«Цивільна конфіскація» необґрунтованих активів: практичний аспект - LexInform: Правові та юридичні новини, юридична практика, коментарі
Connect with us

Думка експерта

«Цивільна конфіскація» необґрунтованих активів: практичний аспект

Дата публікації:

Ганна ПАЛАГИЦЬКА,
адвокат

Уже більше року в Україні функціонує інститут цивільної конфіскації, покликаний стягувати в дохід держави незаконно отримані активи та дохід від них. У чому полягає особливість цього інституту та які висновки щодо практики його застосування можна на сьогодні зробити?

Читайте також: Майже катастрофа. Рішення ВАКС, яке може поховати ідею цивільної конфіскації

Деякі загальні тези

Цивільна конфіскація застосовується в разі визнання в суді необґрунтованими активів та стягнення їх у дохід держави в порядку цивільного провадження, яке здійснюється Вищим антикорупційним судом (якщо справа розглядається стосовно суддів чи працівників Вищого антикорупційного суду, то вона підсудна місцевому суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться Вищий антикорупційний суд).

Позивачем у справі виступає держава в особі прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а в справах щодо активів працівника Національного антикорупційного бюро України, прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, — прокурори ОГП за дорученням Генерального прокурора.

Але цікавим моментом є те, що відповідачем, окрім особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (перелік міститься в п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції»), яка набула актив (далі — уповноважена особа), може виступати також інша фізична чи юридична особа, яка набула у власність такі активи за дорученням цієї особи, якщо вона може прямо чи опосередковано вчиняти щодо таких активів дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними.

Отже, якщо позивачем будуть здобуті докази того, що уповноважена на виконання функції держави або місцевого самоврядування особа (далі — уповноважена особа), яка формально не має прав щодо активів, але безпосередньо чи опосередковано розпоряджається ними, такі активи також знаходяться під ризиком стати предметом розгляду в рамках судового провадження по визнанню їх необґрунтованими та стягнення в дохід держави.

Є певні складнощі в практичній реалізації визнання таких активів необґрунтованими, адже окрім факту впливу уповноваженої особи на розпорядження активами необхідно довести отримання цих активів за рахунок саме цієї уповноваженої особи, а не фізичної чи юридичної особи. Проте передбачення можливості застосування цивільної конфіскаці ї активів, які можуть не бути оформлені безпосередньо на уповноважену особу, свідчить про бажання держави здійснювати ретельний нагляд, перевірку та попередження випадків узаконення тих чи інших активів уповноважених осіб шляхом, наприклад, оформлення права власності на родичів чи близьких осіб.

Предмет розгляду

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Предметом розгляду є активи, набуті зазначеними вище особами після 28.11.2019 р., нижня межа вартості яких становить різницю між їх вартістю і законними доходами особи, що в п’ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на день ухвалення закону 28.11.2019 р. (тобто на 1 003 500 гривень та більше), та верхня межа їх вартості не перевищує шість тисяч п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (межа для кваліфікації дій за ст. 368-5 КК України, наприклад, на 2019 рік – це 6 243 250 грн) і, відповідно, вони не були предметом кримінального провадження, або верхня межа їх вартості не встановлена, вони були предметом злочину, передбаченого ст. 368-5 КК України, але кримінальне провадження закрите й відповідне рішення набуло статусу остаточного на підставі:

а) не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді й вичерпані можливості їх отримати;

б) набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою;

в) помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого;

г) стосовно кримінального правопорушення, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу;

д) після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу.

Доходи, отримані від цих активів

Відповідно до ч. 1 ст. 368-5 КК України кримінальна відповідальність передбачена за набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів, вартість яких більше ніж на шість тисяч п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян перевищує її законні доходи. Кваліфікація цього злочину за суб’єктом та суб’єктивною стороною відповідає й діям, за які визначено цивільну відповідальність у вигляді цивільної конфіскації, проте цивільна конфіскація має нижчий поріг. В обох випадках необхідним є доведення факту набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів та факту вартості таких активів, яка перевищує законні доходи уповноваженої особи. При цьому, якщо в кримінальному провадженні не доведено факт придбання цих активів уповноваженою особою, внаслідок чого кримінальне провадження закрито, то цей факт не може бути доведений і в рамках цивільного провадження стосовно визнання активів необґрунтованими.

Відтак, на мій погляд, єдиною можливістю стягнення активів в цивільному порядку в разі закриття кримінального провадження за ст. 368-5 КК України внаслідок невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпання можливостей їх отримати є невстановлення вартості цих активів у розмірі, що перевищує визначену ч. 1 ст. 368-5 КК України межу.

Таким чином, законодавець передбачив можливість у будь-якому випадку стягнути з уповноваженої особи активи в порядку цивільної конфіскації, якщо її дії не підпадають під ознаки злочину. Зазначене, а також встановлення можливості здійснити цивільну конфіскацію, якщо кримінальне провадження було закрито в разі скасування кримінальної відповідальності, смерті підозрюваного/обвинуваченого , закінчення строків досудового розслідування свідчить про визначення державою пріоритетності щодо повернення незаконних активів в її дохід навіть у разі не притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Варто зазначити, що активи, які фігурують в триваючому кримінальному провадженні за ст. 368-5 КПК України або у вироку суду, що набув чинності, не можуть бути предметом цивільного позову. І навпаки, якщо активи, визначені предметом триваючого провадження в цивільному процесі чи стягнуті за результатом його розгляду, вони також не можуть враховуватися при визначенні різниці між вартістю набутих активів та законними доходами. Що стосується судової практики щодо визнання активів необґрунтованими, то на сьогодні Вищим антикорупційним судом ухвалено лише два рішення з цього приводу, одним з яких позов задоволено, а іншим відмовлено в задоволенні позову.

Окремо слід зауважити на позиції суду щодо таких моментів:

  1. Щодо тягаря доведення обставин необґрунтованості активів чи спростування цього. Відповідно до ст. 291 ЦПК України суд визнає необґрунтованими активи, якщо судом на підставі поданих доказів не встановлено, що активи або грошові кошти, необхідні для придбання активів, щодо яких поданий позов про визнання їх необґрунтованими, були набуті за рахунок законних доходів.

Суд зазначає, що в справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави, позивач зобов’язаний навести в позові фактичні дані, які підтверджують зв’язок активів з особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та їх необґрунтованість, тобто наявність визначеної частиною другою статті 290 ЦПК України різниці між вартістю таких активів та законними доходами такої особи. У разі визнання судом достатньої доведеності зазначених фактів на підставі поданих позивачем доказів спростування необґрунтованості активів покладається на відповідача (ч. 1, 2 ст. 81 ЦПК України) (рішення Вищого антикорупційного суду від 21.10.2021 року справі № 991/3608/21 — далі рішення суду).

Із цього формулювання вбачається, що все ж таки тягар доказування необґрунтованості покладається на позивача. Проте, на мій погляд, враховуючи аналіз ст. 291 ЦПК України та те, що відповідач до постановлення рішення не може достеменно визначити, чи визнає суд зазначені факти доведеними, для забезпечення захисту відповідач не повинен нехтувати правом надати суду докази, які би підтверджували факт того, що такий актив набутий із законних джерел.

2. Щодо впливу дії закону в часі на аналіз законності коштів, з яких набутий актив. Вищий антикорупційний суд визначив, що конструкція статей, що регулюють позовне провадження в справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави, деталізує, що предметом позову може бути актив, набутий, зокрема, особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або певним чином пов’язаний з особою, що має такий статус. Проте іншою вимогою є те, що такий актив може бути предметом позову лише тоді, якщо різниця між його вартістю та законними доходами саме особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (а не будь-якої особи), є непідтвердженою.

На підставі цього суд дійшов висновку, що доходи особи, до моменту набуття ним статусу уповноваженої особи не є такими, що отримані особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а отже не можуть перевірятися на законність при набутті актива (квартири), а частина витрат на придбання активу у період, коли він був уповноваженою особою, відповідає його законним доходам.

Отже, якщо актив був придбаний у власність у час, коли особа була уповноваженою особою, але кошти чи інші активи на його придбання були виплачені раніше, набуття ним статусу уповноваженої особи, законність цих коштів, не містять інформації щодо предмета доказування й доводи щодо цього не приймаються до уваги суду і не беруться до розгляду (рішення Вищого антикорупційного суду від 21.10.2021 р. у справі № 991/3608/21).

Проте, з цим погодилися не всі судді колегії, а окрема думка однієї судді полягає в тому, що обґрунтованість набуття активу не може досліджуватися лише в межах вчинення уповноваженою особою дій із набуття такого актива після набуття ним відповідних повноважень уповноваженої особи.

Така окрема думка обумовлена тим, що на переконання судді, положення статей про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави в Главі 12 ЦПК України не вказують на те, що перевірці підлягають лише доходи, які особа отримала як особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а відсилання у п. 5 ч. 8 ст. 290 ЦПК України для визначення терміну «законні доходи» до спеціального Закону України «Про запобігання корупції» лише вказує на перелік джерел законних доходів, які підлягають перевірці, але в будь-якому разі ці положення не містять темпорального (часового) обмеження, що перевірці мають підлягати лише доходи, набуті особою за час перебування її в статусі особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Суддя зазначає, що виявлення отримання будь-якого незаконного доходу, та набутих за нього активів, і є метою визнання активів необґрунтованими. Сумнівним видається, що із врахуванням наявного механізму, прийнятним може бути толерування до наявності незаконних джерел доходу, особливо в осіб, які в подальшому почали здійснювати функції держави або місцевого самоврядування. Нездійснення перевірки доходів, за які особа набула актив, може створювати перешкоди у виявленні корупційних ризиків у такої особи, оскільки отримання особою незаконного доходу до набуття повноважень народним депутатом може ставити її в залежність від певних осіб при здійсненні таких повноважень. Також, норми про цивільну конфіскацію не застосовуються виключно до суб’єктів, які мають статус осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а основним критерієм застосування таких норм є ознаки, яких набуває певний актив та його зв’язок з особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Вид та спосіб набуття активу (як, наприклад, розстрочення платежів) жодним чином не має перешкоджати встановленню істини щодо законності походження усіх доходів громадянина, які той використав для набуття активу вже як представник держави (Окрема думка судді Вищого антикорупційного суду Катерини Широкої у справі № 991/3608/21).

Враховуючи відсутність єдиної позиції з цього питання між суддями колегії, складно казати про те, що визначена в рішенні практика стосовно цього питання є сталою й не буде змінюватися, проте при формуванні правової позиції цей аспект вже можна враховувати.

3. Щодо обсягу майна, на яке здійснюється стягнення.

У рішенні зазначено, що прокурор у відповіді на відзив також підкреслив, що стягнення належить звернути на спірну квартиру в цілому, а не на її частину чи грошовий еквівалент такої частини, оскільки стягнення звертається на актив, а не на частину активу, пропорційну різниці між законними доходами та його вартістю, із урахуванням положень ЦПК України. Квартира є неподільною річчю. Також певні витрати для набуття права власності на квартиру понесені відповідачем за рахунок доходів, законність яких він довів, проте це не має значення, оскільки йдеться про позбавлення права власності, набутого всупереч забороні, встановленій ЦПК України.

Суд не надав оцінку цьому твердженню, адже він не вирішував питання стягнення внаслідок непідтвердження необґрунтованості активу. Проте вважаю за необхідно звернути увагу на необґрунтованості такого твердження прокурора та його невідповідність положенням ст. 292 ЦК України. Так, відповідно до ч. 1 та ч. 3 ст. 292 ЦПК України, якщо суд відповідно до ст. 291 цього кодексу визнає необґрунтованими частину активів, в дохід держави стягується частина активів відповідача, яка визнана необґрунтованою, а в разі неможливості виділення такої частини — її вартість. У разі неможливості звернення стягнення на активи, визнані необґрунтованими, на відповідача покладається обов’язок сплатити вартість таких активів або стягнення звертається на інші активи відповідача, які відповідають вартості необґрунтованих активів.

Таким чином, ці норми повинні враховуватися судом при визнанні активу необґрунтованим, і у разі наявності у відповідача доказів законності доходу, який витрачено лише на частину такого активу, необхідно наполягати на стягненні не всього активу, а лише його частини, законність доходу щодо придбання якої не підтверджено, чи її грошового еквіваленту.

Щодо перевірки підстав законності набуття активу

Рішення Вищого антикорупційного суду України від 13.08.2021 р. у справі № 991/3401/21, яким задоволено позов про визнання активів необґрунтованими, демонструє, що суд не сприймає формальні підстави законності набуття активу, а здійснює перевірку не тільки наявності документів, в даному випадку договорів оренди, а й окрім іншого, перевіряє їх на предмет фіктивності.

Таким чином, подання з боку відповідача формальних документів, реальність реалізації яких може бути спростована, не є належним підтвердженням обґрунтованості активу. А наведений аналіз інституту цивільної конфіскації та судової практики визнання активів необґрунтованими свідчить про наявність невирішених питань в закріплених законодавством нормах та відсутність уніфікованого підходу до необхідності встановлення тих чи інших обставин. Це свідчить про те, що судова практика у визнанні активів необґрунтованим ще не має чітких напрямів формування, а отже формування позиції для захисту клієнтів у зазначених цивільних спорах потребує ретельної підготовки з урахуванням усіх наведених дискусійних моментів.

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Хакери, фрікери, кіберкрекери… Частина 2

Опубліковано

on

От

Портрет сучасного професійного електронного кіберзловмисника

Петро Біленчук
професор Національного авіаційного університету


Микола Малій
директор правничої компанії ТОВ «АЮР-КОНСАЛТИНГ»


Ігор Харитоненко
аспірант Київського університету права Національної академії наук України

 

Характерні риси й ознаки хакерів і
суперпрофесійних кіберкрекерів

Особливо варто зазначити, що найпоширенішу групу електронних піратів становлять хакери і крекери. Розглянемо їх особливі риси детальніше. Відомо, що дослівно «хакер» — це людина, яка проникає в чужі інформаційні мережі, комп’ютери, системи, електронні бази даних без злочинної мотивації. Хакери — це електронні корсари, комп’ютерні пірати. Так називають людей, які без дозволу господаря проникають у чужі інформаційні електронні мережі для забави, іноді з метою показу свого інтелектуального іміджу, зверхності, реваншу над іншими технократами. Слід зазначити, що хакери — це електронні хулігани, які отримують емоційне і психофізіологічне задоволення від непомітного вторгнення в чужий комп’ютер, інформаційну мережу, комп’ютерну систему, електронні бази даних. Очевидно, що хакери — прекрасні телекомунікаційні професіонали — чудові знавці сучасної інформаційної та електронної техніки. Відомо, що за допомогою телефону (смартфону) й домашніх комп’ютерів вони підключаються до «всесвітньої павутини», електронних мереж, які передають дані, пов’язані майже з усіма великими електронними мережами й комп’ютерами світу, задіяними у сфері економіки, фінансів, науково-дослідних центрів, банків, страхових компаній тощо (Біленчук П. Д. Конвергенція сонячного суспільства знань: креативна освіта і цивілізаційний розвиток. Монографія / П. Д. Біленчук, Я. О. Береський, О. Л. Кобилянський, М. І. Малій, Р. В. Перелигіна; за заг. ред. П. Д. Біленчука. Київ: УкрДГРІ, 2019. С. 7).

Читайте також: Завдання на вчора або Як захистити бізнес від кіберзагроз

Загальновідомим фактом є те, що американський хакер Річард Чешир, якого запросили в Мюнхен на нараду експертів з охорони відомостей у комп’ютерах практично на очах фахівців з кібербезпеки забезпечив собі доступ спочатку в німецьку мережу, потім просто завітав в американську інформаційну мережу, а звідти проник в один із найважливіших і найпотужніших стратегічних комп’ютерів США (Біленчук П. Д., Зубань М. А. Комп’ютерні злочини: соціально-правові і кримінолого-криміналістичні аспекти: Навчальний посібник. — Київ: Українська академія внутрішніх справ, 1994. С. 16).

Необхідно зазначити, що особливим різновидом хакерів є крекери. Фактично ці надзвичайно вправні електронні зловмисники крадуть найважливішу електронну інформацію, викачуючи за допомогою комп’ютера та електронних мереж цілі закриті для звичайних користувачів інформаційні банки даних. Зрозуміло, що технічно це набагато складніше здійснити, ніж те, що роблять звичайні хакери.

Але насправді практика показала, що за декілька годин, не докладаючи особливих зусиль, будь-який технік середньої руки може пограбувати недоступний електронний банк даних французького комісаріату з атомної енергії й отримати найконфіденційніші засекречені відомості, або, наприклад, таємний проект створення лазера чи програму будівництва ядерного реактора (Батурин Ю. М. Право и политика в компьютерном круге. М.: Наука, 1987. С. 30).

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

У той же час, слідча і судова практики свідчать, що серед електронних зловмисників є представники усіх груп традиційної кримінально-правової класифікації: білокомірцевого, організованого й загальнокримінального злочинного світу. Причому вони працюють як у самих організаціях та установах, проти яких скоюють злочинні діяння, так і поза їх межами, поодинці і в групі потужних технічно озброєних співучасників. Одні технічно оснащені слабо, а інші мають дорогі, престижні науковомісткі могутні комп’ютерні системи, а також стаціонарні та пересувні портативні пристрої (Біленчук П. Д., Зубань М. А. Комп’ютерні злочини: соціально-правові і кримінолого-криміналістичні аспекти: Навчальний посібник. — Київ: Українська академія внутрішніх справ, 1994. С. 16—17).

Важливо звернути увагу, що провідне місце сьогодні, де професійно працюють крекери, посідає організована електронна злочинність (Біленчук П. Д. Кримінологічна характеристика особи комп’ютерного злочинця / П. Д. Біленчук, Р. В. Перелигіна, М. І. Малій // Кримінологічна теорія і практика: досвід, проблеми сьогодення та шляхи їх вирішення: матеріали міжвузів. наук.-практ. круглого столу, м. Київ, 22 березня 2019 р. [редкол. В. В. Чернєй, С. Д. Гусарєв, С. С. Чернявський та ін.]. Київ: Нац. акад. внутр. справ, 2019. С. 144—147). Це обумовлено тим, що, по-перше, діяльність мафіозних структур є часткою великомасштабного електронного злочинного бізнесу. По-друге, з організацій, що використовують комп’ютери та електронні мережі, значно простіше й зручніше «витягувати» гроші, ресурси, інформацію та потужні бази даних. Електронні зловмисники скоюють це за допомогою звичайних смартфонів, мобільних телефонів, комп’ютерів та різного роду електронних пристроїв та новітніх технологій. Нарешті, по-третє, оскільки сили кібербезпеки й кіберполіції також використовують комп’ютерні системи, електронні мережі, смартфони для боротьби з електронною злочинністю, то, відповідно, щоб попередити стеження й розгадати плани противника, організована електронна злочинність використовує таку могутню зброю, як сучасний мобільний телефон, смартфон чи комп’ютер (Біленчук П. Д., Гуцалюк М. В., Романюк Б. В., Цимбалюк В. С. та ін. Комп’ютерна злочинність. Навчальний посібник. Київ: Атіка, 2002. С. 138).

На основі аналізу відкритих матеріалів кримінальних проваджень, здійснених О. А. Самойленко, відкритих за ознаками злочинів досліджуваної категорії, свідчить про те, що 20% злочинів, вчинених у кіберпросторі, місцем використання технічних засобів для неправомірного доступу до комп’ютерної інформації було за межами України, 40% таких злочинів – місцем підготовки такого злочину (розробки вірусу, програм зламу, добору паролів) і, відповідно, 10% таких злочинів – його місцем був комп’ютер, сервер або стример, які використовувалися для обробки інформаційного продукту як предмета посягання (Самойленко О. А. Основи методики розслідування злочинів, вчинених у кіберпросторі: монографія / О. А. Самойленко; за заг. ред. А. Ф. Волобуєва. Одеса: ТЕС, 2020. С. 112).

Варто звернути увагу на те, що електронні зловмисники – це особи, які, як правило, є фахівцями-професіоналами своєї сфери, відмінно знають сучасну електронну обчислювальну техніку, віртуозно володіють програмуванням. Їхні дії достатньо сплановані, витончені й розумно опрацьовані (Біленчук П. Д., Малій М. І. Кримінолого-криміналістичний портрет електронного зловмисника. Актуальні питання криміналістики та судової експертизи: матеріали Всеукр. наук.-практ. конф. (Київ, 19 листоп. 2020 р.) / [редкол.: В. В. Чернєй, С. Д. Гусарєв, С. С. Чернявський та ін.]. Київ: Нац. акад. внутр. справ, 2020. С. 21).

Очевидно, що значне зростання кіберзлочинності в результаті глобального поширення інформаційних технологій, використання електронного (штучного) інтелекту несе в собі нові загрози та виклики світовому співтовариству. Отже, існують практичні завдання запобігання і протидії злочинності в сфері інформаційних технологій, які потребують постійного дослідження й оперативного розв’язання. Знання кримінологічної науки на сьогодні є одним з основних інструментів для використання всіх наявних можливостей системи запобігання злочинності. Також слід звернути увагу на те, що вже давно виникла потреба в розробці в освіті, науці і практиці новітніх наукових напрямків – ІТ-права, ІТ-кримінології, ІТ-криміналістики, ІТ-економіки, ІТ-безпеки, ІТ-експертології, ІТ-кібербезпеки.

Важливо звернути особливу увагу на те, що в Україні наявний значний людський, технологічний і ресурсний потенціал в сфері інформаційно-комунікаційних технологій. Водночас, сьогодні розвиток інформаційно-комунікаційної та інноваційної нормативно-правової бази є недостатнім для регулювання електронних взаємовідносин між громадянами, підприємствами, організаціями та органами місцевого самоврядування, державними органами. Якісне та швидке оновлення й доповнення чільного законодавства в сфері інформаційно-комунікаційних технологій дозволить нашій державі здійснити «інформаційний стрибок» у щасливе майбутнє та максимально убезпечити себе від загрози кіберзлочинності.

Таким чином, особливості вчинення окремих кіберзлочинів, пов’язаних, насамперед, із поширенням незаконного контенту, фішингом тощо, не вимагають організаційних зусиль. Також науковцями висловлено думку про те, що за самою своєю природою кіберпростір є несумісним з ієрархією, оскільки «він є мережею, елементами якої є й інші мережі, основною рисою яких є гнучкість, текучість, відкритість та здатність еволюціонувати» (Гриненко І., Прокоф’єва-Янчиленко Д., Прокоф’єв М. Структура кримінальних відносин у кіберпросторі. Правове, нормативне та метрологічне забезпечення системи захисту інформації в Україні: науково-технічний збірник. 2013. Вип. 1(25). С. 27–33). Це обумовлює функціонування груп кіберзлочинців, які не повною мірою відповідають критеріям організованої злочинної групи, визначеним у ст.  2 Конвенції ООН проти транснаціональної організованої злочинності, яка визначається як структурно оформлена група в складі трьох або більше осіб, що існує протягом визначеного періоду часу і діє узгоджено з метою здійснення одного або декількох серйозних злочинів або злочинів, визнаних такими відповідно до цієї Конвенції, для того, щоб одержати, прямо або посередньо, фінансову або іншу матеріальну вигоду (Конвенція Організації Об’єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності. URL: https://zakon.rada. gov.ua/laws/show/995_789#Text). На нашу думку, доцільно погодитись з висновком О. А. Самойленко про те, що транснаціональна мережева злочинна група та група з попередньою змовою є найбільш типовими видами злочинних спільнот, що діють у кіберпросторі (Самойленко О. А. Види злочинних спільнот, що вчиняють кримінальні правопорушення з використанням кіберпростору. Сучасні напрями, засоби та методи протидії злочинності: матеріали Міжнар. конф., присвяч. 105-річчю від дня народ. видат. вченого-криміналіста, док-ра юрид. наук, проф. Віктора Павловича Колмакова м. Одеса, 23 листоп. 2018 року/відп. за вип. В. В. Тіщенко, Ю. О. Гресь. Одеса: Гельветика, 2018. С. 154—157). Зокрема, це: неструктуровані групи або групи, сформовані виключно для спільного та проведення однієї або декількох операцій, децентралізовані групи осіб, об’єднані певною ідеєю, або групи, які, хоча і можуть відповідати критеріям щодо стійкості, структурованості та ієрархічності, але не мають на меті отримання матеріальної вигоди. Такі групи можуть формуватися як для вчинення ретельно спланованих злочинів проти власності, так і для здійснення масованих кібератак на установи, підприємства, об’єкти інфраструктури, поширення неправдивої інформації, кібертероризм тощо, що застосовуються під час інформаційних та гібридних війн (Чаплик М. М. Український вимір кіберзлочинності крізь призму окремих типів кіберзлочинців. Габітус. 2020. № 11. С. 83–87). З огляду на це до ознак, які характеризують особу такого кіберзлочинця, слід віднести: 1) інтелектуальний рівень, достатній для виконання складних технічних операцій; 2) наявність творчого мислення; 3) різний рівень психологічної гнучкості осіб, які вчиняють різні кіберзлочини (від осіб соціально дезадаптованого типу до осіб, які не відчувають проблем у взаємодії іншими людьми); 4) світоглядні особливості (дотримання настанов певної ідеології, захист політичних принципів або дотримання власної або субкультурної етики).

Підсумовуючи викладене, зазначимо, що конститутивними (обов’язковими) ознаками кіберзлочинців фахового типу є: 1) вчинення злочинів у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж і мереж електрозв’язку, або інших злочинів, способом яких є вчинення діянь, які охоплюються ознаками вказаних вище злочинів або інших передбачених Кримінальним кодексом України зловмисних діянь, які вчиняються з використанням електронних приладів та пристроїв; 2) наявність спеціальних (професійних) знань та навичок, не характерних для пересічного користувача електронних приладів та пристроїв; 3) професійна діяльність, пов’язана з використанням електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж і мереж електрозв’язку, запровадженням інформаційних технологій. До факультативних ознак можна віднести психічні особливості особистості кіберзлочинця, що виявляються в особливому ставленні до електронно-обчислювальних машин та інформаційних технологій, емоційну залежність.

Кіберзлочинців фахового типу можна поділити на групи за приналежністю до різних видів злочинності: 1) «білокомірцевої» 2) професійної; 3) організованої. Проте кіберзлочин може розглядатись в контексті «білокомірцевої» злочинності, а кіберзлочинець як особа, яка вчиняє «білокомірцевий» злочин, лише за умов вчинення кіберзлочину особою з високим соціальним статусом у сферах бізнесу або політики в межах їх професійних обов’язків. Тому кіберзлочини, вчинені кіберзлочинецем фахового типу за відсутності ознак «білокомірцевості», можуть набувати ознак професійних, а саме: 1) наявність спеціалізації, тобто вчинення кіберзлочинів певного виду; 2) наявність технічних знань та навичок, необхідних для вчинення кіберзлочину певного виду та складності (кваліфікація); 3)  вчинення злочинів для здобуття коштів на існування (злочинний промисел); 4)  наявність субкультури, зміст якої характеризується криміногенним чинником. Необхідно розмежувати вчинення кіберзлочину кіберзлочинцем у складі злочинної організації, в тому числі транснаціональної, та у складі організованої групи, яка не має ознак злочинної організації або була сформована для спільного та одночасного проведення однієї або декількох операцій. Найтиповішими видами злочинних спільнот, що діють у кіберпросторі, є транснаціональна мережева злочинна група та група з попередньою змовою. До особливостей особи кіберзлочинців, які ведуть злочинну діяльність у складі таких груп відносяться: 1)  інтелектуальний рівень, достатній для виконання складних технічних операцій; 2) наявність творчого мислення; 3) різний рівень психологічної гнучкості осіб, які вчиняють різні кіберзлочини (від осіб соціально дезадаптованого типу до осіб, які не відчувають проблем у взаємодії іншими людьми); 4) світоглядні особливості (дотримання настанов певної ідеології, захист політичних принципів або дотримання власної або субкультурної етики.

Висновки, пропозиції і рекомендації

1. Кримінологічна характеристика кіберзлочинів включає в себе такі відомості: а) загальні ознаки кіберзлочинів; б) різновиди злочинної поведінки та їх зв’язки зі злочинами інших видів; в) причини та умови кіберзлочинів; г) відомості про особу, яка вчиняє злочин.

2. Причиною кіберзлочинів є комплекс сваволі та ілюзій, який охоплює чотири етапи:

а) формування комплексу під впливом низки обставин (доступність використання технічних можливостей електронних приладів та пристроїв, наявність знань та навичок їх використання, враження анонімності та безкарності використання кіберпростору);

б) вибору злочинного способу задоволення своїх потреб з урахуванням відповідного мотиву — корисливого (зумовлений бажанням одержання матеріальної вигоди); суспільно-політичного (бажання вплинути на перебіг подій у суспільному житті або державному житті); хуліганського (обумовлений неповагою до суспільства та суспільних інституцій в цілому); особистого (зумовлений бажанням заподіяти шкоду конкретній особі); світоглядно-ідеологічного (зумовлений бажанням поширення певних поглядів або настанов); дослідницького (обумовлений цікавістю протиправного або злочинного спрямування);

в) формування злочинної цілі, відповідно до якої особа визначає, які саме дії, що у підсумку становитимуть кіберзлочин, нею буде вчинено;

г) безпосереднього вчинення кіберзлочину за наявності певних умов, що сприяють прояву комплексу сваволі та ілюзій.

3. Характеризуючи особу кіберзлочинця, доцільно виходити з тих показників кримінологічної характеристики особи злочинця, зміст якої охоплює найважливіші ознаки особи, яка вчинила злочин, водночас враховуючи і свободу волі особи, і сталі ознаки особи, які не перебувають в залежності від обраного нею варіанту поведінки, які включають: а) соціальні ролі особи; б) морально-психологічні та світоглядні ознаки особи; в)  особливості спонукальної сфери особи; г)  психофізіологічні та демографічні ознаки; д) юридично значимі ознаки особи.

4. Переважаючу частку осіб, які вчиняють злочини, які мають ознаки кібернетичних, становлять особи, для яких спосіб вчинення злочину – з використанням електронних приладів та пристроїв та кіберпростору, не є визначальним, а був обраний через його доступність. Оскільки одним із критеріїв віднесення злочинів до кібернетичних є спосіб їх вчинення, це зумовлює питання обґрунтованості розгляду кібернетичної ознаки як підстави для висновку про специфічність кіберзлочинця стосовно злочинця, який вчиняє той самий злочин, але у інший спосіб, не пов’язаний із кіберпростором, електронними приладами або пристроями. Це робить можливим поділ кіберзлочинців за критерієм соціальної ролі та статусу на дві типи: а)  загальнокримінально-ситуаційні кіберзлочинці; б) фахові кіберзлочинці.

5. До кіберзлочинця загальнокримінально-ситуаційного типу відносяться особи, які вчинили злочини, які за своїм об’єктом посягання не пов’язані з електронними приладами та пристроями, а обрання способу вчинення злочину, що зумовило набуття ним ознак кібернетичного, було або обрано ситуаційно, або внаслідок доступності електронного приладу та пристрою, або інших чинників, які, на думку особи, полегшували вчинення злочину, а тому немає підстав стверджувати про відмінності між індивідуально-психологічними рисами кіберзлочинця загальнокримінально-ситуативного типу та особами, які вчиняють однорідний злочин, але без використання електронних приладів та пристроїв або кіберпростору. Враховуючи правову та соціальну природу кіберзлочинів, можна дійти висновку про те, що при їх вчиненні можуть бути присутні різні види мотивів: антисоціальні (корисливий, особистий – бажання завдати шкоди конкретній особі або невизначеному колу осіб, вчинення злочину з мотиву національної або релігійної ворожнечі), асоціальні (прагнення отримати задоволення у заборонений законом спосіб), псевдосоціальні (незгода з суспільною оцінкою політичних поглядів особи як протиправних) та протосоціальні (альтруїстичні, патріотичні тощо). Можливим також є поєднання декількох мотивів при вчиненні окремих злочинів.

6. Конститутивними (обов’язковими) ознаками кіберзлочинців фахового типу є: а) вчинення злочинів у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж і мереж електрозв’язку, або інших злочинів, способом яких є вчинення діянь, які охоплюються ознаками вказаних вище злочинів або інших передбачених Кримінальним кодексом України зловмисних діянь, які вчиняються з використанням електронних приладів та пристроїв; б) наявність спеціальних (професійних) знань та навичок, не характерних для пересічного користувача електронних приладів та пристроїв; в) професійна діяльність, пов’язана з використанням електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж і мереж електрозв’язку, запровадженням інформаційних технологій. До факультативних ознак можна віднести психічні особливості особистості кіберзлочинця, що виявляються в особливому ставленні до електронно-обчислювальних машин та інформаційних технологій, емоційну залежність.

7. Електронних кіберзлочинців фахового типу можна поділити на групи за приналежністю до різних видів злочинності а) «білокомірцевої»; б) професійної; в) організованої. Проте кіберзлочин може розглядатись в контексті «білокомірцевої» злочинності, а кіберзлочинець як особа, яка вчиняє «білокомірцевий» злочин, лише за умов вчинення кіберзлочину особою з високим соціальним статусом у сферах бізнесу або політики в межах їх професійних обов’язків. Тому кіберзлочини, вчинені кіберзлочинецем фахового типу за відсутності ознак «білокомірцевості», можуть набувати ознак професійних, до яких відносяться: наявність спеціалізації, тобто вчинення кіберзлочинів певного виду; наявність технічних знань та навичок, необхідних для вчинення кіберзлочину певного виду та складності (кваліфікація); вчинення злочинів для здобуття коштів на існування (злочинний промисел); наявність субкультури, зміст якої характеризується криміногенним чинником. Необхідно розмежувати вчинення кіберзлочину кіберзлочинцем у складі злочинної організації, в тому числі транснаціональної, та у складі організованої групи, яка не має ознак злочинної організації або була сформована для спільного та одночасного проведення однієї або декількох операцій. Найтиповішими видами злочинних спільнот, що діють у кіберпросторі, є транснаціональна мережева злочинна група та група з попередньою змовою. До особливостей особи кіберзлочинців, які ведуть злочинну діяльність у складі таких груп відносяться:  інтелектуальний рівень, достатній для виконання складних технічних операцій;  наявність творчого мислення; різний рівень психологічної гнучкості осіб, які вчиняють різні кіберзлочини (від осіб соціально дезадаптованого типу до осіб, які не відчувають проблем у взаємодії іншими людьми); світоглядні особливості (дотримання настанов певної ідеології, захист політичних принципів або дотримання власної або субкультурної етики.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Криптовалюта — декларувати чи ні в Україні?

Опубліковано

on

От

Олена МАТВІЙЧУК,
керуючий партнер компанії
WeDoItBM, засновниця
Інституту економічної
аналітики WeDoItBM

Чим швидше законодавець прийме ліберальне законодавство про декларування криптовалюти (і нормальні ставки податків) – тим швидше населення почне її легалізувати.

Читайте також: Кандидатів на державні посади перевірятимуть після воєнного стану

За даними провідної аналітичної блокчейн компанії The Chainalysis, за 2021 рік Україна посідає четверте місце в Глобальному індексі прийняття криптовалют. Це близько 8 мільярдів доларів криптовалюти, що надходить до країни й щорічно виходить з неї. Щоденний обсяг криптовалютних транзакцій становить близько 150 мільйонів доларів США, що перевищує обсяг міжбанківських бірж у національній валюті, гривні, повідомляє New York Times. За даними цієї ж аналітичної компанії, українці заробили приблизно 400 мільйонів доларів США від продажу біткоїнів за минулий рік. Але от щодо законодавчої бази на тему криптовалюти, то в Україні все провалено. Закон про віртуальні активи, які Верховна Рада прийняла ще у 2021 році, не був підписаний Президентом. Тому на практиці можливо працювати лише з роз’ясненнями податкової служби України у вигляді індивідуальних податкових консультацій (далі — ІПК).

І тут позиція Державної податкової служби (ДПС) двояка. Оскільки відображення в податковій декларації наявності в платника податків криптовалюти чинним законодавством не передбачено. Водночас при отриманні доходів від операцій із криптовалютою зазначені доходи відображаються в розділі ІІ декларації. В ІПК від 30.11.2020 р. № 4907/ІПК/99-00-04-04- 02-09 ДПС пояснила, що відображення в податковій декларації наявності в платника податків криптовалюти в криптогаманці чинним законодавством не передбачено. В іншій ІПК від 02.12.2020 р. № 4928/ІПК/99-00-04-05- 03-06 Державна податкова служба розглянула звернення щодо оподаткування доходу від продажу криптовалюти й роз’яснила, що дохід, отриманий фізичною особою — резидентом від продажу криптовалюти іншій фізичній особі — резиденту, включається до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу як інший дохід з відповідним оподаткуванням. А отже, для фізосіб — при продажу криптовалюти фізособа має сплатити податок на доходи фізичних осіб за ставкою 18% і військовим збором 1,5 відсотка.

Цікаво те, що при оподаткуванні криптовалюти витрати на її придбання не враховуються і податок сплачується не з позитивної різниці між стартовою ціною та продажем, а з усієї суми продажу. Несправедливо? Риторичне запитання.

Читайте також: Криптобіржі мають розкрити структуру власності щоб працювати в Україні

Як бути — до кінця незрозуміло. І першими на собі всі складнощі відчули чиновники, для яких передбачено обов’язкове декларування. І вже у 2021 р. публічно задекларували криптоактивів на загальну суму приблизно 75 млрд гривень. Звісно, з першим декларуванням криптовалюти не обійшлося і без казусів. Якщо коротко, то загалом Національне агентство з питань запобігання корупції в результаті перевірки декларацій чиновників знайшло недостовірну інформацію про задекларовану криптовалюту на понад 16 млн гривень. Загальна сума виявлених недостовірних даних — 343 млн гривень. Що, звісно, тільки початок.

За результатами перевірок НАЗК заявило, що в наступному році декларанти повинні будуть зазначати не лише вид криптоактиву, вартість та дату набуття, а й додатково вносити відомості про криптобіржу та публічну адресу. Майнери і трейдери також залишаються в зоні ризику, їх непокоїть невизначеність оподаткування операцій із криптовалютою при отриманні доходу. Тут слід пам’ятати, що майнінг як вид діяльності вимагає початкових інвестицій та регулярного придбання нових комп’ютерних комплектуючих, і нині він не захищений законом. Великий бізнес, так чи інакше, пов’язаний із криптовалютами, зацікавлений не лише в загальній правовій визначеності, а й у наявності сприятливої позиції держави щодо правового регулювання криптоекономіки.

Як бачимо, наш законодавець не зміг дійти консенсусу в цьому питанні у 2021 році.

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

А як же оподатковують криптовалюту у світі? За минулий рік багато країн світу значно просунулися в регулюванні та змінили оподаткування операцій із криптовалютою. Можна вважати однією з причин того, що сталося, пандемію СOVID-19. Через неї на ринок зайшли інституційні інвестори, які вимагали правової визначеності. Думаю, про таку визначеність час подумати й нам.

До всього додам, що є низка держав, в яких немає окремого оподаткування операцій із криптовалютою на початок 2022 року. Це — Сінгапур, Португалія, Мальта, Малайзія та Білорусь. Ну й Україна до прийняття відповідного законодавства – також у цьому списку. При тому, що закордонний досвід та звіт Організації економічного співробітництва й розвитку свідчить, що багато країн світу пішли ще далі, розробивши чіткі детальні податкові правила для операцій із криптоактивами як для фізичних осіб, так і для компаній. Наприклад, у Фінляндії платник податків має право зменшити свої оподатковувані доходи за рахунок витрат на обладнання та електрику в процесі майнінгу криптовалюти, за умови належного документального підтвердження. При чому фіни на законодавчому рівні розмежовують майнінг та форжинг як способи добування криптовалюти та встановлюють для них різні податкові правила.

Які висновки?

Прийняття Закону про віртуальні активи та подальші зміни в Податковому кодексі України є важливими для формування правового поля на українському ринку криптовалюти — для визначення основних дефініцій, правового статусу, права власності, прав та обов’язків учасників ринку віртуальних активів тощо. Також він адаптує українське законодавство до рекомендації FATF (Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей). Якщо говорити мовою цифр, то при мінімальних підрахунках наша держава втрачає понад 100 мільйонів доларів США на рік через відсутність законодавчого врегулювання. А українські компанії — прибуток через неможливість співпраці зі світовими лідерами, які все частіше використовують криптовалюту в розрахунках. Адже якщо в юрисдикції країни відсутня регуляторна політика щодо криптовалют, контрагенти мають право відмовитися від платежу.

Отже, очевидним є факт, що від відсутності законодавчого врегулювання ринку криптовалют не виграє ніхто. Чим швидше законодавець прийме ліберальне законодавство про декларування криптовалюти (і нормальні ставки податків), тим швидше населення почне її легалізувати, особливо з урахуванням посилення після закінчення загального добровільного декларування 1 вересня 2022 року

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Зброя для цивільних. Чому навчання – це крок на випередження  

Опубліковано

on

От

Г.М. Мамка, народний депутат України, заступник Голови Комітету ВРУ з питань правоохоронної діяльності, д.ю.н.

Зараз вперше за кілька останніх парламентських скликань Верховна Рада України демонструє єдність та приймає рішення на основі широкого консенсусу. Депутати зосередились на законах, необхідних для функціонування оборонного комплексу, підтримки населення та відновлення країни.

Одним з найрішучіших кроків Верховної Ради у перші дні війни стало ухвалення закону «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України».

За цим законом:

 – На час воєнного стану цивільні можуть брати участь у відсічі та стримуванні збройної агресії ворога, отримавши вогнепальну зброю і боєприпаси до неї відповідно до порядку та вимог, установлених МВС України;

– Застосування громадянами зброї, отриманої за цим законом, прирівняне до застосування її військовослужбовцями під час виконання ними завдань щодо відсічі ворога;

– Громадяни мають здати отриману вогнепальну зброю і невикористані боєприпаси до неї до органів Нацполіції не пізніше 10 днів після припинення дії воєнного стану.

За порушення цих вимог передбачена кримінальна відповідальність за ст. 263 КК «Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами».

– Під час воєнного стану громадяни мають право давати відсіч ворогу із застосуванням власної нагородної, спортивної (пістолети, револьвери, гвинтівки, гладкоствольні рушниці), мисливської нарізної, гладкоствольної та комбінованої зброї;

– Звільнення від відповідальності за застосування вогнепальної зброї проти ворога відбувається, якщо така зброя застосовувалась в межах ст. 1 та 4 цього Закону.

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Зі зрозумілих причин на другий план відійшов законопроект №5708, ухвалений парламентом за основу за день до початку війни. Зараз він втратив свою актуальність, проте це не означає, що після відміни воєнного стану закон про легалізацію зброї для цивільних не розглядатиметься.

Законодавче врегулювання права громадян на самозахист за допомогою вогнепальної зброї буде неминучим, проте які корективи будуть внесені до другого читання – це відкрите питання. Все більше фахівців визнають, що ухвалений наспіх за основу закон не гарантував права на зброю для всіх громадян. Як і не визначав зрозумілого порядка отримання дозволів.

Втім закон щодо зброї для цивільного населення після воєнного стану буде дуже актуальним. Тому потрібно вже зараз звернути увагу на ряд важливих деталей:

Дозвільна система

Наказом МВС на початку війни було спрощено видачу дозволів на придбання, зберігання, носіння мисливської зброї та набоїв до неї на час дії воєнного стану.

За спрощеною процедурою для отримання дозволу потрібно подати на ім’я керівника органу поліції за місцем проживання (перебування) заяву про видачу такого дозволу за наявності документу, що посвідчує особу та додати ряд деяких інших документів.

Втім, система видачі дозволів, а точніше – відсутність порядку і контролю в ній, потребує чи не найбільшої уваги. За тиждень до офіційного початку війни МВС встигло презентувати Єдиний реєстр зброї єдиної інформаційної системи міністерства (який поки не запрацював). Втім саме запуск відкритого реєстру дозволів на зброю, який би показував більш-менш точну картину кількості легальної зброї на руках у громадян, потребує максимальної уваги і цей момент – один з найскладніших.

Найбільше суперечок відбувається довкола короткоствольної вогнепальної зброї. Логічно було б спочатку зібрати і законодавчо врегулювати всі нюанси щодо видачі дозволів на придбання вогнепальної зброї, навчання та використання зброї, перед цим законодавчо врегулювавши реєстр.

Навчання стрільбі 

Використання вогнепальної зброї – це справа, яка потребує особливих знань, навичок та здоров’я. Не можна просто взяти в руки зброю і навмання відкривати вогонь. Спершу потрібно зрозуміти, що до чого, тому підготовку не можна спрощувати до формальності. Якісна стрільба – це складна психоемоційна робота, адже в цьому процесі задіяні зір, мозок, дихання. Саме тому проходження відповідних курсів перед видачею дозволів на зброю, вивчення матеріальної частини зброї і правил поводження з нею мають бути на особливому контролі.

За результатами навчання та здачі іспиту має видаватись  довідка. Підготовка до іспиту має відбуватись за методичним посібником щодо поводження зі зброєю.

Зараз під час воєнного стану цивільні мають законне право отримати вогнепальну зброю і боєприпаси. Проте варто не забувати, що ця можливість актуальна лише на час війни.

Поки зарано говорити про те, як зміниться до другого читання ухвалений за основу проект про право на цивільну вогнепальну зброю. Але для того, щоб  цей закон був дійсно дієвим, потрібно спочатку внормувати те, що є в інструкціях МВС, провести необхідні громадські обговорення і на основі цього врегульовувати найбільш дискусійне питання щодо легалізації короткостволів.

Та чи вистачить у парламенту волі врахувати все до найменших дрібниць – побачимо.

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018-2022
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.