Connect with us

Думка експерта

Суспільна небезпечність діяння — фундаментальна ознака поняття «кримінальне правопорушення»

Сергій ХАРІТОНОВ, доктор юридичних наук, доцент кафедри кримінального права № 2 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

Микола ПАНОВ,
доктор юридичних наук, професор, завідувач кафедри кримінального права № 2 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, заслужений діяч науки і техніки України

Кримінальне законодавство України, як і кожна галузь законодавства, становить собою відносно стабільну кодифіковану систему кримінально правових норм, яка, в той же час, є системою, що достатньо динамічно розвивається, і яка має оптимально відображати мінливі умови життя громадян, суспільства, держави. Серед останніх змін кримінального законодавства України (Кримінального кодексу України (далі — КК)) особливе й надзвичайно важливе значення має Закон № 2617 — VIII від 22 листопада 2018 р., «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набирає чинності з 1 січня 2020 р.

Кримінальне правопорушення

Новели вказаного закону, стосовно кримінального законодавства, полягають у першу чергу в тому, що до змісту Загальної частини КК введено нове поняття — «Кримінальне правопорушення», яке визначається наступним чином: «Кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно-небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом кримінального правопорушення» (ч. 1 ст. 12 КК). Фактично це поняття виконує функції однієї з основоположних категорій кримінального права. Причому законодавець поділяє кримінальні правопорушення на два види: кримінальні проступки і злочини, а останні на: не тяжкі, тяжкі й особливо тяжкі (ст. 12 КК).

Вказані новели умовно можна назвати «малою реформою кримінального законодавства України», оскільки вони тою чи іншою мірою пов’язані з відповідними змінами в більшості інститутів і норм діючого КК. У зв’язку з цим виникає перш за все питання щодо з’ясування змісту поняття «кримінальне правопорушення» і його співвідношення з поняттями «кримінальний проступок» та «злочин».

Співвідношення понять «кримінальне правопорушення» і «кримінальний проступок та злочин»

Виходячи із законодавчого формулювання (ч. 1 ст. 11 КК) зміст вказаного поняття становлять наступні ознаки: 1) кримінальним правопорушенням визначається лише діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом кримінального правопорушення; 2) це діяння є суспільно-небезпечним; 3) воно передбачене чинним КК; 4) вказане діяння є винним. Крім того, як це випливає зі змісту ч. 1 і ч. 2 ст. 1, ст. 12, ст. 50 КК, до змісту поняття «кримінальне правопорушення» слід віднести й ознаку 5) «кримінальна караність діяння» — як його юридичний наслідок. Вказані ознаки є сутнісними, узагальненими, об’єктивними й у сукупності становлять зміст поняття «кримінальне правопорушення» яке відповідно до його дійсного призначення визначає обсяг (коло) суспільно-небезпечних діянь соціально-правової дійсності, що відносяться до класу кримінальних правопорушень. Ці ознаки становлять зміст так званого формально-матеріального поняття «кримінальне правопорушення», в якому відображаються як фактичні та юридичні, так і соціальні властивості кримінального правопору шення як факту реальної дійсності. Причому вказані ознаки властиві і є обов’язковими стосовно всіх видів кримінальних правопорушень — як кримінальних проступків, так і злочинів, в яких кримінальне правопорушення знаходить своє реальне виявлення в об’єктивній дійсності. З викладеного слід зробити висновок, що відсутність хоча б однієї із вказаних ознак цього поняття виключає можливість визнати конкретне діяння в якості кримінального правопорушення, в тому числі в якості кримінального проступку або злочину.

Більшість фахівців-криміналістів (науковців і практикуючих юристів органів системи кримінальної юстиції) дотримуються саме такого погляду. Але останнім часом окремі науковці, на наукових конференціях із проблем розвитку кримінального права України, що відбулися у Львові та Харкові (жовтень 2019 р.), активно пропагують і відстоюють позицію щодо необхідності формулювання в тексті нової редакції КК, що розроб ляється, формального визначення поняття кримінального правопорушення (або злочину), тобто виключення зі змісту цього поняття ознаки «суспільна небезпечність діяння». Цей підхід, безумовно, не може бути залишеним поза увагою фахівців-криміналістів і тому потребує, на наш погляд, поглибленого наукового аналізу.

Суспільно-небезпечне, кримінально-протиправне, винне, кримінально-каране діяння (дія чи бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину, становить собою основний (стрижневий) елемент кримінального правопорушення. Діяння — у формі дії чи бездіяльності — це конкретний акт свідомої вольової поведінки особи, передбаченої КК як кримінальне правопорушення. Звідси думки, погляди, побажання, наміри особи, якими б негативними не були, якщо вони не знайшли вираження в суспільно-небезпечному протиправному діянні, не можуть розглядатися як кримінальне правопорушення і відповідно до цього, не можуть тягти кримінальної відповідальності. Це діяння може становити зміст поняття «кримінальне правопорушення» лише за умови, що воно вчинене суб’єктом злочину — особою фізичною, осудною, що досягла віку кримінальної відповідальності, — ст.18 КК.

Шкода як мірило злочинів

Суспільна небезпечність кримінально-протиправного діяння — фундаментальна й надзвичайно важлива соціальна (матеріальна) ознака кримінального правопорушення, полягає в тому, що це діяння заподіює чи створює загрозу заподіяння істотної шкоди правам та свободам людини і громадянина, власності, громадському порядку та громадській безпеці, довкіллю, конституційному устрою Украї ни, миру та безпеки людства, іншим охоронюваним законом про кримінальну відповідальність суспільним відносинам.

Отже, шкода (шкідливість) становить сутність і зміст суспільної небезпечності як ознаки діяння, що визнається кримінальним правопорушенням, органічно притаманна йому й відображає соціальну сутність правопорушення, а тому виступає його іманентною властивістю. Ще в 1764 р. Чезаре Беккаріа писав, що «дійсним мірилом злочинів є шкода, що заподіюється діями суспільству». Це одна з тих очевидних істин, для відкриття яких, зазначав він, не потрібно ні квадрантів, ні телескопів і які доступні кожному середньому розуму». Саме шкода виступає перш за все об’єктивним й основним (головним) показником суспільної небезпечності діяння. Ця шкода, залежно від особливостей суспільних відносин, яким вона заподіюється, може бути матеріальною — шкода, що має особистий фізичний характер (кримінальні правопорушення проти життя та здоров’я особи) чи майновий характер (правопорушення проти власності) і нематеріальною — шкодою в управлінській, організаційній, політичній, моральній сферах тощо. При цьому слід мати на увазі, що суспільна небезпечність діяння пов’язується головним чином із фактичною, тобто (реальною) шкодою (збитками), що заподіюється кримінально протиправним діянням відповідним суспільним відносинам.

У подібних випадках законодавець конструює переважно кримінальні правопорушення з «матеріальними складами». Їм властиве те, що діяння визнається суспільно-небезпечним і тому кримінально-протиправним за умов заподіяння ним істотної шкоди охоронюваним кримінальним законом суспільним відносинам, що знаходить вираз у конкретних суспільно-небезпечних наслідках (як правило, матеріальних). Ці наслідки (їх характер, вид, міра) конкретизуються законодавцем і вказуються безпосередньо в тексті закону — в диспозиції відповідної статті (частині статті) Особливої частини КК чи вказуються в примітці до відповідної статті КК, або властиві діянню як такому, що випливає із тексту закону про його тлумачення. В подібних випадках суспільна небезпечність діяння пов’язується безпосередньо із заподіянням саме цієї шкоди (певного виду, характеру та розміру) як наслідків діяння. Тому відсутність вказаних наслідків буде свідчити і про відсутність суспільної небезпечності як суттєвої властивості кримінально-протиправного діяння.

Але досить часто (і в багатьох випадках) суспільна небезпечність діяння знаходить вираз у створенні загрози (реальних умов) заподіяння шкоди і спричинення суспільно-небезпечних наслідків. Діяння цих кримінальних правопорушень відрізняються підвищеною небезпечністю, оскільки їх вчинення завжди пов’язане із загрозою заподіяння реальної і значної або великої шкоди. До них відноситься значний масив «деліктів небезпеки», зокрема, кримінальні правопорушення проти громадської безпеки, проти безпеки виробництва, проти безпеки руху та експлуатації транспорту — розд. IX, X, XI КК тощо. Підвищеною небезпечністю характеризуються діяння насильницьких правопорушень, а також таких, що вчиняються з використанням зброї, інших загально-небезпечних та шкідливих предметів і засобів. Вказані діяння становлять значну небезпеку для існуючих у даному суспільстві відносин, а тому в низці випадків визнаються кримінально-протиправними й караними безвідносно до заподіяння (чи без такого) суспільно-небезпечної шкоди.

Суспільна небезпечність діяння

Суспільна небезпечність діяння обумовлена всією сукупністю об’єктивних і суб’єктивних ознак, притаманних кримінальному правопорушенню: об’єктом і предметом посягання, характером дії чи бездіяльності, способом і засобами, за допомогою яких вчиняється діяння, місцем, часом і обстановкою його вчинення, суспільно-небезпечними наслідками, формою вини (умисел чи необережність), спрямованістю умислу особи, мотивами та метою її поведінки. Для з’ясування й конкретизації змісту ознаки «суспільна небезпечність діяння в науці і практиці кримінального права розроблені її більш деталізовані характеристики (показники) які отримали назву «характер» і «ступінь суспільної небезпечності діяння».

Характер суспільної небезпечності діяння як ознаки кримінального правопорушення — це його якісна характеристика, обумовлена перш за все характером суспільних відносин, на які діяння посягає. Так, характер суспільної небезпечності діянь є різним, залежно від особливостей різних груп суспільних відносин, на які вони посягають, скажімо на основи національної безпеки чи на громадську безпеку або на громадський порядок та моральність. Характер суспільної небезпечності вказаних кримінальних правопорушень безперечно є різним і залежить від характеру вказаних відносин та тих соціальних цінностей, стосовно яких дані відносини функціонують і які страждають від цих посягань. Характер суспільної небезпечності визначається, крім того, характером діяння, його об’єктивними ознаками (показниками): місцем, часом, обстановкою, способами й засобами його вчинення, характером суспільно-небезпечних наслідків, а також формою вини, мотивом та метою діяння. Тому характер суспільної небезпечності впливає на характер і вид покарання, яке встановлюється в санкції кримінально-правової норми.

Ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення — це її кількісна характеристика, що визначається інтенсивністю посягання і, перш за все, видом та розміром (обсягом) шкоди, яка заподіюється діянням охоронюваним кримінальним законом суспільним відносинам чи ставить їх під загрозу заподіяння такої шкоди. Кримінальним правопорушенням властива істотна шкода, що безпосередньо випливає зі змісту кримінального закону (ч. 2 ст. 11 КК). Діяння, яке не пов’язане із заподіянням істотної шкоди, не може визнаватися суспільно-небезпечним і кримінально-протиправним. Розмір шкоди — її істотність — у більшості своїй визначається кількісними показниками (наприклад, крадіжка, що завдала значної шкоди потерпілому (ч. 3 ст. 185 КК) чи у великих (ч. 4 ст. 185 КК) або в особливо великих розмірах (ч. 5 ст. 185 КК)), а також її обсягом, а саме — кількістю об’єктів, яким завдано шкоди, чи створювалася загроза її заподіяння (наприк лад, при розбої заподіюється шкода як відносинам власності, так і здоров’ю чи життю людини) тощо.

На ступінь суспільної небезпечності діяння суттєво впливають також спосіб його вчинення (наприклад, фізичне насильство, погроза застосування такого насильства, загально-небезпечний спосіб, обман чи зловживання довірою, зокрема зловживання службовим становищем службовою особою тощо), характером і видом засобів і знарядь, що використовуються для вчинення злочину (технічні пристрої, комп’ютери, підроблені документи, зброя (вогнепальна чи холодна) бойові припаси, вибухові речовини, наркотичні засоби, психотропні речовини тощо). Крім того, на ступінь суспільної небезпечності значною мірою впливають обстановка, час, місце вчиненя злочину. Ступінь і характер суспільної небезпечності завжди знаходяться в єдності, уточнюють і доповнюють одна одну при безумовно більшій змістовній повноті, а тому переважній ролі ступеня суспільної небезпечності, що має важливе значення для визначення тяжкості кримінального правопорушення.

Окрім викладеного, фундаментальність «суспільної небезпечності діяння» як ознаки кримінального правопорушення знаходить вираз у її співвідношенні з іншими ознаками цього поняття, зокрема з ознаками «кримінальна протиправність» і «кримінальна караність діяння». Відомо, що система вказаних ознак (у сукупності з ознакою «винність діяння») утворюють зміст поняття «кримінальне правопорушення», в тому числі понять «кримінальний проступок» і «злочин». Однак ознака «суспільна небезпечність діяння» у всіх випадках є базовою і відправною по відношенню до ознак «кримінальна протиправність» та «кримінальна караність» діяння.

Кримінальна протиправність діяння

Кримінальна протиправність діяння — це формально-юридична (нормативно-правова) ознака кримінального правопорушення (кримінального проступку і злочину), означає обов’язкову передбаченість суспільно-небезпечного діяння в законі про кримінальну відповідальність. Ця вимога базується на положеннях п. 22 ст. 92 Конституції України, згідно яких виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами, і встановлюється відповідальність за них. Дане надзвичайно важливе конституційне положення знайшло розвиток і закріплення у ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 11, а також у ч. 3 ст. 3 КК України, в якій встановлено: кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки, визначаються тільки цим Кодексом. Вказаний фундаментальний і принциповий підхід надає можливість реалізовувати демократичний і гуманний принцип кримінального права — nullum crimen sine lege, nullum poena sine lege — немає злочину, немає покарання без вказівки на те в законі, який активно відстоювали видатні основоположники просвітницько-гуманістичного напрямку у кримінальному праві Ш. Монтеск’є, Вольтер, Чезаре Беккаріа, Ж.П. Марат та інші.

Але кримінальну протиправність неможливо розглядати ізольовано від суспільної небезпечності діяння. Дана формальна ознака юридично (в законі про кримінальну відповідальність — у відповідній кримінально-правовій нормі) закріплює наявність у кримінальному правопорушенні властивого йому типового рівня (ступеню) суспільної небезпечності. Таким чином, ці ознаки кримінального правопорушення тісно пов’язані: — вони співвідносяться між собою як співвідносяться категорії: «форма» і «зміст» — діяння визнається в законі як кримінальне правопорушення (форма) лише тоді, коли воно є суспільно-небезпечним (зміст). І навпаки, діяння навіть високого ступеню суспільної небезпечності, за умов, якщо воно не передбачено як кримінальне правопорушення законом про кримінальну відповідальність, ні за яких обставин таким визнаватися не може. В цьому сенсі є всі підстави визнати кримінальну протиправність як юридичну (нормативно-правову) оцінку суспільної небезпечності діяння типового рівня, властивого кримінальному правопорушенню даного виду й закріплення цієї оцінки в законі. В той же час суспільна небезпечність діяння, її характер і ступінь, що знаходить вираз у їх типовому рівні, виступає соціальною основою й об’єктивним критерієм визначення законодавчій діяльності межі й обсягу кримінальної протиправності діянь (тобто визнання певного кола (обсягу) діянь даного виду кримінально-протиправними, а тому караними), за якими позитивного рішення про визнання діяння кримінально-протиправним і караним, бути не може. Встановлення в законі кримі
нальної протиправності (ч. 1 ст. 11 КК) як ознаки кримінального правопорушення на підставі реальної оцінки суспільної небезпечності діяння є необхідною умовою реалізації принципів верховенства права і законності в законотворчій діяльності: кримінальній відповідальності і покаранню може підлягати лише та особа, що вчинила суспільно небезпечне діяння, безпосередньо передбачене законом про кримінальну відповідальність у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК як кримінальне правопорушення.

Кримінально-правова караність діяння

Кримінально-правова караність діяння як ознака кримінального правопорушення означає передбаченість у санкції закону про кримінальну відповідальність, у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК, покарання або інших заходів кримінально-правового характеру, що підлягають застосуванню за вчинення суспільно-небезпечного діяння, визначеного в диспозиції цієї статті (частини статті) Особливої частини КК. За своєю суттю й соціальним змістом караність діяння є похідним від суспільної небезпечності і кримінальної протиправності як ознак діяння — воно тому й визнається кримінально-караним, тобто за нього встановлене покарання в законі, оскільки воно є суспільно небезпечним і на цій підставі визнане кримінальним законом, як кримінальне правопорушення.

Безумовно обсяг і зміст поняття «караність діяння» (ступінь караності) визначається перш за все характером і ступенем суспільної небезпечності діяння. Ця соціальна властивість кримінального правопорушення суттєво впливає на визначення його тяжкості, на встановлення з законі виду і міри покарання, що передбачається в санкції кримінально-правової норми. При цьому законодавець, керую чись принципом «пропорційності» та іншими принципами кримінального права (гуманізму, справедливості, економії заходів кримінально-правової репресії тощо), враховує соціальні властивості діяння, його оцінку суспільством, встановлює за це діяння покарання, яке має оптимально відповідати характеру і ступеню суспільної небезпечності (тяжкості) діяння. Тут простежується наступна закономірність — чим вище ступінь суспільної небезпечності діяння, тим тяжчим є той чи інший вид кримінального правопорушення, і тим більш суворішим є ступінь його караності, тобто за нього встановлюється більш суворий вид і міра покарання. В цьому сенсі є всі підстави стверджувати: кримінально-правова караність діяння є узагальненим і формалізованим визначенням у санкції кримінально правової норми (у виді та мірі покарання) характеру й ступеню суспільної небезпечності діяння як матеріальної ознаки кримінального правопорушення. В той же час, що надто важливо, вид і міра покарання, встановлені в санкції, є формалізованими показниками ступеню суспільної небезпечності і тяжкості відповідного кримінального правопорушення.

Як видно з викладеного, суспільна небезпечність діяння як ознака поняття «кримінальне правопорушення» має важливе значення, що прослідковується як на законодавчому, так і на правозастосовному рівнях. На законодавчому рівні суспільна небезпечність діяння, головним чином її ступінь, виступає і враховується в якості основного та визначального чинника при вирішенні питань щодо криміналізації і пеналізації тих чи інших діянь, тобто при визнанні цих діянь у законі (КК) кримінально-протиправними й караними. В кінцевому рахунку ступінь суспільної небезпечності діяння (на підставі врахування всіх її показників, оцінюваних у її сукупності) визначає тяжкість правопорушення і тому знаходить конкретний та концентрований вираз і формальне закріплення як результат її оцінки законодавцем у покаранні, встановленому в санкції статті (частині статті) Особливої частини КК, що передбачає вид і міру і міру покарання за суспільно небезпечне діяння, яке визначене в диспозиції кримінально-правової норми (у відповідній статті Особливої частини КК) як кримінальне правопорушення (кримінальний проступок чи злочин). При цьому законодавець керується принципом «пропорційності» — суворість (вид і міра) покарання (ступінь караності) в цілому має бути оптимальною, відповідати характеру і ступеню суспільної небезпечності кримінального правопорушення і в той же час не може бути надмірним. На цій підставі можна зробити висновок, що суспільна небезпечність діяння, як матеріальна ознака кримінального правопорушення, що відображається у виді й розмірі покарання, лежить в основі диференціації кримінальної відповідальності, а саме, перш за все, в основі поділу (класифікації) кримінальних правопорушень на кримінальні проступки і злочини, а останні — на категорії.

Кримінальні проступки і злочини

До кримінальних проступків відносяться діяння, за вчинення яких передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, або інше покарання, не пов’язане з позбавленням волі. До злочинів — діяння, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі більше трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, або позбавлення волі (ч. 1, ч. 2, ст. 12 КК). Злочини, в свою чергу, залежно від їх тяжкості, поділяються на категорії: нетяжкі, тяжкі й особливо тяжкі (чч. 3—6 ст. 12 КК). Крім того, суспільна небезпечність є підставою для встановлення в законі «кваліфікованих складів кримінальних правопорушень», «спеціальних норм», за допомогою яких реалізується принцип диференціації кримінальної відповідальності тощо.

На правозастосовному рівні характер і ступінь суспільної небезпечності діяння враховується судом при оцінці та встановлені тяжкості фактично вчиненого кримінального правопорушення, його кваліфікації, вирішенні питання щодо кримінальної відповідальності (чи звільнення від неї) особи, що вчинила відповідне діяння, розмежування суміжних кримінальних правопорушень, які відрізняються ступенем суспільної небезпечності, відмежуванні кримінальних правопорушень від діянь, що такими не є, реалізації принципу індивідуалізації кримінальної відповідальності та покарання. Особливе значення має врахування тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, змістом якого є характер і ступінь його суспільної небезпечності, визначеної у виді і мірі покарання, при призначенні покарання особі, визнаної винною у вчинені кримінального правопорушення.

У п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, яка встановлює загальні засади призначення покарання, передбачено, що суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення… Таким же чином, з урахуванням наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд, вмотивувавши своє рішення, може призначити на цій підставі більш м’яке покарання, ніж передбачене законом (ст. 69 КК).

Нарешті, суспільна небезпечність лежить в основі кримінальних правопорушень на відміну від діянь, що такими не визначаються. Так, згідно з ч. 2 ст. 11 КК не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка хоча формально й містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого КК, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Висновок

Усе викладене дає підстави стверджувати, що суспільна небезпечність діяння є сутнісною, іманентною ознакою поняття «кримінальне правопорушення» (кримінального проступку і злочину), має фундаментальний характер і, відповідно до цього, велике теоретичне й практичне значення. Тому при розробці, формуванні і законодавчому визначенні поняття «кримінальне правопорушення» (кримінального проступку і злочину), що має базуватися на відповідних теоретичних засадах, розроблених формальною логікою та наукою кримінального права. До змісту цього поняття мають бути обов’язково включені всі суттєві й основні узагальнені ознаки, що відображають сутнісні риси об’єкта (явища) як предмета даного поняття. Виходячи з цього, до змісту поняття кримінальне правопорушення (як і до понять «кримінальний проступок» та «злочин») має обов’язково бути включена, поряд з ознаками «діяння кримінально протиправне», «винне», «каране», ознака «суспільна небезпечність діяння». Отже, підстав, які обумовили б необхідність виключення цієї ознаки з поняття «кримінальне правопорушення» і відповідно до цього з понять «кримінальний проступок» та «злочин», немає.

Джерело: Юридичний вісник України

Advertisement
Клікніть для коментування

You must be logged in to post a comment Login

Залишати коментар

Думка експерта

Проблеми кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва у практиці Верховного Суду

Практика застосування ст. 197-1 Кримінального кодексу України (далі — КК) «Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво» відзначається достатньою активністю. Так, за інформацією Верховного Суду, лише протягом 2018–2019 рр. за вчинення злочинів, передбачених цією статтею КК, засуджено 109 осіб. Однак аналіз матеріалів судової практики засвідчує наявність і деяких інших, уже менш втішних тенденцій. Ідеться, зокрема, про те, що при кримінально-правовій оцінці відповідних діянь правозастосувачі зіштовхуються з низкою дискусійних питань, викликаних неоднозначністю як положень самої ст. 197-1 КК, так і пов’язаних із нею приписів регулятивного законодавства. Уніфіковану позицію стосовно вирішення багатьох із цих питань не вдалося виробити й дотепер, що негативно позначається на передбачуваності КК, нерідко призводить до закриття кримінальних проваджень, скасування судових рішень та, як наслідок, до зниження запобіжного потенціалу аналізованої кримінально-правової заборони


Роман МОВЧАН,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)


Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

За таких обставин своє вагоме слово мають сказати найвищі судові інстанції держави, завданням яких є формування чітких правозастосовних орієнтирів. Тривалий час уособленням останніх виступали постанови пленуму Верховного Суду України. Сьогодні ж провідна роль у забезпеченні єдності та сталості судової практики у кримінальних провадженнях належить Верховному Суду, наділеному правом формування висновків щодо застосування норм права, які враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (ч. 6 ст. 13 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).

Протягом двох останніх років Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду (далі — ККС ВС), застосовуючи ст. 197-1 КК, висловився щодо декількох дискусійних питань кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва. Пропонуємо зупинитися на цих питаннях докладніше, оцінивши обґрунтованість рішень ККС ВС і торкнувшись тих супутніх вад законодавства, які й призвели до виникнення відповідних правозастосовних проблем.

Земельна ділянка як предмет злочину

Законодавче визначення земельної ділянки (ч. 1 ст. 79 Земельного кодексу України (далі — ЗК)) ґрунтовно проаналізовано представниками земельно-правової доктрини, в результаті чого сформульовано основні ознаки вказаного поняття, зокрема: 1) її виокремлення в аспекті землевпорядкування за місцем розташування та розміром площі у складі однієї з категорій земельного фонду; 2) визначення правового титулу належності земельної ділянки конкретній особі та закріплення прав останньої щодо неї. Характеристики земельної ділянки конкретизовані в ч. 1 ст. 15 Закону «Про Державний земельний кадастр». Головною рисою земельної ділянки фахівці називають (щоправда, з певними застереженнями, які загалом не мають кримінально-правового значення) її індивідуалізованість.

З погляду інкримінування ст. 197-1 КК з-поміж інших ознак найбільше значення мають площа, межі та місце розташування земельної ділянки, адже саме вони враховуються при визначенні шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки. Тому неточне встановлення зазначених ознак може бути підставою для неприйняття як доказу висновку експертизи щодо визначення шкоди, завданої розглядуваним злочином, та, як наслідок, виправдання особи. Представники суддівського корпусу пояснювали такі свої рішення тим, що:

– не були отримані докази зі встановлення розміру зайнятої земельної ділянки. Під час здійснення огляду видно, що використовується лише частина ділянки; прив’язки до місцевості не було, геодезичні знаки відсутні; площа на схематичному плані була меншою за фактичну; для точного визначення місця розташування земельної ділянки необхідні координати, за якими здійснювалося її відведення (вирок Євпаторійського міського суду АРК від 26 вересня 2013 р. у справі № 106/10038/2012);

– згідно зі складеним актом обстеження площа самовільно зайнятої земельної ділянки складає 540 га, а при розрахунку розміру завданої шкоди застосована вже площа 547,9857 га; інспектором Держсільгосп інспекції обстеження земельної ділянки не проводилося, а розміри самовільно зайнятої земельної ділянкив установленому порядку не визначалися (вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2016 р. у справі № 477/1975/14-к). До речі, ця справа дійшла до ККС ВС, який, частково задовольнивши скаргу прокурора, призначив новий судовий розгляд (постанова ККС ВС від 17 квітня 2018 р. у справі № 477/1975/14-к);

– площа земельних ділянок вимірювалася лише при виготовленні проекту землеустрою, однак останній не закінчено і не затверджено уповноваженим органом; суду не надано доказів на підтвердження того, чи було прокультивовано та засіяно соняшником земельні ділянки повністю (вирок Токмацького районного суду Запорізького області від 17 березня 2014 р. у справі 328/3912/13-к);

– площу земельної ділянки взято з технічного звіту, однак, як вбачається з абрису земельної ділянки, вона є більшою за площу будівлі, яка використовувалася для експлуатації та обслуговування магазину (постанова Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 р. у справі № 759/19548/17).

Водночас у практиці застосування ст. 197-1 КК зустрічаються протилежні випадки, коли суддями ігнорується потреба належного встановлення зазначених ознак земельної ділянки. Одну з таких справ і розглянув ККС ВС. Ідеться про справу щодо Особи-1, обвинуваченого за ч. 1 ст. 197-1 і ч. 3 цієї статті КК у тому, що він самовільно зайняв (збудувавши на ній гараж) земельну ділянку площею 0,0030 га, яка належить на праві власності Особі-2. Таке обвинувачення суди першої та апеляційної інстанцій визнали доведеним. Однак під час розгляду матеріалів цього кримінального провадження ККС ВС вказав на те, що суд першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення не встановив точної адреси земельної ділянки, на якій збудовано гараж та яка є предметом злочину, передбаченого ст. 197-1 КК. Відповідно до обвинувального висновку підсудному інкримінувалося самовільне зайняття земельної ділянки за однією адресою. При цьому рішенням Галицького районного суду м. Львова Особу-1 та його колишню дружину — Особу-3 — було зобов’язано за власні кошти демонтувати самовільно збудований гараж за іншою адресою. Отже, резюмував ККС ВС, у матеріалах справи містяться дані, з яких випливає, що наявні дві різні адреси земельної ділянки, на якій Особа-1 збудував гараж.

Крім того, на думку ККС ВС, належним чином не було встановлено власника земельної ділянки: якщо орган досудового розслідування у вину Особі-1 ставив самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво гаража на земельній ділянці, належній Особі-2 на праві приватної власності, на підставі чого останнього визнано потерпілим, то із згаданого рішення Галицького районного суду м. Львова вбачається, що з позовною заявою про демонтаж самовільно побудованого гаражу звертався орган місцевого самоврядування (Галицька районна адміністрація Львівської міської ради). Тобто не з’ясовано, хто є власником самовільно зайнятої земельної ділянки, — Особа-2 чи територіальна громада.

У підсумку ККС ВС, задовольнивши касаційну скаргу Особи-1 та скасувавши рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішив направити справу на нове розслідування, зазначивши, що під час його проведення повинні бути встановлені точні адреса, місцезнаходження, кадастровий номер земельної ділянки та її дійсний власник, на підставі чого й має бути прийнятим законне та обґрунтоване рішення про наявність або відсутність у діях Особи-1 складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 197-1 і ч. 3 цієї статті КК (ухвала колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 12 вересня 2018 р. у справі № 1-179/11).

На необхідності точного встановлення меж і розмірів земельної ділянки як обов’язкову умову констатації факту самовільного зайняття земельної ділянки наголосив і Касаційний господарський суд у складі ВС (далі — КГС ВС). Відмовляючи в задоволенні касаційної скарги Київської міської ради на постанову Київського апеляційного господарського суду, КГС ВС мотивував своє рішення тим, що Київська міська рада при зверненні з вимогою про зобов’язання відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку орієнтовною площею 0,2388 га не довела фактичні межі такої земельної ділянки з її точними координатами, розташуванням і розміром. Це унеможливлює висновок про самовільне зайняття конкретної земельної ділянки або її частини (постанова палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності КГС ВС від 21 січня 2019 р. у справі № 910/22093/17).

Від індивідуалізованої земельної ділянки до «віртуального» земельного паю

Підтримуючи обстоювану Верховним Судом позицію в частині індивідуалізації земельної ділянки, водночас привернемо увагу до того, що земельне законодавство (зокрема, ч. 3 ст. 2 ЗК) розрізняє такі об’єкти земельних відносин як земельна ділянка, з одного боку, та право на земельну частку (пай), з іншого. Фахівці із земельного права (В. Носик, Т. Коваленко та ін.) виділяють такі основні ознаки земельної частки (паю): 1) її умовний характер (місцезнаходження та межі земельної частки (паю) є невизначеними); 2) кількісний і вартісний виміри. Якщо вартість земельного паю визначається нормативним шляхом, виходячи з грошової оцінки переданих у колективну власність земель та кількості осіб, які мають право на земельну частку (пай), то розмір земельної частки (паю) — в умовних кадастрових гектарах, виходячи з вартості земельної частки (паю) та середньої грошової оцінки одного гектара сільськогосподарських угідь для цього підприємства, кооперативу, товариства; 3) право на земельну частку (пай) посвідчується сертифікатом на земельну частку (пай) та є підставою для отримання земельної ділянки в натурі (на місцевості) на праві власності.

Незважаючи на те, що відповідно до ст. 197-1 КК предметом передбачених нею злочинів визнається саме й тільки земельна ділянка, у рішеннях судів нерідко зустрічається формулювання «самовільне зайняття не витребуваних земельних часток (паїв)». Трапляється й використання словосполучення «земельна ділянка (пай)». Свого часу ми писали, що власники (орендарі) земельних часток (паїв) навряд чи можуть бути визнані потерпілими від злочину, передбаченого ч. 1 (ч. 3) ст. 197-1 КК, бо виходячи з буквального тлумачення цієї кримінально-правової норми, такими потерпілими можуть бути визнані лише власники (законні володільці) земельних ділянок (Дудоров О. О., Мовчан Р. О. Кримінальна відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво: монографія. Луганськ, 2012. С. 122). Однак правозастосувачі на такий сумнів науковців не зважали (а швидше за все, навіть не здогадувалися про його існування), не вбачаючи особливих перешкод для визнання потерпілими від самовільного зайняття земельної ділянки власників земельних часток (паїв) або їхніх орендарів. Фактично кримінально-правові відносини опинилися в «заручниках» тих своєрідних земельно-правових відносин, які склалися у сфері реалізації громадянами свого права на земельну частку (пай).

Згадане ігнорування особливостей законодавчого описання складу злочину «самовільне зайняття земельної ділянки» можна пояснити тим, що незважаючи на відсутність належного нормативного підґрунтя, широкого розповсюдження в Україні набула практика укладання договорів оренди не лише земельних ділянок, а й земельних часток (паїв). Хоч такі договори не відповідають вимогам, установленим до договору оренди земельної ділянки (остання ще не перебуває у власності орендодавця), вони використовуються для створення видимості законності землекористування сільськогосподарських підприємств, які утворилися на місці ліквідованих КСП. Навіть більше: законодавець певним чином легітимізував відповідні відносини, серед іншого передбачивши їхню трансформацію в «класичну» оренду після виділення земельної частки (паю) на місцевості (абз. 1 п. 8 розділу X «Перехідні положення» ЗК; абз. 2 розділу IX «Перехідні положення» Закону України «Про оренду землі») та закріпивши можливість здавання в оренду фізичними особами як виділених, так і не виділених в натурі (на місцевості) земельних часток (паїв) (п. 168.4.9 ст. 168 Податкового кодексу України).

З огляду на викладену вище позицію ККС ВС (зокрема, його чітку вказівку на те, що обов’язковою ознакою об’єкта злочину, передбаченого ст. 197-1 КК, є його предмет, а саме земельна ділянка, що має такі індивідуальні ознаки, як власник земельної ділянки, її точна адреса і кадастровий номер), закономірно постає питання, чи є правомірними рішення судів, які ухвалюють обвинувальні вироки щодо тих, хто вчинив самовільне зайняття земельного масиву, поділеного на земельні частки (паї), чи не головною ідентифікуючою ознакою яких є те, що їхнє місцезнаходження та межі залишаються невизначеними. Чи не призведе слідування позиції ККС ВС у частині обов’язкової індивідуалізації земельної ділянки до винесення виправдувальних вироків у розглядуваній ситуації?

На нашу думку, навіть із урахуванням того, що в назвах і змісті відповідних договорів вказується на «земельну частку (пай)», факт самовільного зайняття орендованих земельних масивів слід розцінювати як самовільне зайняття земельної ділянки, а не земельної частки (паю), що уможливлює кваліфікацію за ст. 197-1 КК. Адже фактично тут ідеться про «звичайну» оренду земельних ділянок, коли, враховуючи наявність схем поділу земель колективної власності, практично кожен суб’єкт права на земельну частку (пай) знає, яка ділянка належатиме йому (А. Мірошниченко). Водночас говорити про самовільне зайняття земельної частки (паю) у цьому разі не доводиться, бо, на відміну від земельної ділянки, поняття «земельна частка (пай)» означає не конкретну частину земної поверхні, а лише право вимагати в майбутньому виділення в натурі (на місцевості) земельної ділянки.

Потерпілим від злочину у такій ситуації (тобто до моменту виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)) один з авторів цих рядків пропонував визнавати не державу, до якої після ліквідації КСП (іншого суб’єкта права колективної власності) за чинним на той момент законом мало переходити право власності на земельну ділянку колишньої колективної власності, а орендарів земельного масиву, поділеного на земельні частки (паї) (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. 10-те вид., перероб. та допов. Київ, 2018. С. 617). Натомість судді саме державу нерідко визнавали потерпілою від самовільного зайняття земельних ділянок, що складалися з невитребуваних земельних часток (паїв). І це при тому, що останні, за висновком КГС ВС, не вважалися землями державної власності (постанова колегії суддів КГС ВС від 7 березня 2018 р. у справі № 902/578/17).

Врешті-решт, усвідомлюючи необхідність повернення аналізованих відносин у правове русло, Верховна Рада України 10 липня 2018 р. ухвалила Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вирішення питання колективної власності на землю, вдосконалення правил землекористування у масивах земель сільськогосподарського призначення, запобігання рейдерству та стимулювання зрошення в Україні» (далі — Закон від 10 липня 2018 р.), яким запроваджено низку новел, зокрема, визначено поняття «нерозподілена земельна ділянка» та «невитребувана земельна частка (пай)». З ухваленням відповідних законодавчих змін юридично алогічна, але фактично широко розповсюджена, практика оренди земельних часток (паїв) має змінитися звичайною практикою оренди земельних ділянок, самовільне зайняття яких відтепер має розцінюватися як «звичайне» самовільне зайняття земельних ділянок. Законом від 10 липня 2018 р. також закріплене засадниче положення, яке має важливе значення для практики інкримінування ст. 197-1 КК. Мається на увазі те, що усунута наявна тривалий час невизначеність щодо належності земель ліквідованих суб’єктів права колективної власності. Відтепер чітко закріплено, що землі припинених КСП (крім земельних ділянок, які на день набрання чинності Законом від 10 липня 2018 р. перебували у приватній власності) вважаються власністю територіальних громад, на території яких вони розташовані.

Отже, незважаючи на часткову незавершеність і суперечливість окремих положень Закону від 10 липня 2018 р., з набранням ним чинності встановлено, що головним розпорядником, а згодом і власником, земельних ділянок (тобто об’єктів, про які йдеться у ст. 197-1 КК), що складаються з нерозподілених земельних ділянок та невитребуваних земельних часток (паїв), а також власником земель ліквідованих КСП, є територіальні громади, які, вочевидь, і мають визнаватися потерпілими в разі вчинення самовільного зайняття відповідних земельних ділянок. Водночас ще раз наголосимо на юридичній некоректності вказівки в процесуальних документах на «самовільне зайняття земельної частки (паю)».

Неналежний дозвіл на зайняття земельної ділянки: кримінальноправове значення

У практиці застосування ст. 197-1 КК трапляються випадки, коли особи, які здійснюють зайняття земельних ділянок, виправдовують свою поведінку усними домовленостями, а інколи — й усними проханнями посадових осіб органів місцевого самоврядування, органів виконавчої влади, підприємств, установ, організацій, у власності (користуванні) яких знаходяться певні земельні ділянки. Особа, яка займає чужу земельну ділянку на підставі лише такої усної домовленості, має розуміти, що в будь-який момент не підкріплена жодними правовими гарантіями воля власника (законного користувача) земельної ділянки може змінитися й тоді їй треба бути готовою в «кращому» випадку звільнити земельну ділянку, а в «гіршому» (щоб не зазнати юридичної відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки (ст. 53-1 КУпАП або ст. 197-1 КК)) — доводити не зафіксоване документально волевиявлення власника (законного користувача), якщо останній заперечуватиме наявність такого факту. Згоду на зайняття земельної ділянки може давати і не її власник, законний користувач (його представник), а суб’єкт, не уповноважений вступати в подібні домовленості. Відповідно, постає питання, чи утворює вчинене в подібних випадках склад злочину «самовільне зайняття земельної ділянки».

Досить показовою в цьому сенсі може вважатися розглянута ККС ВС справа стосовно Особи-1. Останній оскаржив до Апеляційного суду Запорізької області вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 вересня 2017 р., яким його було засуджено за ч. 1 ст. 197-1 КК. У своїй скарзі Особа-1, не заперечуючи того, що ним не укладалися жодні договори на користування земельною ділянкою площею понад 15 га, яка протягом декількох останніх років стояла необробленою та заросла бур’янами, і відсутність будь-яких документів на цю ділянку, пояснив таке. На початку 2016 р. він звернувся до головного лікаря комунальної установи (далі — КУ) «Обласна туберкульозна лікарня» Особи-2 з проханням надати дозвіл на оброблення земельної ділянки, розташованої поблизу цього закладу охорони здоров’я й закріпленої за ним на праві постійного користування. Особа-2 відповіла згодою, зазначивши, що документи на земельну ділянку до кінця не оформлені. Усну згоду на оброблення земельної ділянки надав і голова Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області сільської ради. У квітні — на початку травня 2016 р. Особа-1 провів дискування земельної ділянки, а згодом засіяв її соняшником. Після цього до нього звернулася головний лікар КУ «Обласна туберкульозна лікарня» Особа-2, заявивши, що її керівництво заборонило користування цією земельною ділянкою, а тому вона йому більше не дозволяє виходити на поле. Врожай соняшника, яким Особа-1 засіяв земельну ділянку, зібрали інші особи в присутності працівників поліції.

Спростовуючи аргументи обвинуваченого як щодо значимості зазначених усних домовленостей, так і щодо суспільно корисної мотивації зайняття земельної ділянки, Апеляційний суд Запорізької області вказав на необґрунтованість доводів Особи-1 в частині того, що він, нібито, мав право обробляти землю. Адже набуття права користування земельною ділянкою та права оренди земельної ділянки здійснюється у встановленому законом порядку. Тому наявність усної згоди керівника установи, в користуванні якої знаходиться земельна ділянка (навіть якщо б така згода й була), не наділяє будь-кого правом землекористування. Твердження Особи-1 про те, що земельна ділянка тривалий час не оброблялася, перебувала в занедбаному стані, а він очистив її від бур’янів та сміття за свій кошт і засіяв, щоб повернути затрачені кошти, не спростовують факту самовільного зайняття обвинуваченим земельної ділянки (ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 19 квітня 2018 р. у справі № 317/885/17).

Особа-1 оскаржив цю ухвалу до ККС ВС, мотивуючи свою скаргу відсутністю як умислу, спрямованого на самовільне зайняття земельної ділянки, так і суспільно небезпечних наслідків і причинного зв’язку між його діями та такими наслідками, а також стверджуючи, що його дії носили правомірний характер. ККС ВС, частково задовольнивши скаргу Особи-1, скасував рішення районного та апеляційного судів із призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції (постанова колегії суддів ККС ВС від 12 грудня 2019 р. у справі № 317/885/17). Утім, нам складно погодитися з аргументами, які в основу свого рішення поклав ККС ВС.

Передусім викликає подив визнання ККС ВС обставинами, що свідчать про недоведеність наявності складу аналізованого злочину, таких фактів, як: 1) заперечення Особою-1 отриманням ним актів, складених комісією працівників КУ, якими фіксувались факти самовільного користування земельною ділянкою, що перебуває на балансі та в постійному користуванні КУ; 2) нез’ясованість судами попередніх інстанцій причин того, чому, незважаючи на неодноразові попередження про неправомірність своїх дій, Особа-1 продовжував працювати на земельній ділянці, зазнавати витрат на придбання паливно-мастильних матеріалів, насіння соняшнику, його оброблення тощо.

Аргументація ККС ВС видається суперечливою: з одного боку, констатується недоведеність отримання Особою-1 згаданих актів, а, з іншого, ККС ВС дорікає суду першої інстанції тим, що той не з’ясував, чому, незважаючи на неодноразові попередження про неправомірність його дій, Особа-1 продовжував самовільно працювати на земельній ділянці. До слова у рішенні районного суду міститься посилання на свідчення одразу декількох осіб, які одностайно підтвердили, що вони неодноразово (принаймні тричі) попереджали Особу-1 про неприпустимість самовільного використання земельної ділянки (вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 вересня 2017 р. у справі № 317/885/17).

Складно зрозуміти логіку ККС ВС і тоді, коли він закидає суду першої інстанції нез’ясування того, «коли саме після встановлення самовільного захоплення земельної ділянки керівництво комунальної установи звернулося із заявою до правоохоронних органів». Невже ця обставина має значення для вирішення питання про наявність (відсутність) складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1? До того ж виходить, що ККС ВС не сумнівається в тому, що «самовільне захоплення земельної ділянки» з боку Особи-1 все ж мало місце. Однак чи корелюється ця впевненість з підсумковим твердженням ККС ВС про те, що районний суд не вжив передбачених законом заходів для встановлення наявності чи відсутності усіх елементів складу злочину в діянні, інкримінованому Особі-1? Питання, зрозуміло, риторичне.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Агрорейдерство по-українськи: як захистити свою землю?

Ігор ЯСЬКО,
керуючий партнер ЮК «Winner»

Прискорена підготовка до запуску ринку землі лише грає на користь особам, які прагнуть заволодіти чужою землею в незаконний спосіб. Щороку під час сівби та жнив частота запитів і дзвінків щодо проблеми рейдерства стрімко зростає. Чому так?

Причини рейдерства

Проблемою і підґрунтям для можливого незаконного заволодіння землею і майном аграріїв є відсутність кадастрових номерів на розпайовані ділянки, право власності на які посвідчувалося держактами старого зразка, відсутність земельних ділянок у кадастрі або недостовірність внесених до нього даних, невідповідність даних у ДЗК їх паперовим джерелам, неоформлені спадкові права на земельні ділянки; помилки в технічній документації, суперечності внаслідок зміни підходів та способів обмірів тощо.

Основними підставами для рейдерських атак є: непогашені борги (кредити); непрозоре, неправильне ведення господарських (бухгалтерських) операцій, порушення у сфері оподаткування (умисне чи з необережності); незареєстровані активи (майнові права); відсутність кваліфікованої юридичної підтримки; відсутність фізичної охорони агропідприємства; відсутність належного захисту конфіденційної інформації, комерційної (службової) інформації, неналежне зберігання статутної документації; відсутність належної комунікації між працівниками та керівництвом підприємства, органами місцевої влади, належної комунікації та соціальних стосунків із власниками орендованого майна.

Вказані підстави дають можливість рейдерам вчиняти наступні незаконні дії:

  • підробка документів;
  • внесення змін до державних реєстрів на підставі підробних документів (щодо власників, керівників підприємства);
  • створення штучних боргів підприємства (кредити, позики);
  • відчуження активів в рахунок штучних боргів;
  • змова з керівними органами (менеджментом) підприємства;
  • змова з представниками державної та місцевої влади;
  • силове захоплення підприємств (його активів);
  • арешт активів (на підставі фіктивних або реальних кримінальних справ);
  • знищення продукці ї підприємства;
  • підкуп , залякування менеджменту.

Подвійна реєстрація договорів оренди землі як інструмент рейдерських схем в Україні

Рейдерські захоплення частіше за все відбувається там, де є незавершене питання оформлення договорів на землю. Спочатку пайовик підписав договір оренди з одним орендарем на 7 років, потім через деякий час прийшов інший орендар, запропонувавши більшу орендну плату, і селянин підписав інший договір на оренду свого паю. А потім починається боротьба старих і нових орендаторів паїв. Схеми досить схожі: таємна зміна власника, штучне нарощування боргів, силове відбирання техніки і врожаю, тиск і залякування.

Подвійна реєстрація договорів оренди землі є одним з інструментів, що використовуються в агрорейдерстві, як із боку осіб, що укладають нові договори оренди землі з їх власниками, так і з боку осіб, які вже мають такі договори, укладені до 2013—2016 років. Земельні ділянки та права на них до 2013 року реєструвалися в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі, поземельній книзі в паперовому вигляді з одночасним перенесенням в автоматизовану систему державного земельного кадастру. На практиці трапляються випадки, коли договори оренди землі, що були укладені до 2013 року, містять відмітку про їх державну реєстрацію, однак лише в поземельній книзі в паперовому вигляді, без перенесення до автоматизованої системи Державного земельного кадастру (ДЗК), у зв’язку з чим інформація про такі договори відсутня в ДЗК, а договір є таким, що не зареєстрований. Подібні договори дуже часто мають ознаки підробок — недійсність підписів орендодавців, виправлені від руки дати підписання договорів, виправлені терміни дії договорів або підписані договори оренди між сторонами зареєстровані через декілька років після його підписання, чим незаконно подовжено його дію, на що власник землі не розраховує, підписання порожніх бланків договорів з боку орендодавців та внесення без їх відома умов і строків оренди землі, не передання примірника договору орендодавцю тощо, чим користуються недобросовісні особи.

У таких випадках, коли громадяни — власники земельних ділянок намагаються реалізувати своє законне право на передачу в оренду своєї землі орендарю, з’являються попередні орендарі з, начебто, дійсними договорами оренди, які мають перелічені вище ознаки.

Щодо схем реєстрації нових договорів оренди землі, то тут слід зазначити, що основними моментами, які використовують шахраї, є відсутність державної реєстрації попередніх договорів оренди землі в Держаному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; підробка документів і підписів попередніх чи дійсних орендарів — фіктивні схеми переходу корпоративних прав попереднього орендаря за фіктивними операціями, фіктивний продаж корпоративних прав, перехід права на підставі фіктивних боргів підприємств або фіктивних кредитів, підробка даних Державного земельного кадастру, інформації у витягах із ДЗК тощо. Поширена схема, коли аферисти пропонують пайовикам кращі умови оренди, збирають із них заяви, що вони, нібито, не підписували чинні договори оренди, і передають їх у комісію Мін’юсту, яка скасовує чинні договори.

Складність скасування такої подвійної реєстрації полягає в процедурі доведення фактів підробки та незаконності дій як самих шахраїв, так і посадових осіб, що здійснюють таку подвійну державну реєстрацію прав на землі, що на практиці займає досить тривалий час і завдає значних збитків для законних орендарів.

Спроби врегулювати проблему з боку держави

Держава вже намагалася врегулювати проблему з реєстрами й договорами оренди. Так, 5 грудня 2019 року Верховна Рада ухвалила в цілому законопроект № 0858 щодо протидії рейдерству. Документ передбачає, що власник земельної ділянки в односторонньому порядку може вимагати нотаріального засвідчення договору оренди, а також скасувати таку вимогу (крім випадків, коли угоду потрібно нотаріально засвідчити).

Згідно із законом земельна ділянка припиняє існування як об’єкт цивільних прав, а її державну реєстрацію скасовують, у разі поділу або об’єднання земельних ділянок, скасування держреєстрації земельної ділянки на підставі судового рішення, а також якщо речове право на земельну ділянку, зареєстровану в Державному земельному кадастрі, не було зареєстровано протягом року з вини заявника. Ухвалення судом рішення про скасування державної реєстрації ділянки допустимо тільки з одночасним припиненням таким рішенням усіх прав, зареєстрованих щодо ділянки. Крім того, орендну плату за земельні ділянки державної та комунальної власності, передані в оренду на земельних торгах, не можна зменшити за згодою сторін протягом строку дії договору оренди, а також у разі його відновлення.

Як попередити захоплення й куди звертатися в разі рейдерства

Що варто пам’ятати? Рейдерські напади відбуваються не просто так, а часто внаслідок недобросовісного партнерства та конкуренції. При цьому директор компанії часто не звертає увагу на «симптоми» небезпеки. Рейдери — це дуже широка група людей, до якої можуть входити й колишні партнери, із якими підприємство не розрахувалося, також у цьому процесі можуть бути задіяні правоохоронні органи, або їх пасивна участь може сприяти захопленню.

Тож кожен підприємець має самостійно дбати про свій бізнес, розробивши власну методику захисту, в яку обов’язково повинні бути включеними наступні пункти:

— попередня розробка алгоритму дій у випадку рейдерської атаки. В ньому мають бути прописані дії кожного співробітника, від директора до штатного працівника. Основна мета такого алгоритму — оперативно й ефективно заблокувати кошти і майно з метою неможливості заволодіння ними зловмисниками;

— захист майна шляхом внесення його в заставу/іпотеку пов’язаним компаніям, а також «перехресне» володіння акціями суміжних компаній;

— організація на підприємстві системи економічної безпеки й безпеки в цілому;

— захист документообігу шляхом розробки спеціальної політики доступу до документів та їх зберігання;

— контроль дебіторської та кредиторської заборгованості;

— систематичний моніторинг відкритих реєстрів щодо відповідності інформації, зазначеній у них, дійсності. Певну специфіку мають рейдерські атаки на агробізнес, оскільки вони є більш фізичними — зазвичай це захоплення ділянки та врожаю. Тому, окрім перелічених вище пунктів, володільці агробізнесу обов’язково мають звернути увагу на: наявність в установчих документах «антирейдерських пунктів», як то обмеження повноважень директора, засновників, особливі вимоги до укладання правочинів тощо та своєчасна пролонгація й державна реєстрація договорів оренди земельних ділянок, що дозволить попередити «подвоєння» реєстрації таких договорів.

Боротьба з рейдерськими атаками зазвичай має декілька етапів: адміністративне оскарження — звернення до поліції та до Комісії розгляду скарг у сфері державної реєстрації; судове оскарження з обов’язковими заходами забезпечення позову у вигляді заборони вчиняти дії щодо внесення будь-якої інформації до державних реєстрів щодо позивача; робота із засобами масової інформації, яку слід вести паралельно із суто юридичною роботою, оскільки в цій справі важливо привернути увагу до ситуації рейдерської атаки.

Із практики нашої компанії можу виділити яскравий кейс щодо агрорейдерства. На підприємство прийшла нова команда керівників, однак у старої команди були свої плани на цю базу: або захопити її, або, як мінімум, впливати на політику й на нове керівництво. Вони провели передоплату «за товар» на підконтрольну транспортну фірму, потім через ряд транзитних фірм ці виведені гроші були заведені в якості передоплати. Сума виведених грошей і передоплати були ідентичні — 5.5 млн гривень. Після чого стара команда виписала довіреність на позаштатного юриста на представлення інтересів бази. Вже після залучення нового керівництва старий позаштатний юрист подовжував визнавати в суді всі вимоги «кредиторів». Після того, як рішення набрало законної сили, позивач («кредитор») пред’явив рішення суду на 5.5 млн грн, чим заблокував діяльність агропідприємства, оскільки елеватор не міг погасити суму боргу. Для цієї компанії історія закінчилася позитивно, бо наша команда юристів змогла поновити строк на оскарження та довести в суді фіктивність операції, але в Україні багато власників просто не встигають цього зробити.

Наостанок зазначу, сподіваюся, що ці знання вам ніколи не доведеться застосовувати на практиці, але задля зменшення ризиків радимо вести належну попереджувальну роботу на вашому підприємстві.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Мантії vs мундири: КСУ скасував один із механізмів тиску прокуратури на суд та суддів

Володимир Богатир, адвокат, керуючий партнер адвокатського об’єднання «Богатир та партнери», заслужений юрист України

Nemo est supra legem
Ніхто не може бути над законом

Конституційний Суд 11 червня цього року ухвалив рішення (№ 7-р/2020), яким визнав неконституційною статтю 375 Кримінального кодексу України, яка встановлювала кримінальну відповідальність суддів за постановлення «завідомо неправосудного» вироку, рішення, ухвали або постанови.

Одразу зазначимо те, що на сьогодні розвинута практика, коли прокурори роками не визнають і ухиляються від виконання судових рішень у процесі оскарження їхньої бездіяльності та протиправних дій, натомість ті ж самі прокурори «штампують» кримінальні провадження щодо «неслухняних» суддів. Звернемо увагу й на те, що політична реакція на рішення Конституційного Суду України була різною, але будь-яке рішення суду треба виконувати! На жаль, практика свідчить, що це не влаштовує здебільшого органи прокуратури, які на всіх ланках як до, так і після численних «реформ», не виконують рішення судів, а дієвого механізму примусу не існує й законодавчо це питання не врегульовано. Ще більший сум викликає факт того, що правовий нігілізм починається, як не дивно, саме з представників державного обвинувачення.

Щодо вказаного рішення, то воно було схвально сприйняте юридичною спільнотою, в тому числі й Моніторинговою місією ООН з прав людини. Генеральний Директорат з прав людини та верховенства права Ради Європи наголошував на тому, що рішення, по якому держава (державний орган, установа, в тому числі прокуратура) є відповідачем, має виконуватися цим відповідачем без зволікань, затримок чи зайвих адміністративних та бюрократичних перепон — беззаперечно. Тобто такі рішення мають виконуватися одразу, без накладення додаткового тягаря адміністративних чи правових процедур.

Отримані в Державній судовій адміністрації України та Офісі Генерального прокурора статистичні дані вказують на неадекватну кількість кримінальних проваджень порівняно з постановленими обвинувальними вироками. Явна суперечність між кількістю заведених кримінальних проваджень і кількістю обвинувальних вироків прямо вказує на те, що більшу суспільну небезпеку складають «сині мундири». Згадана статистика яскраво ілюструє результати діяльності цілої низки генеральних прокурорів та свідчить про свідоме безпідставне переслідування суддів прокурорами всіх рівнів, яке нічим не закінчувалося. Мова про тисячі кримінальних проваджень, які в більшості своїй слугували лише елементом тиску. Наприклад, у 2017 році на 517 заведених кримінальних проваджень за статтею 375 Кримінального кодексу України одну особу було засуджено і дві виправдано, що й не дивно, враховуючи відсутність юридичної освіти в тодішнього Генерального прокурора України.

Найбільш результативним у цьому плані виявився для прокурорів 2010 рік, коли було засуджено 3 особи й одну виправдано, правда отримати кількість порушених кримінальних справ за цей період нам не вдалося, оскільки формування офіційної звітності з використанням даних Єдиного реєстру досудових розслідувань було запроваджено з 2013 року.

Безумовно, злочини в сфері правосуддя мають не лише високий ступінь суспільної небезпеки, бо представники судів і правоохоронних органів, які діють всупереч інтересам служби та правосуддя, становлять особливу небезпеку для державності. Та за будь-якої ситуації гарантії суддівської та адвокатської діяльності мають неухильно дотримуватися правоохоронцями, які звикли до безкарного їх порушення й повної зневаги до рішень судів, що набули законної сили. Очевидно, що діючому Генпрокурору вже не вдасться забезпечити законність і правопорядок внаслідок численних скандалів та невдалої спроби багатополярної політизації відомства.

Згідно закону й логіки він має забезпечувати чітке дотримання закону всіма підлеглими й бути гарантом правопорядку, а не «флюгером» будь-яких політичних віянь. Сьогодні прокуратура (завдяки тим же «реформам») складається здебільшого з юристів сумнівної кваліфікації, які легко піддаються впливу політично заангажованого керівництва. Наведу лише один приклад, за результатами непрозорої атестації, документи якої було знищено, до офісу Генерального прокурора потрапили особи, результатом діяльності яких є один виправдувальний вирок за останні сім років. Діяльність таких «горе прокурорів» зумовила повну втрату довіри не лише до цих службових осіб, а й до Офісу Генерального прокурора загалом. Наразі триває хвиля поновлень на посадах цілої череди незаконно звільнених прокурорів. А от питання, хто й коли понесе відповідальність за ці прорахунки та багатомільйонні збитки держави?

При тому деякі «цінні» співробітники Державного бюро розслідувань, які дісталися цьому відомству «у спадок» від Генеральної прокуратури України, разом зі співробітниками Офісу Генерального прокурора затято продовжують переслідування, не визнаючи обов’язковості «незручних» судових рішень усіх рівнів — від районних судів до Конституційного, створюючи юридичну невизначеність та порушуючи принцип верховенства права. Такий стан органів прокуратури, як і правоохоронної системи в цілому, не відповідає принципам відкритості та прозорості. Сприяє цьому й те, що Генеральний прокурор, як і керівники Міністерства внутрішніх справ та Служби безпеки України ніколи не працювали в цих органах і не мали жодного досвіду в сфері правоохоронної діяльності до призначення їх на ці судовавідповідальні посади.

Звісно,що питання контролю за діяльністю суддів та довіри суспільства до судів — одне з ключових при здійсненні правосуддя. Та де взятися тій довірі до суду, якщо державний обвинувач, будучи одним з учасників процесу, ставить під сумнів доброчесність суду, в якому має довести свою позицію. Як підсумок, репресії на суддів призвели до «зрощування» прокуратури та суду, який так і не позбавився обвинувального ухилу. Дійшло до того, що голова Верховного Суду нарікає на неможливість забезпечення обвинувальних вироків поки адвокатура буде сильнішою за прокуратуру. Що і для кого вона забезпечує?

Доки суддя не буде незалежним і не стоятиме на позиції рівності сторін у процесі, доти українцям залишається лише мріяти про справедливе правосуддя. Конституційний Суд України скасував один із механізмів тиску прокуратури на суд і переслідування суддів, а чи стануть суди й судді при цьому порядними та доброчесними, покаже час. Є над чим працювати й законодавцям, про що прямо зазначено в самому рішенні Конституційного Суду України.

Державницький підхід у прокурорській діяльності має забезпечувати законність та правопорядок, які становлять національний інтерес. Наступний Генеральний прокурор України має забезпечити насамперед ефективне підтримання державного обвинувачення й покласти край політичним переслідуванням, які увійшли в моду при кожній зміні політичного режиму.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді