про передачу кримінального провадження до Нідерландів. Ані кримінальний процесуальний закон України, ані ETS No 73 згадок про жодну подібну «пропозицію» не містять. Утім мета цієї правової конструкції очевидна — вона повинна забезпечити реалізацію політичної домовленості між державами, які беруть участь у роботі ССГ, щодо переслідування в Нідерландах осіб, підозрюваних у вчиненні злочинів, пов’язаних зі збиттям рейсу МН17. Тобто Угода передбачає такий механізм міжнародного співробітництва між Україною та Нідерландами, в рамках якого друга зі сторін буде «імітувати» міжнародний кримінальний суд (трибунал). Повної аналогії з діяльністю міжнародних судових установ у даному випадку, однак, немає, оскільки механізм передачі кримінального провадження в принципі не пристосований до схеми вертикальних правовідносин між міжнародним кримінальним судом (трибуналом) та державою. Саме тому Угода наділяє нідерландську сторону лише правом пропонувати Україні ініціювати передачу кримінального провадження, а не правом вимагати передати провадження (див. для порівняння, наприклад, статтю 9(2) Статуту Міжнародного кримінального трибуналу щодо колишньої Югославії від 25 травня 1993 року).

Отже, в порівнянні зі звичними для права міжнародного співробітництва з кримінально-правових питань варіантами передачі провадження Угода передбачає доповнення цього механізму «надбудовою» у вигляді пропозиції звернутися із запитом про передачу провадження, яка надходить від сторони, що має в підсумку перейняти кримінальне провадження, до сторони, що має передати кримінальне провадження.

Праву Нідерландів, передбаченому статтею 6(1) Угоди, кореспондує зобов’язання України діяти (після одержання пропозиції протилежної сторони) оперативно та відповідно до національного права (стаття 6(2) Угоди). Чинне кримінальне процесуальне законодавство, однак, прямо не унормовує подібну реакцію, що й не дивно з огляду на оригінальність механізму передачі кримінального провадження, передбаченого Угодою. Напевне, спираючись на ч. 6 ст. 9 та ст. 542 КПК правові підстави для такої реакції можна шукати в загальних засадах кримінального провадження (ч. 1 ст. 7 КПК), однак більш надійним варіантом видається доповнення глави 45 КПК відповідними положеннями одночасно із ратифікацією Угоди.

Ще однією особливістю Угоди є відсутність скільки-небудь конкретного переліку підстав для передачі Україною кримінального провадження до Нідерландів. Стаття 5(2) договору містить з цього приводу лише вельми обтічне застереження про те, що передача провадження може ґрунтуватися на підставах, передбачених ETS No 73, з яких найбільш релевантними виглядають підстави, передбачені статтею 8(1)(d) та (e) цього міжнародного договору. У першому з цих положень йдеться про передачу кримінального провадження з огляду на те, що в запитуваній державі у зв’язку з тим самим злочином або у зв’язку з іншими злочини проти підозрюваної особи порушено кримінальне переслідування, а в другому — про випадки, коли передача виправдана інтересами встановлення істини, і, зокрема, тим, що найбільш суттєві докази знаходяться в запитуваній державі. На мій погляд, відсилка до цих положень ETS No 73 виглядає неоднозначною з точки зору їх телеологічного тлумачення.

Стаття 8(1)(е) Конвенції не містить вичерпного переліку обставин, які б свідчили про виправданість передачі кримінального провадження з точки зору інтересів встановлення істини. Однак у Пояснювальній доповіді до Конвенції коло таких обставин окреслено доволі вузько. Зокрема, до їх числа віднесено знаходження доказів вчинення злочину в державі, що переймає провадження, присутність на території цієї держави ключових свідків чи експертів, можливість кращого доступу до документів, що знаходяться на території цієї держави, або необхідність огляду місця вчинення злочину. Вельми сумнівно, що такі обставини справді мають місце в ході розслідування збиття рейсу МН17 та, відповідно, виправдовують перейняття кримінального провадження Нідерландами. Виняток, напевне, може становити лише перебування на території цієї держави певних ключових експертів, але навряд чи існують перешкоди для їх участі в кримінальному провадженні на території України. Що ж стосується підстави передачі кримінального провадження, передбаченої статтею 8(1)(d) ETS No 73, то в Пояснювальній доповіді до Конвенції наголошується, що вона субстантивно пов’язана з підставою, передбаченою статтею 8(1)(е) Конвенції, але стосується «ранніх» стадій провадження. Інакше кажучи, йдеться про ситуації, коли компетентними органами держави ще не зібрано масив доказів, з огляду на який можна було б робити висновки про кращі перспективи здійснення кримінального провадження іншою державою, а наявний лише «голий» факт здійснення кримінального провадження в іноземній юрисдикції.

Сумнівно, що ситуація з розслідуванням збиття рейсу МН17 підпадає під критерій «ранньої» стадії кримінального провадження, зважаючи на масив роботи, вже виконаної ССГ. Таким чином, відсилка в статті 5(2) Угоди до положень ETS No 73 виглядає радше символічною, аніж справді функціональною. Відповідно, передача будь-яких кримінальних проваджень щодо збиття рейсу МН 17 з України до Нідерландів, очевидно, буде ґрунтуватися виключно на зазначеному положенні Угоди. Його обтічність не дає чіткого уявлення про те, які ж обставини, на думку сторін Угоди, виправдовуватимуть таке рішення. Утім видається, що більш-менш конкретну підставу можна відшукати в тексті Меморандуму, який «генетично» пов’язаний з Угодою. Зокрема, йдеться про його положення, в якому сторони визнають кримінальне переслідування винних у Нідерландах найефективнішим механізмом для притягнення до відповідальності згідно з найвищими міжнародними стандартами. Очевидно, це не просто суб’єктивне переконання учасників Меморандуму, адже в неофіційному, але поза тим авторитетному, Рейтингу верховенства права за 2016 рік, складеному організацією «World Justice Project» правова система Нідерландів посідає 5 місце. Для порівняння — у цьому ж рейтингу правові системи Австралії, Бельгії, Малайзії та України посідають, відповідно, 11, 13, 56 та 78 місця. Таким чином, якщо підстави передачі кримінального провадження, передбачені ETS No 73, загалом ґрунтуються на очікуванні більш ефективного здійснення кримінального провадження в іноземній юрисдикції з огляду на конкретні фактори (тобто таке очікування має характер in concreto), то стаття 5(2) Угоди, очевидно, втілює інакший підхід. В її основі лежить очікування більш ефективного здійснення кримінального провадження іноземною державою з огляду на рівень розвитку її правової системи (тобто в даному разі очікування має характер in abstracto).

Таким чином, характерними рисами передбаченого Угодою порядку передачі кримінального провадження є: 1) наявність в однієї зі сторін Угоди повноваження пропонувати іншій стороні розглянути питання про ініціювання передачі кримінального провадження, що робить увесь механізм в цілому несиметричним, а в певному сенсі навіть одностороннім; 2) легітимація рішення щодо передачі кримінального провадження не конкретними обставинами, які свідчили б на користь можливості більш ефективного здійснення кримінального переслідування однією зі сторін Угоди, а переконанням, що це in abstracto забезпечить рівень розвитку правової системи сторони Угоди. У сукупності ці дві риси роблять зазначений порядок доволі неординарним явищем для сучасного права міжнародного співробітництва з кримінально-правових питань.

Забезпечення участі підсудного в судовому розгляді

Друга опора механізму міжнародного співробітництва, передбаченого Угодою, полягає в забезпеченні Україною участі підсудного в судовому розгляді, що відбувається в Нідерландах, за допомогою засобів відеоконференції. Загалом проведення певних процесуальних дій із використанням відеозв’язку не є якісно новою формою міжнародної правової допомоги в кримінальному провадженні. Зокрема, вона згадується в статті 567 КПК та статті 9 Другого додаткового протоколу до Європейської конвенції про взаємну допомогу в кримінальних справах від 8 листопада 2001 року (далі — ETS No 182). Однак перш за все використання засобів відеозв’язку призначене для проведення транскордонних допитів свідків та експертів. Щонайменше саме така ідея закладена в текст статті 9 ETS No 182. Перші сім її частин ретельно описують процедуру допиту з використанням відеоконференції свідків та експертів, а частина восьма — дозволяє сторонам Протоколу на власний розсуд застосовувати вказану процедуру для допиту обвинуваченого (підозрюваного) за наявності його згоди. При цьому стаття 9(9) ETS 182 дозволяє державам-учасницям зробити заяву про те, що «вон[и] не буд[уть] користуватися… можливістю застосовувати положення цієї статті також до проведення допитів за допомогою відеоконференції за участю обвинуваченого або підозрюваного».

Важливо наголосити на тому, що Нідерланди скористалися статтею 9(9) Протоколу стосовно європейської частини своєї території (до речі, аналогічне застереження вони зробили й стосовно статті 10(9) Конвенції про взаємну допомогу в кримінальних справах між державами-членами ЄС від 29 травня 2000 року). Таким чином, положення ETS No 182 за будь-яких умов не могли бути підставою для здійснення тієї форми міжнародної правової допомоги, яку Україна та Нідерланди в підсумку врегулювали в статті 8 Угоди. Понад те складається враження, що національне законодавство Нідерландів взагалі виключає можливість транскордонного допиту обвинуваченого (підозрюваного). По-перше, можливість надання міжнародної правової допомоги в такій формі прямо не згадується в тексті Кримінально-процесуального кодексу Нідерландів. По-друге, з іншого боку стаття 552n Кодексу, яка передбачає більш складний процесуальний порядок для одних форм співробітництва і менш складний — для інших форм, прямо поширює перший із цих порядків на допит свідка та експерта за допомогою засобів відеозв’язку, але обходить мовчанням допит обвинуваченого (підозрюваного). Навряд чи існує раціональне пояснення, чому останній варіант міжнародної правової допомоги передбачає більш слабкі процесуальні гарантії, аніж перший, адже з огляду на процесуальний статус осіб, що допитуються, все мало б бути інакше. Таким чином, досягнення мети, якій підпорядкована стаття 8 Угоди, за будь-яких умов вимагало від України та Нідерландів створення правового фундаменту, на якому могла б ґрунтуватися бажана для держав форма міжнародного співробітництва.

Мета співпраці

Мета, про яку йдеться, полягає в створенні умов для здійснення ефективного кримінального переслідування судами Нідерландів громадян України, що обвинувачуватимуться (підозрюватимуться) у вчиненні злочинів, пов’язаних зі збиттям літака рейсу МН17. Частина друга статті 25 Конституції України забороняє видачу українських громадян іноземним державам. Таким чином, передавши відповідні кримінальні провадження до Нідерландів на їх прохання, Україна в той же час не зможе видати нідерландській стороні громадян України, що обвинувачуватимуться (підозрюватимуться) у вчиненні тих чи інших злочинів. У більшості випадків ці особи навряд чи будуть спроможні (про причини цього див. нижче) чи готові добровільно з’явитися до суду Нідерландів, що робить актуальним запит на специфічний правовий механізм, який міг би за таких обставин збалансувати право особи на справедливий суд та ефективність кримінального переслідування. Очевидно, на думку урядів України та Нідерландів, такий механізм і втілений у статті 8 Угоди. Варто відмітити, що це положення передбачає значно глибший ступінь участі особи в кримінальному провадженні, аніж допит за допомогою відеоконференції, про який іде мова в статті 9(8) ETS No 182 та національному законодавстві Нідерландів та України. Стаття 8 Угоди передбачає такий режим використання засобів відеозв’язку, який повинен забезпечити on-line участь особи у всіх процесуальних діях, що відбуватимуться в рамках провадження, яке здійснюватиме суд Нідерландів. У цьому аспекті Угода передбачає ще один вельми неординарний підхід для сучасного права міжнародного співробітництва з кримінально-правових питань. Утім, слід враховувати, що створення умов для постання громадянами України перед судом Нідерландів за допомогою відеоконференції лише відносно гарантує ефективність кримінального переслідування, адже українська влада не матиме можливості примусового забезпечення участі підсудних в online засіданнях. Зокрема, розділ ІХ КПК допускає можливість застосування певних запобіжних заходів лише в контексті процедури екстрадиції (див. статті 582-586 КПК). У випадку ж вирішення питання про передачу провадження до іноземної держави така можливість відсутня, що й не дивно, адже стаття 599 КПК зорієнтована виключно на випадки, коли особа не перебуває на території України. Відповідно, ефективне виконання Угоди, очевидно, вимагатиме при її ратифікації одночасних змін до кримінального процесуального законодавства України.

Утім, з іншого боку, видається, що в більшості випадків своєрідною «гарантією» участі підсудних у засіданнях суду Нідерландів з використанням відеоконференції буде те, що в Україні до них найімовірніше будуть застосовані запобіжні заходи у зв’язку з кримінальним переслідуванням за обвинуваченням у вчиненні злочинів, не пов’язаних зі збиттям рейсу МН17, зокрема — за обвинуваченням в участі в незаконному збройному формуванні (стаття 260 КК) чи в терористичній організації (стаття 258-3 КК), або ж підсудні у провадженні, які здійснюватиме нідерландський суд, взагалі відбуватимуть в Україні покарання за зазначені вище чи інші злочини.

Ризики для сторін угоди

Не можна не відзначити й те, що застосування статті 8 Угоди буде тягти за собою для сторін Угоди чисельні ризики, обумовлені тим, що й Україна, й Нідерланди є учасницями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі — ЄКПЛ) та, відповідно, мають виконувати зобов’язання, що випливають з неї. ЄКПЛ не виключає можливість постання особи перед судом за допомогою засобів відоконференції in abstracto чи in concreto у випадках, коли йдеться про надання міжнародної правової допомоги. Втім, Європейським судом з прав людини (далі — ЄСПЛ) вироблено низку правових позицій щодо тлумачення статті 6 Конвенції «Право на справедливий суд», які певним чином лімітують держави у використанні засобів відеозв’язку в рамках кримінального провадження. На жаль, існує доволі висока ймовірність, що кримінальне переслідування осіб, які обвинувачуються у вчиненні злочинів, пов’язаних зі збиттям літака рейсу МН17, з використанням статті 8 Угоди може в підсумку виявитися несумісним із гарантіями, передбаченими ЄКПЛ.

По-перше, ЄСПЛ неодноразово відзначав, що хоча застосування відеоконференцій у кримінальному провадженні не суперечить поняттю справедливого та публічного розгляду справи в розумінні статті 6(1) ЄКПЛ, необхідно забезпечити, щоб підсудний міг без технічних перешкод стежити за провадженням, бачити присутніх і чути сказане ними, а також, щоб його могли побачити та почути інша сторона кримінального провадження, суддя та свідки (див., зокрема, рішення у справах «Yevdokimov and others v Russia» (2016 р.), пар. 43; «Sakhnovskiy v. Russia» (2010 р.) [GC], пар. 98; «Marcello Viola v. Italy» (2006 р.), пар. 72—74). Таким чином, застосування статті 8 Угоди у відповідності зі статтею 6 ЄКПЛ вимагатиме забезпечення належної якості відеозв’язку між Україною та Нідерландами. Додатково ускладнює ситуацію необхідність робити це не лише під час однієї процесуальної дії — допиту підсудного, а упродовж всього судового процесу, який, з огляду на складність справи, може виявитись тривалим та складатися з багатьох судових засідань.

(Продовження)

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути