Думка експерта
Участь викривача в кримінальному провадженні крізь призму судової практики. Частина 1
Віра МИХАЙЛЕНКО, суддя Вищого антикорупційного суду,
кандидат юридичних наук
Інститут викривачів у кримінальному провадженні з’явився зі змінами до Кримінального процесуального кодексу України в жовтні 2019 року. Викривачем є фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, звернулася із заявою або повідомленням про корупційне кримінальне правопорушення до органу досудового розслідування. В кримінально-процесуальному сенсі викривач – це самостійний учасник кримінального провадження з певним комплексом процесуальних прав, що зумовлює формат його участі як під час судового розгляду, так і під час досудового розслідування.
Питання винагороди викривачу
Одним із питань участі викривача в кримінальному провадженні є вирішення у вироку питання про його винагороду. Так, відповідно до ст. 130-1 КПК України викривачу виплачується винагорода. Винагорода може мати місце за повідомлення про корупційний злочин, активне сприяння його розкриттю, якщо грошовий розмір предмета злочину або завдані державі збитки від такого злочину в п’ять тисяч і більше разів перевищують розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину. Розмір винагороди становить 10 відсотків від грошового розміру предмета корупційного злочину або від завданого державі збитку, але не більше трьох тисяч мінімальних заробітних плат, встановлених на час вчинення злочину.
Читайте також: Чи є антикорупційні уповноважені викривачами корупції?
Станом на вересень 2022 року в Єдиному реєстрі судових рішень відсутні вироки, в яких вирішене питання про виплату винагороди викривачу. Разом з тим, у резолютивній частині вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.02.2021 у справі № 398/676/21 зазначено, що викривачі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у відповідності до вимог ч. 1 ст. 130-1 КПК України не мають право на виплату винагороди за повідомлення про корупційний злочин та активне сприяння його розкриттю. Із змісту вироку вбачається, що засуджений, перебуваючи на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки державної установи «Петрівська виправна колонія (№ 49)», запропонував ОСОБІ_2 (який відбував покарання і мав право на умовно-дострокове звільнення від його відбування) надати йому неправомірну вигоду, щоб не виявляти в його діях порушення правил поведінки та покладених обов’язків, які б могли в подальшому унеможливити зміну умов відбування та умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. ОСОБА_2 зателефонував своєму знайомому ОСОБА_3, який безпосередньо надав цю неправомірну вигоду. Із тексту вироку не вбачається, чи мали ОСОБА_2 і ОСОБА_3 статус викривача в кримінально-процесуальному сенсі й чи ставилося питання про їх винагороду.
В єдиному реєстрі наявні також вироки, в резолютивній частині яких зазначено про долю речових доказів шляхом повернення їх викривачу. Наприклад, у вироку Личаківського районного суду м. Львова від 23.03.2022 у справі № 463/12070/21 постановлено речові докази – грошові кошти в сумі 10 тисяч гривень у кількості 50 купюр номіналом 200 грн – повернути викривачу.
Нерідко в мотивувальній частині вироку суд вказує про участь викривачів, однак це не відображається в резолютивній частині судового рішення. Так, із вироку Диканського районного суду Полтавської області від 06.04.2022 у справі № 529/132/22 вбачається, що викривачем виступив старший дільничний офіцер поліції. В судовому засіданні він вказав, що обвинувачений запропонував та надав йому неправомірну вигоду у сумі 1 000,00 грн за незаконний вплив на дізнавача з метою закриття останнім кримінального провадження за фактом вчинення крадіжки. Про вказані протиправні дії дільничний офіцер одразу повідомив на службу 102 та своєму керівнику. Судовий розгляд цього кримінального провадження був обмежений допитом обвинуваченого і викривача та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу цього обвинуваченого, досудової доповіді органу пробації, з визнанням недоцільності дослідження інших доказів, що стосуються обвинувачення. У вступній частині вироку старший дільничний інспектор зазначений як викривач серед учасників судового розгляду.
Викривач чи провокатор?
Оскільки судові провадження щодо отримання та надання неправомірної вигоди супроводжуються питанням провокації, нерідко суди досліджують поведінку викривача та його участь в загальному контексті обставин кримінального правопорушення. У вироку Кіровського районного суду міста Кіровограда від 15.06.2017 р. у справі № 404/5659/15-к суд надав оцінку викривальній діяльності одного з учасників кримінального провадження з посиланням на положення міжнародних актів, практики ЄСПЛ та Закону України «Про запобігання корупції» (станом на час винесення положення КПК України щодо викривачів ще не існували). У вироку вказано, що ОСОБА_8 не відповідає вимогам національного і міжнародного законодавства, що пред’являються до викривача. Викривач діяв недобросовісно, оскільки мав особисті корисливі мотиви, внаслідок чого своєю поведінкою за рахунок правоохоронних органів домігся захисту власних незаконних інтересів, завдяки яким викривач уник усіх негативних наслідків за допущений ним наїзд на пішохода. Відповідно до ч. 4 ст. 38 КУпАП у разі відмови в порушенні кримінальної справи або її закриття, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через місяць з дня прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи або про її закриття. Всупереч цьому, постановою від 26.09.2015 р. слідчий закрив кримінальне провадження стосовно викривача за ч. 1 ст. 286 КК України, через відсутність у діянні складу кримінального правопорушення, але з невідомих причин приховав і не направив матеріали для складання відносно викривача протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 124 КУпАП.
Читайте також: Гарантії захисту трудових прав викривачів: роз’яснює НАЗК
Таким чином, органи досудового розслідування сприяли викривачу в звільненні від адміністративної відповідальності; останньому був негайно повернутий тимчасово вилучений транспортний засіб за допущений наїзд на пішохода, а прокурор у дебатах просить повернути належні викривачу грошові кошти, передані ним як неправомірну вигоду. За таких умов у діях викривача є особиста зацікавленість, корисливий мотив та відсутня ознака добросовісності. Це вказує, що його дії були упередженими, наслідком чого є недостовірність показань… Судом також враховано, що при повторному допиті викривача стороною захисту він плутався в датах, розмірах, місці передачі грошових коштів, переплутав, для кого кошти помічалися люмінофорами, а для кого не помічались. Зокрема, тривалий час не міг визначитися: за вчинення яких дій він дав неправомірну вигоду обвинуваченим. Викривач робив великі перерви між поставленими йому запитаннями та відповідями на них, які давалися йому вкрай важко. Він звертався за підказками до прокурора.
Такі особливості поведінки викривача свідчать про труднощі з об’єктивним сприйняттям фактів та інформації, про які він дає показання… Особиста зацікавленість викривача разом з виявленими під час судового розгляду особливостями мислення та складнощами правильно сприймати, оцінювати інформацію, впливають на його здатність об’єктивно повідомити фактичні обставини справи… Сукупність перерахованих недоліків свідка-викривача позбавила суд можливості використати його показання як доказ через їх недостовірність у частині, що стосується мети та мотивів передачі ним грошових коштів.
У цій справі суд зробив висновок, що працівники правоохоронного органу не обмежилися «пасивним розслідуванням», а разом із викривачем сприяли у створенні обставин передачі коштів обвинуваченим. Їхні дії провокували на вчинення кримінального правопорушення… Особливості поведінки та мовлення викривача, його зацікавленість у поєднанні з ініціативним документуванням правоохоронними органами дій обвинувачених .. унеможливили використання такого виду доказів, через його недостовірність. Верховний Суд в постанові від 12.06.2019 підтримав позицію суду першої інстанції щодо визнання недостовірними показань викривача.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.06.2022 р. у справі № 202/1949/21 обвинувачений був виправданий, оскільки суд дійшов висновку про наявність ознак провокації за участю викривача. Серед іншого суд зазначив, що дії викривача, який при відсутності будь-яких дій з боку обвинуваченої, спрямованих на отримання хабаря, звернувся до органів поліції із заявою про злочин, носили провокативний характер. Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, співробітники правоохоронних органів не обмежилися пасивним розслідуванням, а виступили з активними діями, оскільки не провели перевірку та не отримали доказів зовнішньої інформації про вчинення обвинуваченою чи готування до вчинення злочинів, не підтвердили її перед судом, самі зініціювали інформацію про злочин, зустрічі викривача з обвинуваченою, провели так звану «оперативну закупівлю», підбуривши обвинувачену діями викривача на вчинення інкримінованого їй злочину з метою її подальшого викриття, який не був би вчинений обвинуваченою без будьякої участі з боку правоохоронних органів…
Також обвинувачений був виправданий вироком суду першої інстанції у справі № 390/2092/17 [вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 22.10.2020]. Суд вказав, що обстановка та активна поведінка свідка ОСОБА_5 як викривача та безініціативна поведінка обвинуваченого викликають у суду розумний сумнів в тому, що дії правоохоронних органів були обмежені лише пасивним спостереженням за вчинюваним злочином. Будь-яких спростувань щодо відсутності провокації суду не надано та не наведено послідовних обґрунтувань про відсутність провокації, сторона обвинувачення обмежилась загальним формулюванням про її відсутність…
Вказане дає суду підстави дійти переконання, що за даним епізодом пред’явленого обвинувачення, наявний факт підбурювання до вчинення злочину, оскільки викривач, активно співпрацюючи з поліцією, фактично здійснював операцію з контрольованого вчинення корупційного діяння, так як був забезпечений засобами аудіо-, відеозапису, ідентифікованими грошовими купюрами для передання обвинуваченому неправомірної вигоди, і при цьому не було дотримано вимог щодо запобігання провокації злочину.
Неправомірні дії обвинуваченого обумовлені активною поведінкою самого викривача злочину, який, з високою вірогідністю, не був би вчинений, за умови відсутності факторів, провокуючих його скоєння. В цій справі суд взяв до уваги те, що викривач неодноразово звертався до правоохоронних органів із заявами, аналогічними тій, на підставі якої розпочате це кримінальне провадження, отже, він мав неодноразовий досвід участі у кримінальних провадженнях за злочини у сфері службової діяльності, ініційованих за його зверненнями. Хронологія звернень викривача з приводу притягнення посадових осіб до кримінальної відповідальності свідчить, що на час подання ним заяви в цій справі він систематично співпрацював з правоохоронними органами, а його участь під час проведення негласних слідчих дій у кримінальному провадженні відносно обвинуваченого не була випадковою і стороною обвинувачення такої співпраці не спростовано. Під час перегляду вироку апеляційна інстанція в цій частині погодилася із судом першої інстанції.
Так само у вироку від 06.07.2020 р. у справі № 279/2578/18 Коростенський міськрайонний суд Житомирської області зазначив, що оскільки ОСОБА_3 залучається в кримінальних провадженнях в якості викривача у зв’язку з обвинуваченням інших осіб у вчиненні корупційних правопорушень при схожих обставинах, це дає підстави дійти висновку про його співпрацю з правоохоронними органами, та вказує про те, що в ході досудового слідства мали місце грубі порушення норм кримінально-процесуального законодавства та вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
У вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 06.07.2022 р. у справі № 554/8954/20 судом з’ясовано, що викривач, достовірно знаючи, що ОСОБА_1 не є службовою особою та діє як цивільна особа, вдався до отримання в нього консультацій, вів з ним перемовини, в тому числі щодо поставки авто іноземного виробництва, пропонував подальшу співпрацю та плідні ділові стосунки, а 28.05.2020 року передав йому кошти, прогнозуючи подальшу співпрацю та супроводження його проектів, в тому числі щодо подальшого післяпроектного моніторингу, після чого дав показання, що фактично виступав викривачем. В цій справі суд, керуючись засадами розумності, добросовісності та справедливості, застосував доктрину, яка базується на римській максимі venire contra factum proprium (заборона суперечливої поведінки) і визнав невинуватою особу, що притягалася до кримінальної відповідальності.
Свідома громадянська позиція
Участь викривача в різних кримінальних провадженнях досліджувалася й при розгляді справи № 331/3640/18 [вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23.10.2021 р.]. На противагу раніше зазначеним судовим рішенням, у цій справі суд дійшов висновку, що хоч викривач за власною ініціативою прибув до приміщення ОДПІ та почав спілкування з обвинуваченим, зі змісту розмови вбачається, що домовленості стосовно отримання та перерахування неправомірної вигоди вже досягнуті. Саме обвинувачений запропонував зарахувати грошові кошти на номер банківської карти, який йому повідомили підлеглі працівники. У подальшому під час розмови обвинувачений цікавиться, коли буде перерахована вся сума та сам за власної ініціативи встановлює граничний термін та подальші строки перерахування грошових коштів щомісяця. При цьому поведінка викривача є пасивною та не містить у собі ознак провокації. Пізніше обвинувачений змінює своє ставлення до викривача та називає його провокатором, однак суд, проаналізувавши всі докази в їх сукупності, співставивши зміст розмов, доходить висновку про те, що обвинувачений намагався вжити заходи щодо приховання вчиненого ним злочину з метою уникнення відповідальності за вчинене. Той факт, що викривач раніше брав участь у якості свідка у кримінальному провадженні за ст. 368 КК України, не може свідчити про неправдивість наданих ним пояснень у судовому засіданні, а вказує на свідому громадянську позицію останнього з приводу припинення корупційних діянь службових осіб у передбачений законом спосіб.
Із вироку Ратнівського районного суду Волинської області від 07.09.2021 у справі № 157/1783/19 вбачається, що обвинувачений просив визнати незаконними й недопустимими всі докази, отримані в результаті проведення НСРД за участю викривача, оскільки було допущено розголошення державної таємниці щодо обвинуваченого особі, яка не мала права на доступ до відповідної інформації, внаслідок чого грубо порушено його права. Суд, у свою чергу, зазначив, що залучення слідчим, прокурором ОСОБА_2 як викривача до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні є виправданим і не суперечить КПК України. Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи, окрім оперативних працівників правоохоронних органів.
Шепетівський міськрайонний суд Хмельницької області в основу обвинувального вироку від 08.11.2021 р. у справі № 688/572/20 поклав серед іншого показання викривача про обставини вчинення злочину й подання ним відповідної заяви, відомості заяв особи, яку постановою слідчого визнано викривачем, та протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, згідно з якими викривач повідомив про вимагання неправомірної вигоди та надав згоду на конфіденційне співробітництво, а також дані протоколу огляду, обробки та вручення грошей з додатками до нього, проведених за участі понятих у присутності викривача.
Викривання як спосіб захисту
У справі № 225/7359/19 [вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 01.12.2020] обвинувачена, серед іншого, вказувала, що справа щодо неї сфабрикована, а судмедексперт, слідчий, прокурор та інші учасники виконують вказівки «сепаратистів», щоб помститися їй за активну політичну позицію та викривальну діяльність. Суд у вироку вказав, що твердження обвинуваченої про її роль викривача не знайшли свого підтвердження, оскільки вона не є викривачем у розумінні п. 16-2 ч. 1 ст. 3 КПК України, а дане кримінальне провадження не стосується розслідування її повідомлення про корупційне кримінальне правопорушення.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
