Connect with us

Думка експерта

ВІДНОВЛЕННЯ ДОВІРИ ДО БАНКІВ

У п’ятницю, 6 вересня, в Київському регіональному центрі Національної академії правових наук України відбудеться круглий стіл на тему «Відновлення довіри до банків». У дискусії візьмуть участь знані науковці, представники банківської системи та експерти. Нижче ми подаємо тези доповідей, які планується обговорити під час круглого столу.

Наталія КУЗНЄЦОВА: «Захист прав клієнтів банку та правовласників як складова відновлення довіри до фінустанов»

Суспільно-політичні зміни в усіх органах влади в Україні знайшли широку підтримку населення. Реалізація задекларованих новою владою змін потребує відновлення довіри до державних інститутів, серед яких чільне місце посідає банківський сектор.

У 2014—2016 рр. банківський сектор вітчизняної економіки зазнав чи не найглибшої кризи за часи незалежності України. За статистичними даними Національного банку України, станом на 1 січня 2014 року, кількість банківських установ становила 180.

Протягом вказаних років в Україні були віднесені до категорії неплатоспроможних 87 банків. У наступні два роки до них додалися ще 15 банків.

Основними причинами сучасних тенденцій у банківському секторі України насамперед є відтік строкових депозитів із банківської системи та концентрація здебільшого короткострокових вкладів на вимогу; зниження обсягу капіталів банків; погіршення якості їх кредитних портфелів; непрозорість структури власності банківських установ тощо. Безсумнівно, все це вплинуло на рівень довіри до банківської системи.

Логіка Національного банку України в цьому напрямі є зрозумілою. Так, звітність кредитних установ не відображала дійсного стану речей. Деякі фінансові установи відверто використовували механізмі банківської системи для кримінального збагачення. Але, як свідчить судова практика, така політика державного регулятора виявилася сумнівною. Так, за відкритими даними Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, на сьогоднішній день відносно 22 банків, які знаходяться в процесі ліквідації, подані позови про оскарження рішень НБУ і Фонду про виведення цих банків з ринку. Загалом щодо таких фінустанов продовжуються 36 судових процесів. При цьому в 10 випадках суди вже прийняли рішення про відновлення діяльності банків та про скасування рішень про їх виведення з ринку. Зазначимо, що дані рішення набули законної сили. Одним із таких прикладів слід навести судове рішення Великої Палати Верховного Суду у справі ПАТ «Златобанк», яким визнано неправомірним віднесення банківської установи до категорії неплатоспроможних, скасування банківської ліцензії, введення тимчасової адміністрації та інші супутні рішення.

І тут постає інше питання, яке не менш болюче впливає на рівень довіри суспільства до банківської системи. Це питання захисту інтересів кредитної установи щодо якої прийняті відповідні неправомірні рішення, а також вкладників такої банківської установи, інтереси яких більш не забезпечуються фінансовими гарантіями Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

Справа в тому, що виведення банківської установи з ринку відбувається за чітко нормативно визначеним алгоритмом. Відповідно до статті 77 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банк може бути ліквідований: 1) за рішенням власників банку; 2) у разі відкликання Національним банком України банківської ліцензії з власної ініціативи або за пропозицією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб. Ліквідація банку з ініціативи власників здійснюється в порядку, передбаченому законодавством про ліквідацію юридичних осіб, у разі якщо НБУ після отримання рішення власників про ліквідацію банку не виявив ознак, за якими цей банк може бути віднесено до категорії проблемного або неплатоспроможного.

Власники банку мають право розпочати процедуру ліквідації банку за рішенням загальних зборів лише після надання на це згоди Національним банком України та за умови відкликання банківської ліцензії. Якщо банк, який ліквідується за ініціативою власників, віднесено НБУ до категорії проблемних або неплатоспроможних, Національний банк та Фонд гарантування вкладів фізичних осіб вживають щодо нього заходи, передбачені Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» (далі — Фонд). При цьому припинення здійснення банківської діяльності може супроводжуватися як припиненням юридичної особи, так і без цього «аргументу».

Із дня початку процедури виведення Фондом гарантування вкладів фізичних осіб банку з ринку призупиняються всі повноваження органів управління банку та органів контролю. Фонд набуває ці повноваження органів управління банку та органів контролю з дня початку тимчасової адміністрації і до дня її припинення. В звичайному розвитку процедури виведення банку з ринку Фонд бере на себе зобов’язання щодо забезпечення збереження активів банку, запобігання втраті майна та збитків банку, проведення розрахунків з кредиторами, стягнення заборгованості з боржників.

Ситуація ускладняється в разі визнання протиправними рішень, які стали підставою введення Фондом в банк тимчасової адміністрації. З цього моменту він втрачає контрольні функції, передбачені процедурою виведення банку з ринку, та повертає відповідні повноваження органу управління акціонерним товариством. Але головним при цьому стають два моменти. По-перше, банківська діяльність юридичної особи, щодо якої прийнято неправомірне (скасоване в подальшому судом) рішення про виведення банку з ринку, не відновлюється. По-друге, така юридична особа не має права використовувати в своєму найменуванні слово «банк».

Отже, правомірні дії такої юридичної особи полягатимуть у зміні видів її діяльності та зміні назви. В наведеному контексті виникає проблема збереження обсягу майнових прав і обов’язків банківської установи, виведення з ринку якої було перервано визнанням неправомірним започаткування такої процедури. Чи можемо ми вести мову про правонаступництво між банківською установою, яка існувала до початку процедури виведення банку з ринку та відповідною юридичною особою, яка продовжує своє існування після припинення такої процедури через її неправомірність, змінивши лише свою назву? На нормативному рівні відповіді на таке питання немає. Законодавець не передбачає такої варіативної ситуації при виведені банку з ринку. Як уже зазначалося припинення банківської діяльності відбувається з ініціативи власників банку або за рішенням державного регулятора.

На наш погляд, від такої невизначеності страждають не лише банківська установа, активи якої частково перебува ючи під управлінням Фонду були переформатовані в силу завдань Фонду, не тільки Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, який, почавши процедуру виведення банку з ринку, вже здійснює гарантійне відшкодування вкладникам банку відповідних регламентних сум за відсутності належних правових підстав, а й клієнти такого банку, правовий статус якого залишається невизначеним. Усе це вимагає прискіпливого аналізу як із позиції теорії права, так і з економічної точки зору з метою аргументованого та виваженого впливу на формування єдиної судової практики.

Володимир СТЕЛЬМАХ: «Поточна проблематика банківського сектора економіки»

Офіційні дані сьогодні дійсно говорять про зростання економіки. У порівнянні з показниками 2015 р. реальний ВВП зріс на 15,2%, а номінальний — на 170%. За підсумками 2018 р. очікується зростання ВВП в порівнянні з 2017 р., на рівні 3,4% (зараз Держстат веде підрахунки). Позитивна й динаміка індексу цін. Адже в 2015 р. інфляція в країні досягала 43,3%, а в 2018 р. — 9,8%. При цьому протягом усього минулого року спостерігався приріст експорту товарів, що для економіки є величезним плюсом.

Для реалізації грошово-кредитної політики країни такий показник дуже важливий. Для економіки оптимальний рівень річної інфляції в межах 3–5%. Ми бачимо, що індекс цін поступово знижується, і в НБУ зараз закладають цільовий рівень 2020 р. — 5%. Гадаю, досягти цього показника цілком реально.

Щодо власне банків, то можна сказати, що вони відновлюються після кризи. Це підтверджує й результат системи за 2018 р.: прибуток у 21,7 млрд грн, приріст обсягу депозитів фізосіб — 14,8%. Також минулого року банки активізували кредитування, і йдеться не лише про споживче кредитування, а й про кредитування компаній.

Болючим питанням для системи залишається велика частка непрацюючих кредитів, токсичних активів. На початок 2019 р. 52,8% кредитів у банках становили непрацюючі кредити, хоча в кожному окремому банку ситуація відрізняється. Але все ж для кращого функціонування фінустанов та активізації кредитування вкрай важливо, щоб рівень проблемних кредитів знизився хоча б до 30–40%, а також, аби всі токсичні кредити були покриті резервами. Ось тоді можна говорити про повне відновлення банків після кризи.

У період «банкопаду» ринок полишили 96 банків, втрати від цього оцінюються в 1,5 трлн грн. Але не лише в грошах вимірюються втрати, адже це і крах приватних бізнесів, безробіття, зниження ВВП… Впевнені, що можна було здійснити низку заходів, щоб не допустити банкрутства такої кількості банків.

Далі. Оскільки в багатьох випадках «падіння» банків було пов’язано з токсичними активами, що утворилися в зв’язку з втратою Криму і Донбасу (і відсутністю платежів по кредитах, виданих на тих територіях), необхідно було провести аудит ефективності банківських портфелів активів. Цей аудит мав показати, скільки активів реально є токсичними з об’єктивних причин (анексія Криму та війна на Сході). І в подальшому треба було б працювати з рештою портфеля кредитів — тих, які видавалися на підконтрольній території.

Якщо ж банк навіть після детального аудиту та проведених заходів щодо його оздоровлення не може бути визнаний платоспроможним, то у Нацбанку має бути інструментарій для вирішення даної проблеми. Наприклад, можна продати банк новим інвесторам, перетворити його на фінансову компанію, передати портфель проблемних кредитів банку в спеціальну колекторську компанію, щоб максимально звільнити банк від непрацюючого портфеля. Шкода, але цього не відбувалося. Нацбанк просто визнавав банки неплатоспроможними і відправляв їх Фонду гарантування вкладів фізосіб (ФГВФО), який далі розбирався з активами та зобов’язаннями, які йому дісталися, на власний розсуд.

Відповідальність власників банків виражається в тому, що вони втрачають свій капітал, інвестований у банк, коли банк виводять з ринку. Але якщо менеджер і власник — це одна особа, і слідство доведе, що менеджер керував банком, порушуючи закон, тоді вирішувати справу повинен суд. Із чиновниками — те саме: якщо банк був виведений з ринку без адекватної причини, мають бути проведені слідчі дії. І суд зобов’язаний ухвалити рішення, як саме такий чиновник буде відповідати за прийняття неправомірних рішень про виведення банку з ринку.

А існуючу в країні систему гарантування вкладів слід оцінити вкрай негативно. У Фонду занадто багато функцій, тоді як основною є одна — виплата вкладникам гарантованої суми в 200 тисяч гривень. Необхідна реорганізація системи таким чином, щоб НБУ, прийнявши рішення про відкликання ліцензії, спрямовував до суду подання про конкретний банк для винесення судом рішення про те, що буде з цим банком. І суд далі ухвалює рішення про початок процедури реорганізації такого банку або процедури його банкрутства.

В іншому випадку призначається арбітражний керуючий, який несе відповідальність за розпорядження майном і активами банку. Всі основні питання щодо банку, який НБУ вирішує вивести з ринку, має вирішувати суд.

Антон МОНАЄНКО: «Відновлення банківської ліцензії в разі визнання рішень державного регулятора про її позбавлення неправомірним»

Ведення банківської діяльності регламентовано Законом України «Про банки і банківську діяльність». Банківською діяльністю є залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб. Право здійснення банківської діяльності належить банку, як юридичній особі, яка на підставі банківської ліцензії має виключне право надавати банківські послуги, відомості про яку внесені до Державного реєстру банків.

Відповідно до статті 47 Закону «Про банки і банківську діяльність» банк має право здійснювати банківську діяльність шляхом надання банківських послуг (залучення у вклади (депозити) коштів та банківських металів від необмеженого кола юридичних і фізичних осіб, відкриття та ведення поточних (кореспондентських) рахунків клієнтів, у тому числі у банківських металах, та рахунків умовного зберігання (ескроу), розміщення залучених у вклади (депозити), у тому числі на поточні рахунки, коштів та банківських металів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик тощо. Порядок реєстрації та ліцензування банків визначається положенням про реєстрацію та ліцензування банків, відкриття відокремлених підрозділів, прийнятим відповідно до постанови Правління НБУ № 149 від 22 грудня 2018 року «Про затвердження Положення про ліцензування банків».

Вказане Положення розроблено відповідно до вимог Закону «Про банки і банківську діяльність» з метою визначення порядку та умов реєстрації банків, видачі банківської ліцензії, визначення вимог щодо початку нового виду діяльності або надання нового виду фінансових послуг, порядку припинення здійснення банківської діяльності без припинення юридичної особи, ліквідації банку за рішенням його власників тощо. В примусовому порядку припинення банківської діяльності здійснюється через механізм, визначений у статті 77 Закону «Про банки і банківську діяльність». Згідно з її положеннями, крім рішення власників, банк може бути ліквідований у разі відкликання НБУ банківської ліцензії з власної ініціативи або за пропозицією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

Виведення неплатоспроможного банку з ринку в примусовому порядку — поза волею його власників — здійснюється на підставі відповідного положення, затвердженого рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб № 2 від 5 липня 2012 року.

Таким чином, діюче законодавство України в банківський сфері встановлює порядок добровільного набуття права на здійснення банківської діяльності, припинення здійснення банківської діяльності за рішенням власників, а також примусове виведення банку з ринку в разі його неплатоспроможності в спосіб, визначений Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб».

Стаття 79 ЗУ «Про банки і банківську діяльність» передбачає право банку або інших осіб, які охоплюються наглядовою діяльністю НБУ, оскаржити в суді в установленому законодавством порядку рішення, дії або бездіяльність Національного банку України чи його посадових осіб. Результатом такого оскарження у визначений законом порядок та спосіб має стати інверсія наслідку протиправної діяльності НБУ, тобто реституція.

Повноваження НБУ встановлені Законом «Про Національний банк України». Відповідно до статей 15, 55, 61 цього Закону Національний банк України приймає рішення щодо банківського регулювання та нагляду про віднесення банку до категорії проблемних або неплатоспроможних, здійснює державне регулювання діяльності банків у формах, визначених Законом «Про банки і банківську діяльність» тощо. Згідно зі статтею 66 вказаного Закону державне регулювання діяльності банків здійснюється НБУ у формах адмі ністративного та індикативного регулювання, серед яких, зокрема, ліцензування діяльності банку, встановлення вимог та обмежень щодо їх діяльності, нагляд за діяльністю. Із питань, віднесених до його компетенції, Національний банк України, відповідно до закону, видає нормативно­правові акти, які є обов’язковими для органів державної влади та місцевого самоврядування, банків, підприємств, організацій та установ незалежно від форм власності, а також для фізичних осіб.

Отже, чинним законодавством України встановлені межі повноважень НБУ в сфері ліцензування банківської діяльності. Вони зводяться до надання такої ліцензії за встановленою процеду рою, відкликання банківської ліцензії з підстав, визначених законом. При цьому надання банківської ліцензії відбувається шляхом первинного набуття права на здійснення банківської діяльності через виконання умов дотримання банківської правосуб’єктності юридичної особи. Колізійність таких меж полягає в наявності правового механізму отримання банківської ліцензії (стаття 19 Закону України «Про банки і банківську діяльність»), механізму відкликання такої ліцензії (стаття 77 цього закону) за відсутності нормативної визначеності існування і функціонування компенсаторного механізму забезпечення прав і охоронних інтересів осіб в результаті протиправної діяльності НБУ, що є необхідним інструментом реалізації принципу верховенства права в розумінні статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статті 6 Конституції України. Тобто, в разі визнання протиправним і скасування акта Національного банку України, яким відізвано банківську ліцензію у кредитної установи, виключено її з Державного реєстру банків, подальше поновлення права фінустанови на здійснення такої діяльності шляхом відновлення її стану, що передував порушенню, унеможливлено. Відсутність у законодавстві відповідного механізму є порушенням умов виконання позитивних зобов’язань держави Україна, що передбачено статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Дотриманням позитивних зобов’язань держави має бути нормативне визначення процедури відновлення права юридичної особи здійснювати банківську діяльність у разі протиправного позбавлення її такої можливості.

Станіслав АРЖЕВІТІН: «Довіра до національної грошової одиниці дорівнює довірі до банків як фінансових установ»

Довіра в суспільстві до банківського сектору формується залежно від двох взаємопов’язаних аспектів — довіри до національної грошової одиниці і довіри до банків як фінансових інститутів.

1. Щодо стабільності гривні.

Запорукою довіри до гривні є її стабільність. Відповідно до банківського законодавства стабільність грошової одиниці вимірюється здатністю НБУ досягати встановлених кількісних цілей з інфляції. Основні засади грошово­кредитної політики встановлювали на попередні роки такі цілі щодо інфляції: 2014 р. — 9%(+2%), фактична інфляція склала 25%, 2015 р. — 9%, фактична інфляція склала — 43%, на 2016 р. Радою НБУ інфляційні цілі не були встановлені взагалі, 2017 р. — 8%(+/– 2%), фактична інфляція склала 13,7%, 2018 р. — 6%(+/–2%), фактична інфляція склала 9,8%, 2019 р. і надалі — 5%(+/–1%), фактична інфляція, за прогнозами НБУ, сягне 6,3%, за прогнозами уряду — 7,4%. Висновок: за останні 5 років Національний банк України жодного разу не досягнув встановлених кількісних цілей з інфляції, а суспільство отримало багаторазове знецінення гривні до долара та підвищення споживчих цін.

Крім того, ми маємо український варіант — «паперову» інфляцію (за яку звітують чинов ники і яку, нібито, контролюють відповідні держрегулятори), та іншу — «реальну» інфляцію, за якою живуть українці, оплачуючи безкінечно зростаючі ціни на товари та послуги. Виявилося, що монетарний режим «інфляційного таргетування» НБУ не має нічого спільного з реальністю, за якою живуть наші громадяни.

З іншого боку, оголошувані НБУ орієнтири щодо темпів зростання цін практично не викликають жодного суспільного інтересу і довіри в суспільстві. Населення орієнтується на динаміку валютного курсу, а НБУ продовжує боротися з ІСЦ (індексом споживчих цін), про що пересічні громадяни навіть і не здогадуються. Інколи керівництво НБУ дає посили суспільству — «відповідаємо за цінову стабільність» і «не є відповідальними за курс». Або чи може пересічний українець зрозуміти для себе мету головної політики центрального банку країни, прочитавши: «Цінова стабільність — збереження купівельної спроможності національної валюти шляхом підтримання в середньостроковій перспективі низьких, стабільних темпів інфляції, що вимірюються індексом споживчих цін».

Суспільну реакцію на цю ситуацію у фінансовому секторі можна виміряти традиційно депозитною поведінкою населення. Загалом частка строкових депозитів значно зменшилася, а термін нових депозитів наразі переважно не перевищує 6 місяців (близько 70%). Реальний обсяг грошової маси (з урахуванням інфляції) з початку 2014 року скоротився на 45,5%. Саме тому залишки за кредитами в кооперативний сектор у національній валюті в порівнянні з 2014 р. не зросли, а навіть скоротилися на 4,1%, в іноземній валюті — відповідно, на 54%. Банківський сектор кредитує переважно фізичних осіб (90% кредитів припадає на поточне споживання) та вкладає сотні мільярдів гривень в ОВДПУ (КМУ) та депозитні сертифікати НБУ.

2. Щодо фінансово-банківської стабільності.

За стабільність банківської системи відповідає центральний банк країни. Постає питання: чи довіряє суспільство вітчизняним банкам у той час, коли держава в особі Національного банку України в реальній дійсності підриває й руйнує цю довіру. За останні 5 років банківський сектор скоротився зі 180 до 76 банків. Держава і суспільство в результаті галопуючого закриття банків понесли колосальні збитки. За оцінкою самого НБУ, прямі втрати від банківської кризи станом на 2016 р. склали близько 40% ВВП. По 15 банках, в тому числі і по найбільшому з них — Приватбанку, прийняті судові ухвали щодо протиправності рішень НБУ та Фонду гарантування вкладів фізичних осіб про віднесення таких банків до категорії неплатоспроможних і введення в них тимчасових адмі ністрацій та/або відкликання банківської ліцензії чи ліквідації банку. В таких судових процесах перебувають 22 банки, а загалом справи проваджуються по 36 судових процесах.

Ця проблема є дуже актуальною для України і не врегульованою відповідними законодавчими й нормативними актами. Європейським Союзом, директивою № 59 2014 року про відновлення платоспроможності та врегулювання неплатоспроможності банків зазначена проблема відновлення функціонування банківських установ, щодо яких в судовому порядку скасовані відповідні постанови центральних банків, врегульована рекомендаціями через запровадження на національних рівнях відповідних законодавчих норм. Наших законодавців у цьому юридичному аспекті очікує попереду велика робота.

Отже, враховуючи зазначене, можна зробити висновок, що головний банк нашої країни як регулятор і наглядовий орган держави не став гарантом забезпечення безпеки і надійності діяльності банків. Для прикладу, в кінці 2016 року Центром «Соціальний моніторинг» та Українським інститутом соціальних досліджень імені Олександра Яременка спільно з відділом моніторингових досліджень соціально­економічних трансформацій Інституту економіки та прогнозування НАН проведено моніторингове опитування населення України у всіх областях (крім тимчасово окупованих) щодо довіри до Національного банку України. Воно засвідчило, що повністю голові НБУ довіряє всього 1%, «скоріше довіряю» — 5%. Негативний баланс довіри до голови НБУ — «мінус 77%». Голові НБУ, як головному банкіру країни, довірили б свої гроші менше 4% населення.

В цілому ж, за опитуваннями, Національному банку України довіряють лише 12% населення.

3. Немонетарні чинники впливу на довіру учасників фінансових ринків. Крім монетарних (банківських) чинників, на довіру, а отже, і на попит на гроші, впливають і немонетарні: політична і соціальна ситуація в країні, відкритість державних регуляторів фінансових ринків, тінізація економіки, корумпованість та олігархізація органів влади та інші чинники, доступність фінансових послуг, кількість відділень банків на 1 000 квадратних кілометрів, кількість відділень банків на 100 тисяч дорослого населення, фінансової грамотності населення, етичний банкінг і корпоративна соціальна відповідальність, неефективна судова система по захисту прав споживачів фінансових послуг, монетизація соціальних цінностей (рівень пенсій, держкомпенсацій, прожиткових мінімумів, держгарантії Фонду гарантування вкладів населення тощо), прозорість та публічність фінансових інститутів, девальваційні очікування та багато інших чинників.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

 

Думка експерта

ВІДНОВЛЕННЯ ДОВІРИ ДО БАНКІВ

Закінчення. Початок

Шостого вересня у Київському регіональному центрі НАПрНУ відбувся круглий стіл на тему «Відновлення довіри до банків», в якому взяли участь, зокрема, віце-президент — керівник Київського регіонального центру НАПрНУ, доктор юридичних наук, професор Наталія Кузнєцова; екс-голова Національного банку України Володимир Стельмах; голова Ради Асоціації українських банків, доктор економічних наук Станіслав Аржевітін; академік НАПрНУ, професор НАВС Василь Шакун та інші знані науковці і практики. Нижче подаємо окремі з доповідей, на наш погляд, досить актуальні, що прозвучали під час круглого столу.

Олена КОХАНОВСЬКА: «Наявність правонаступництва при зміні назви юридичної особи»

Положення статті 104 Цивільного кодексу України регламентують порядок припинення юридичної особи. Так, відповідно до її положень, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов’язки переходять до правонаступників.

Аналогічну правову конструкцію закладено до статті 512 ЦК України, яка визначає підстави заміни кредитора у зобов’язанні. Так, кредитор у зобов’язанні може бути замінений іншою особою внаслідок: 1) передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги); 2) правонаступництва; 3) виконання обов’язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем); 4) виконання обов’язку боржника третьою особою.

Кредитор у зобов’язанні може бути замінений також в інших випадках, встановлених законом. Кредитор у зобов’язанні не може бути замінений, якщо це встановлено договором або законом. Правовим ефектом настання юридичних наслідків, визначених у статтях 104, 512 ЦК України, є правонаступництво новим учасником цивільних відносин прав і обов’язків сторони, яка вибула в результаті її припинення як учасника цивільних відносин або заміни в зобов’язанні іншою.

Відновлення стану цивільного відношення забезпечується через трансформацію найбільш вагомого компоненту забезпечення його результативності — через трансформацію учасника цивільного відношення. При цьому така трансформація відбувається в найменш вразливий спосіб забезпечення стабільності цивільного обороту. Вказане досягається шляхом сукцесії комплексу суб’єктивних цивільних прав і юридичних обов’язків втраченого учасника цивільних відносин та нової особи. В такий спосіб забезпечується стабільність цивільного відношення. Кореляція відбується виключно на рівні його учасника, шляхом заміни одного іншим, що супроводжується транслятивним правонаступництвом.

Таким чином, правонаступництвом є перехід прав та обов’язків учасника цивільних правовідносин до іншої особи, що обумовлено об’єктивним спотворенням структури такого правовідношення (смерть фізичної особи, припинення юридичної особи) або суб’єктивною необхідністю його зміни (відступлення права вимоги тощо). Відповідно до статті 90 ЦК України юридична особа має найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму та назву. Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» такі відомості про юридичну особу як її найменування містяться в Єдиному державному реєстрі. Наведене свідчить, що назва юридичної особи є її необхідною ознакою, яка забезпечує участь у цивільному обороті від свого імені та слугує засобом її індивідуалізації, що дозволяє від окремити її від інших юридичних осіб. Назва юридичної особи в процесі її «життєдіяльності» може зазнати змін.

Зміна назви юридичної особи проявляється в її зовнішній літеральній корекції. Така корекція впливає на ідентифікацію юридичної особи в цивільному обороті. При цьому важливо підкреслити, що в результаті зміни назви юридичної особи структура цивільних правовідносин не страждає, отже, не відбувається деформація учасника цивільних відносин. Зміна назви юридичної особи має наслідком проведення державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, пов’язаних зі зміною назви. Таким чином, зміна назви юридичної особи не тягне на собою правонаступництва в зв’язку з відсутністю правонаступника — нового учасника цивільних відносин, якому мають перейти права та обов’язки особи, яка вибула, та юридичної незмінності правопопередника учасника цивільних відносин, який вибуває зі складу учасника цивільного відношення.

Наведеної теоретичної позиції притримуються судові органи при розгляді судових справ. Так, відповідно до пункту 1.4. Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» звернута увага господарських судів, що сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма даної особи. Відповідну правову позицію у справі сформував Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (постанова Верховного Суду від 14 лютого 2018 року у справі № 812/10224/13-а; постанова Верховного Суду від 7 березня 2018 року у справі № К/9901/10396/18). Так, Вищою судовою інстанцією встановлено, що згідно із частиною 1 статті 104 ЦК України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов’язки переходять до правонаступників.

Відповідно, правонаступництво відбувається в разі припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення).

Анатолій КОСТРУБА: «Стягнення коштів за кредитним договором кредитодавцем, який позбавлений банківської ліцензії»

Відповідно до статті 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов’язуються надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов’язується повернути кредит та сплатити проценти. За своєю правовою природою кредитний договір є видом договору позики. Родова приналежність кредитного договору до позики підкреслюється нормативним положенням про субсидіарне застосування норм цивільного законодавства України про позику. Так, до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 глави 71 Цивільного кодексу України, якщо інше не встановлено параграфом 2 і не випливає із суті кредитного договору.

Метою кредитного договору є передання та використання грошових коштів. Водночас кредитний договір специфікований серед інших договірних форм наступними характерними для нього ознаками. По-перше, кредитний договір має платний характер; По-друге, об’єктом кредитного договору є грошові кошти. По-третє, він побудований за моделлю консенсуального договору: вважається укладеним з моменту підписання договору.

Нарешті, цей договір передбачає надання фінансових послуг на професійній основі, тому його стороною (кредитодавцем) виступає юридична особа спеціалізовано-професійного профілю. В теорії цивільного права України така юридична особа отримала назви «фінансова установа», чи «банк». Відповідне теоретичне положення знайшло свого нормативного закріплення в спеціальних актах цивільного законодавства України. Так, у статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» зазначено, що фінансова установа — це юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг, а також інші послуги (операції), пов’язані з наданням фінансових послуг, у випадках, прямо визначених законом, та внесена до відповідного реєстру в установленому законом порядку.

Ускладнення правового статусу сторони кредитного договору (кредитодавця) обумовлено тим, що відповідно до статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» банківська діяльність підлягає ліцензуванню. Право на надання як банківських, так і інших фінансових послуг юридична особа здобуває з моменту отримання відповідної ліцензії. Та юридична особа, яка за характером предметно-професійної діяльності надає, окрім фінансових, також і банківські послуги, наділяється відповідним правом з моменту внесення відомостей про неї до Державного реєстру банків.

Під такими фінансовими послугами, з отриманням права на надання яких банк, інша фінансова установа наділяється спеціальною правоздатністю, розуміються операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, — і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів. Крім фінансових послуг, банк також надає й інші банківські послуги.

Надання фінансових послуг, у тому числі й банківських, зокрема кредитних операцій, перелік яких встановлений в пункті 3 частини третьої статті 47 та частині 1 статті 48 Закону України «Про банки і банківську діяльність», в контексті статті 1054 Цивільного кодексу України передбачає вчинення активної дії юридичної особи, яка є банком, на користь позичальника. Так, ліцензуванню підлягає виключно діяльність банку або іншої фінансової установи з надання відповідних послуг, перелік яких визначений у статті 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» та статтях 47, 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Отримання зустрічного задоволення від наданої банківської або іншої фінансової послуги банком від її замовника ліцензуванню, в спосіб, визначений нормами наведених нормативно-правових актів, не підлягає. Слід також додати наступне. Підстави припинення зобов’язань встановлені статтями 598–609 Цивільного кодексу. Серед наведених у ЦК України відсутня така стаття як втрата права. Актами спеціального законодавства України, які регламентують сферу банківської діяльності, також не передбачено в якості підстав припинення зобов’язання з повернення кредиту відповідно до умов кредитного договору відкликання банківської ліцензії та виключення банку з Державного реєстру банків.

Відкликання банківської ліцензії може бути підставою для розірвання раніше укладеного кредитного договору, зокрема договору кредитної лінії відповідно до умов Цивільного кодексу України, але не припиняє зобов’язання з повернення кредиту позичальником. Таким чином, надання позичальнику кредиту відповідно до умов кредитного договору можливо виключно банком або іншою фінансовою установою як виду юридичної особи, яка займається професійною діяльністю в цій сфері, в той час як його повернення в строк, встановлений кредитним договором, не обумовлено необхідністю збереження кредитодавцем відповідного правового статусу.

Отже, ставити питання про застосування до спірних кредитних правовідносин сторін вимог статті 526 Цивільного кодексу України за аналогією закону помилково, оскільки наявність або відсутність у кредитодавця банківської ліцензії, так само, як і наявність чи відсутність у Державному реєстрі банків відомостей стосовно нього, не позбавляє позичальника зобов’язання виконати це зобов’язання належним чином на користь сторони. Тобто стаття 526 Цивільного кодексу України підлягає прямому застосуванню до спірних кредитних правовідносин.

Олег МАЛІНЕВСЬКИЙ: «Судовий нагляд та дискреція НБУ: межі перегляду, підстави та наслідки рішень Національного банку України про тимчасову адміністрацію і ліквідацію банків»

Аналізуючи судову практику Верховного Суду у справах, у яких були скасовані рішення Національного банку України (далі — НБУ) та Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (ФГВФО) щодо віднесення банку до категорії неплатоспроможних та введення тимчасової адміністрації (зокрема банки — «ЗлатаБанк», «Капітал», «Укрінбанк»), вбачається за можливе виділити одразу кілька сформованих ВС правозастосовчих положенть.

Щодо судового втручання в дискрецію регулятора

Перевіривши та скасувавши рішення НБУ, ВС тим самим підтвердив, що дискреція регулятора не є абсолютною й може бути перевірена судом. При цьому саме суд є основним незалежним суб’єктом контролю дій регулятора.

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, вміщеному у постанові у справі № 910/23000/17 від 2 липня 2019 року, зазначено, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

Така позиція повною мірою відповідає і висновкам ЄСПЛ. «У випадках, коли рішення, прийняті адміністративними органами влади, що визначають права та обов’язки цивільного характеру, самі по собі не відповідають вимогам статті 6 Конвенції, необхідно, щоб такі рішення в подальшому підлягали контролю з боку «судового органу, який має повну юрисдикцію» та забезпечує гарантії цієї статті (див. рішення у справах «Альберт і Ле Конт проти Бельгії» (Albert and Le Compte v. Belgium), від 10 лютого 1983 року, Серії А No 58, пункт 29, «Ортенберг проти Австрії» (Ortenberg v. Austria), від 25 листопада 1994 року, Серії А No 295­В, пункт 31, та «Брайан проти Сполученого Королівства» (Bryan v. the United Kingdom), від 22 листопада 1995 року, Серії А No 335­А, пункт 40).

Суд також вважає, що дія, яка призвела до таких серйозних наслідків, може бути правомірною лише за умови, що вона здійснюється після чи підлягає певній перевірці під час судового розгляду, який надає відповідному банку обґрунтовану можливість представити свою справу компетентному органу влади з метою ефективного оскарження згаданих заходів («Капітал банк АД проти Болгарії» (Capital Bank AD v. Bulgaria).

Щодо правової природи 180-денного строку

180-­денний строк з моменту визнання банку проблемним, протягом якого він повинен привести свої нормативи в норму, може бути достроково перерваний НБУ шляхом введення тимчасової адміністрації лише у виняткових випадках. Частина 1 ст.75 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» передбачає перелік підстав для віднесення банку до категорії проблемних. Відповідно до ч. 5 ст. 75 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», проблемний банк у строк до 180 днів зобов’язаний привести свою діяльність у відповідність до вимог законодавства, у тому числі нормативно­правових актів Національного банку України.

Проте законодавцем не передбачено право застосування Національним банком України своїх дискреційних повноважень, передбачених ст. 76 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», до завершення 180­денного строку без достатніх на це підстав (свавільно). Тобто Національний банк України повинен ретельно проаналізувати діяльність проблемного банку на предмет виявлення обставин та фактів, які можуть свідчити про очевидно протиправні дії менеджменту банку (виведення активів тощо), або обставини, які обґрунтовано доводять, що жодні подальші заходи не призведуть до відновлення фінансового становища банку (тобто спроби відновити фінансове становище такого проблемного банку є безнадійними).

Щодо суб’єктів подання позову

Право на звернення до суду щодо оскарження рішення НБУ щодо тимчасової адміністрації чи ліквідації має акціонер (акціонери) із сукупною часткою в статутному капіталі банку 10% та вище, сам банк або його правонаступник.

Щодо дотримання внутрішніх процедур

При визнанні протиправним та скасуванні рішення НБУ про введення тимчасової адміністрації чи ліквідації суд враховує, чи були дотримані внутрішні процедури регулятора, в тому числі чи були отримані необхідні погодження органів управління НБУ.

Щодо способів захисту

Визнання протиправним і скасування рішення НБУ є належними і достатнім способом захисту прав позивача (банку, його акціонера тощо). Скасування рішення НБУ в судовому порядку виключає продовження процедури тимчасової адміністрації\ліквідації, у зв’язку із відсутністю будь­яких юридичних підстав. Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України в разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України в цьому Кодексі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні: індивідуальний акт — акт (рішення) суб’єкта владних повноважень, виданий (прийнятий) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб’єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Таким чином, законодавство України передбачає прямий і чіткий спосіб захисту у випадку оскарження індивідуального акта: визнання його протиправним та скасування.

Василь ШАКУН: «Притягнення винних до кримінальної відповідальності сприятиме відновленню довіри до банків»

Відновлення довіри до банків, окрім уже зазначених раніше механізмів, лежить також у площині, яка в кримінальному праві визначається як відповідальність за злочин. Суспільство має побачити реальні дії з боку органів кримінальної юстиції щодо притягнення до кримінальної відповідальності колишніх і нинішніх керівників Національного банку України за системну банківську кризу, знецінення національних грошей, що стало джерелом нестабільності й гальмування розвитку економіки, зростання безробіття, поглиблення бідності та загострення соціально­політичних ризиків.

У цих умовах Голова Національного банку В. Гонтарєва не запропонувала суспільству стратегічне бачення й цілісний комплекс дій, спрямованих на вихід з кризи та прискорення економічного зростання, що об’єднало б суспільство, підвищило довіру до влади й визначило шлях консолідації зусиль. В умовах зовнішньої воєнної агресії такий стан має глибокі критичні наслідки для держави. Навпаки, в своїх публічних виступах, зокрема й із трибуни Верховної Ради України, вона відстоювала так зване «очищення» банківської системи, посилаючись на якісь міфічні, а може й ні, рекомендації міжнародних фінансових установ. І це за умови різкого загострення банківської кризи під впливом форс­мажорних зовнішньополітичних чинників та шоків з боку неправильних дій монетарного регулятора, які привели до трикратної девальвації гривні і перетворення банківської кризи в системну.

Між тим, коли суди почали ухвалювати рішення щодо незаконних дій Національного банку України, його Голова В. Гонтарєва письмово й усно називала такі рішення замовними і необґрунтованими, вчиняючи тиск на суди. Як відомо, підставою таких судових рішень були системні порушення з боку Правління НБУ при прийнятті рішення щодо неплатоспроможності банків. А як би реагувала пані В. Гонтарєва, якби суд ухвалював рішення в неповному складі? Таке навіть нікому в голову у судовій системі не може прийти, а в Національному банку України — може.

Більше того, системні ризики банківської системи, економіки України і суспільства в цілому значною мірою обумовлені протиріччям між надзвичайно потужними важелями, сконцентрованими в руках керівника Національного банку, які миттєво та масштабно впливають на рівень життя кожного громадянина й умови ведення бізнесу (через валютний курс, ціни, надійність депозитів та вартість кредитів) і слабкими можливостями контролю за їх застосуванням з боку суспільства. Суспільна ціна помилок такої офіційної особи (яка не є обраною всенародно або на засадах відкритого конкурсу) настільки висока, що становить найбільші системні ризики і для банківської системи, і для економіки, і для кожної української родини. Тому для зниження системних ризиків та соціально­політичної напруги в Україні надзвичайно важливим є вдосконалення порядку призначення і підзвітності керівника Національного банку, а також створення правових механізмів забезпечення відповідності оперативних дій НБУ визначеним Радою НБУ стратегічним завданням.

Кримінальні провадження, які розслідуються НАБУ, ДБР і Генеральною прокуратурою стосовно окремих епізодів порушень з боку колишніх і нинішніх керівників НБУ, більше нагадує виставу, ніж комплекс системних, послідовних процесуальних дій. Взагалі, з урахуванням наслідків для економіки України, спричинених умисними діями колишньої голови НБУ В. Гонтарєвої, такі дії можна кваліфікувати як державну зраду. Аби в майбутньому таке не повторилося, слід законодавчо закріпити відповідальність голови НБУ за діяльність Національного банку, зокрема за невиконання Основних засад грошово­кредитної політики та основних функцій НБУ, визначених у Законі «Про Національний банк України».

Висновки та рекомендації

  1. Виведення банку з ринку не виключає можливих зловживань з боку Національного банку України, що має наслідком визнання дій державного регулятора неправомірними.
  2. Відновлення банківської ліцензії в разі визнання процедури її відкликання та виведення банку з ринку неправомірною не має економічних передумов і нормативних підстав. Юридична особа, яка була неправомірно позбавлена банківської ліцензії та виключена з Державного реєстру банків, не може здійснювати банківську діяльність.
  3. Банківська установа, яка позбавлена банківської ліцензії та виключена з Державного реєстру банків не може мати в своїй назві слова «банк». Юридична особа зобов’язана змінити найменування, виключивши зі своєї назви це слово. Зміна назви юридичної особи не призводить до правонаступництва. Правонаступництво виникає в разі зміни сторони в зобов’язанні.
  4. Припинення банківської діяльності не виключає виконання зобов’язань такою юридичною особою за укладеними договорами, окрім зобов’язань, виконання яких передбачає наявність банківської ліцензії.
  5. Захист інтересів вкладників банку, банківська ліцензія якого була неправомірно відкликана та щодо якого прийняті неправомірні процедури виведення банку з ринку, забезпечуються таким банком, його активами відповідно до укладених договорів. Фонд гарантування вкладів фізичних осіб не здійснює адміністрування банком, щодо якого не введені відповідні процедури, встановлені Законом України «Про гарантування вкладів фізичних осіб».
  6. Припинення банківської діяльності не виключає виконання зобов’язань боржниками такої юридичної особи за укладеними договорами, окрім зобов’язань, виконання яких передбачає наявність у юридичної особи банківської ліцензії.
  7. Захист інтересів банківської установи, яка була протиправно позбавлена банківської ліцензії та виведена з ринку, забезпечується виконанням боржниками своїх зобов’язань перед такою юридичною особою відповідно до умов укладених договорів.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Окремі елементи розробки нової інституціональної матриці розвитку України

Олександр СОСНІН, доктор політичних наук, професор, заслужений діяч науки і техніки України, Інститут держави і права ім. В. М. Корецького Національної академії наук України

Сергій ГОРДІЄНКО, доктор юридичних наук, доцент кафедри інформаційного права та права інтелектуальної власності факультету соціології та права Національного технічного університету «Київський політехнічний інститут імені Ігоря Сікорського»

Сучасний етап розвитку України й світового суспільства характеризується інтеграційними процесами в сфері економіки, політики, науки, освіти та культури на тлі використання цифрових інформаційно-комунікаційних технологій (ІКТ). Вони формують глобальний інформаційно-комунікаційний простір і нові суспільно-політичні реалії у всіх соціально значимих сферах життя, будучи конструктивно-технологічною основою небаченої досі взаємодії країн і народів через іnternet та online-системи. 

Країна в смартфоні

Впровадження новітніх інформаційно-телекомунікаційних систем і послуг глобального масштабу, як то проект нового Президента України Володимира Зеленського «Країна в смартфоні», безумовно, створює величезні можливості для переходу нашої країни на нові рівні суспільно-політичного і технологічного розвитку в координатах вимог нової інформаційно-комунікаційної доби. Сьогодні всюди спостерігається активне поширення новітніх інформаційно-комунікаційних технологій (ІКТ) і, відповідно, понять із «кошика» інженерних наук, як то: пошукова система, оператор пошукової системи, блогер, доменне ім’я, інсайдерська інформація, організатор розповсюдження інформації в мережі Internet, мережева адреса, мережеве видання, провайдер хостингу, єдина система ідентифікації і аутентифікації, електронний документ, електронні грошові кошти, інформаційна продукція, обіг інформаційної продукції, класифікація інформаційної продукції, інформаційна послуга, інформаційна безпека дітей, інформація порнографічного характеру. Однак більшість із цих понять поки що не знайшли свого місця в сучасному українському законодавстві, наприклад, це стосується таких категорій, як електронна торгівля, електронна економічна діяльність, спам, кіберзлочинність, кіберзлочин, мережева угода/договір тощо, а Internet не тільки виконує функцію джерела інформації в тера-, пета- і екзобайтах, а й перетворюється на унікальний засіб професійного і наукового спілкування. В такий спосіб у нас відбувається створення суспільства, суть якого достатньо адекватно від ображає синтетичний вираз «медійний тип спільноти». Важливо, що це стало напрямом розвитку не тільки господарської, а й усіх сфер діяльності людини в умовах цифровізації і використання великих масивів даних, а найважливішою компетенцією сучасної людини стала здатність справлятися з новими викликами технологічного опанування сучасними цифровими ІКТ.

Початком нового етапу активізації роботи в цьому напрямі можна вважати прийняття Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 р. № 2155-VIII і впровадження в Україні спеціальних електронних послуг, зокрема, MobileID, яка дозволяє ідентифікувати особу за допомогою смартфону, спрощуючи ідентифікацію особистості при використанні цілої низки сервісів та online-послуг, зокрема, дозволить: підписувати електронні документи; отри мувати виписки з реєстрів; відкривати, вносити зміни або закривати бізнес набагато надійніше, ніж через звичайні логін і пароль, оскільки технологія захищена сучасними криптографічними алгоритмами. Вона працює на всіх типах смартфонів, незалежно від операційних систем, які вони використовують. Молода команда реформаторів «Зе» бачить широкі перспективи для використання технології в цілому ряді галузей — банківській, освітній, електрон них держпослуг, корпоративному секторі, медицині та інших. Технологія вже починає офіційно використовуватися з часу
набрання 07.11.2018 р. чинності зазначеним вище законом і сьогодні, аби отримати MobileID, досить прийти в сервісний центр мобільного оператора з паспортом та ідентифікаційним кодом. Після верифікації особистості клієнт отримує спеціальну SIM-карту з функцією електронного підпису для будь-якого телефону: на iOS, Android, Symbian і інших операційних системах. До широкого використання послуги вже готові оператори Vodafone і «Київстар». Останній почав тестувати MobileID ще в минулому році. Vodafone запустив її для контрактних абонентів у 2018 році. Lifecell повинен закінчити її впровадження до наступного року. Технологію MobileID доповнює система онлайн-верифікації за допомогою банків BankID. У порівнянні з ре єстрацією за допомогою логіна і пароля вона вважається більш безпечною і надійною, розроб лялася для спрощення надання адміністративних та інших видів послуг.

Таким чином, під гаслом (проект) «Країна в смартфоні» новий Президент України не просто проголошує надію на радикальну перебудову на краще системи державного управління країною, відчуваючи, що існуюча система обов’язково буде знесена хвилями народного гніву й глобалізацією фінансово-економічних процесів, а починає діяти на вже достатньо опрацьованих у світі технологіях електронної комунікації. Можливо, молода команда «Зе» ще не до кінця розуміє, що в не упорядкованому процесі минулих інформаційно-комунікаційних і правових реформ були просто сховані рудиментальні уявлення про організацію демократичного суспільства та його економіки, які реалізовано в сучасному світі, але, здається, що, задаючи собі питання: чому так сталося, молоді реформатори починають діяти, запозичуючи світовий досвід з метою оптимально використати історичну ситуацію й величезні можливості України.

Новації комунікації і безпеки

Ми не можемо говорити, що проблеми сучасного етапу значніші за ті, що були в минулому. Однак людина ХХІ століття уже не в змозі підтримувати життя, не ставлячи між собою і природою технічні засоби. Дедалі більше доля людини залежить від того способу, яким вона підпорядкує собі наслідки технічного прогресу. Питання виникає: як людина, яка підкорюється техніці, стане панувати над нею.

Формування глобального інформаційного суспільства (вираз використовується в побуті й відображає за суттю — суспільство, засноване на знаннях) і впровадження Іnternet в щоденне життя людини спричинило глибокі зміни в бутті людини, а головне, в самій людині — суб’єкті, діючому в радикально нових умовах життя і комунікації. Ці зміни настільки суттєві, що можна казати про народження якісно іншого, нового суб’єкта діяльності. Зрозуміло, що на тлі процесів становлення індустріального і постіндустріального суспільства в Україні виникли і більш серйозні виклики: біда, яка у вигляді кібертероризму, кібершахрайства, «інформаційних війн», «цифрової нерівності» накриває нас хвилями, змінюючи уявлення про права і свободи громадян, захист їх персональних даних, дітей від впливу online…

Останнє суттєво впливає на якісний стан національної безпеки в інформаційній галузі та безпеки державної влади і управління (державної безпеки) від розвідувально-підривної діяльності спецслужб провідних країн світу. Реальний досвід впровадження в Україні інформаційно-комунікаційних реформ та проведення в 90-х роках минулого століття так званої інформатизації (сукупність взаємопов’язаних організаційних, правових, політичних, соціально-економічних, науково-технічних, виробничих процесів, спрямованих на створення умов для задоволення інформаційних потреб громадян та суспільства на основі створення, розвитку і використання інформаційних систем, мереж, ресурсів та інформаційних технологій, побудованих на основі застосування сучасної обчислювальної та комунікаційної техніки), свідчить про те, що всі вони супроводжувалися хаосом і сильним організаційним опором на місцях, неефективними витратами влади на створення начебто «модних», але незатребуваних сервісів.

Щодо національної програми інформатизації

Нагадаємо, що Національна програма інформатизації, яку було затверджено Законом України «Про національну програму інформатизації» від 4 лютого 1998 року як комплекс взаємопов’язаних окремих проектів, спрямованих на реалізацію державної інформаційно-комунікаційної політики на пріоритетних напрямах створення сучасної інформаційної інфраструктури України, не змогла виконати цю умову і взагалі в цілому була виконана недбало, постійно змінюючись і доповнюючись, залишивши за собою, врешті-решт, низку невирішених питань. Її остання редакція від 02.12.2012 року складалася з шести розділів, в яких не знайшлося місця для роботи правознавців і, як наслідок, не визначено інформацію як об’єкт відносин різних суб’єктів і їх безпеки в умовах, які визначаються матеріальними, організаційними змінами в структурі суспільства, його економіки, соціальній сфері під впливом глобалізації.

До того ж, на жаль, значна частина нашого населення була виключена з процесу інформатизації і, як наслідок, повноцінної соціальної інтеграції в структурах громадянського суспільства. Проблема, безумовно, є глобальною і її невирішеність у різних країнах змушує піддавати сумнівам саму ідею обґрунтованості концепцій інформаційного суспільства в якості нової наукової теорії. Особливості вкрай відчутні в аспекті інформаційної нерівності, яка в даний час повторює всі лінії розколу, що склалися в індустріальному суспільстві. Інформаційно бідні сьогодні — це ті, кого в індустріальному суспільстві відносили до економічно найбідніших верств населення, а значить, і в постіндустріальному вони залишаються найбільш уразливими в соціальних аспектах — мають гірші умови доступу до освіти, охорони здоров’я, культури. Саме ці соціальні групи сьогодні утворюють той самий цифровий розкол, який і на глобальному рівні визнаний основою нової нерівності — цифрової, яка, в основному, — просто нова форма існуючої і раніше соціальної несправедливості, що виникла в результаті неоднакових економічних умов доступу до матеріальних і інформаційних ресурсів.

Нова «цифрова культура»

Розглядаючи якісні зміни у використанні інформації су спільством, необхідно підкреслити, що в сьогоднішніх умовах надзвичайно важливим стає її якість і масштабність, що об умовлює «цифрову компетенцію» або нову «цифрову культуру» громадян і суспільства. Її традиційно розуміють як здатність вільно й безпечно використовувати свої інформаційно-комунікаційні навички. Їх здобувають у процесі навчання та професійної діяльності. Сьогодні цифрова культура фактично взагалі стає необхідною умовою життя в «оцифрованому» суспільстві, а економіка майбутнього її просто вимагає, оскільки вона надає людям нові можливості для професійного зростання й забезпечує участь у житті глобального інформаційно-комунікаційного суспільства.

Інформація в процесі виконання Національної програми інформатизації в сукупності своїх властивостей і надалі залишається у нас загадковим феноменом, навіть на тлі того, що в нас уже склалися певні уявлення про систему інформаційно-комунікаційних наук. Кризові явища, які пов’язуються з невирішеністю проблем глобалізації та інформатизації, постійно збуджують весь комплекс проблем нашого світоустрою й змушують нас дедалі глибше усвідомлювати, що інформація має «подвійну» природу. З одного боку, вона близька до матеріальних засобів, оскільки інформацію можна купити, продати, а також замовити, записати, отримати, стерти, передати, а з іншого — при продажі інформації її кількість у продавця не зменшується, а в покупця збільшується. Інформацію можна копіювати і продавати нескінченну кількість разів, до того ж, одержувач інформації оцінює її в залежності від того, з якою метою він її купує, а тому більш суворо і відповідально відноситись до точності правових дефініцій у такій чутливій і ще слабо організованій сфері, як інформаційна, розвитком якої в нас опікується галузь традиційного права.

Щодо визначень інформації

Існування великої кількості визначень інформації обумовлює складність, специфічність і різноманіття способів та методів тлумачення сутності цієї категорії в законодавчих актах. Відомі декілька поширених концепцій визначення інформації, кожна з яких по-своєму пояснює її сутність. Вони не існують незалежно одна від одної, а доповнюють одна одну, висвітлюючи різні сторони філософської категорії «інформація», не даючи повного й точного визначення внаслідок її багатовимірності. І з середини XX століття в результаті стихійного синтезу повсякденних, наукових і технічних знань під інформацією розуміється умова існування процесів взаємодії між людьми, людиною і автоматом, автоматом і автоматом; обмін сигналами від клітини до клітини, від організму до організму в рослинному і тваринному світах. В словниках інформація тлумачиться як одне з найбільш загальних понять науки, що позначає: 1) повідомлення про що-небудь; 2) відомості, що є об’єктом зберігання, переробки і передачі; 3) в математиці, кібернетиці — кількісна міра усунення невизначеності (ентропії), ступінь організації системи. ЮНЕСКО визначає інформацію як універсальну субстанцію, що пронизує всі сфери людської діяльності, і слугує провідником знань та думок, інструментом спілкування, взаєморозуміння й співробітництва, утвердження стереотипів мислення та поведінки. Однозначно, що таке визначення інформації перекреслює те, що записано в Законі України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 року № 2657-XII у чинній редакції, оскільки інформація перестає бути тільки відомостями про осіб, предмети, факти, події, процеси, незалежно від форми їх подання, і, набуваючи мережевих властивостей, дедалі більше стає нематеріальним ресурсом розвитку суспільства і її слід більше використовувати у поєднанні з комунікацією.

За таких умов виникає необхідність її нового більш точного тлумачення й потреба відноситися до неї більш уважно. Сьогодні поряд із класичними природними й соціально-гуманітарними уявленнями та традиціями поводження з інформацією виникає багато теорій і метатеорій, які вивчають різні грані, типи, різновиди інформаційних процесів та інформаційних систем. Біля витоків їх створення стояли й українські вчені, особливо ті фахівці, які створювали програмно-апаратні комп’ютерні комплекси, однак у нашому суспільстві сталість щодо уподобань історичних норм і правил поводження зі змістовною інформацією постійно входила у протиріччя з вимогами функціонування реальних проектів, що свідчить про те, що прийняті концепції їх впровадження недосконалі. За таких умов технологічна реалізація гасла «Країна в смартфоні», яке передбачає створення відкритої для участі пересічних громадян у державному управлінні системи, на нашу думку, поки що виконуватиме більше ідеологічну функцію й буде використовуватися командою «Зе» для інституційної легітимації запозичених технологій.

Управління відносинами в інформаційній сфері

Необхідно керувати не самою інформацією, а діями з нею, тобто допуском до неї, відносинами різних суб’єктів, які використовують її в якості інформаційного ресурсу в своїй інноваційній діяльності. Складності додає й те, що всі намагаються додати щось особисте для більш повного й виразного визначення термінів «інформація», «інформаційні ресурси» та «нематеріальні активи», особливо, якщо використовують їх в якості об’єктів інноваційної діяльності.

Складність законодавчого визначення поняття, в свою чергу, ускладнює всі процеси управління відносинами в інформаційній сфері, оскільки різноманітність форм і властивостей інформації переноситься і на створювані інформаційні продукти та об’єкти. До того ж, у сучасних мережевих структурах інформація фіксується в електронному вигляді, тобто набуває віртуальної форми і, як наслідок, вимагає створення виключно складних комплексних систем захисту технічними засобами. В мережах вже формуються зони, які вимагають постійного й уважного відстеження та корекції, виникає навіть потреба в корекції норм правового регулювання інформаційно-комунікаційних відносин — інформаційне право, заради забезпечення інформаційної безпеки. Із середини минулого століття проблема знаходиться в центрі уваги світової спільноти і кожної окремо взятої держави та громадянина. Однак потрібно враховувати, що поняття «інформаційне право» та «інформаційна безпека» не зовсім відповідають їх науковому змісту. Вони більш точно і повно відображаються поняттями «право на інформацію» та «безпека інформації».

Розбудовуючи електронну державу, про все це необхідно дедалі більше дбати, враховувати досвід проведеної інформатизації для повноти уявлень, зокрема, про сенс і значення роботи щодо концентрації інформації в «одному смартфоні».

Дещо про Нацпрограму інформатизації

Національна програма інформатизації передбачала концентрацію й раціональне використання фінансових, матеріально-технічних та інших ресурсів, виробничого і науково-технічного потенціалу держави заради розбудови в Україні економіки знань. Серед її основних завдань було досягнення координації в діях щодо: інформатизації всієї системи загальної і спеціальної освіти — від дитячого садка до вищої школи, наступних форм підготовки й перепідготовки фахівців із метою підвищення значення кваліфікації, професіоналізму і здібностей громадян до творчості як найважливіших характеристик людського потенціалу; формуванню і розвитку індустрії інформаційних та комунікаційних послуг, в тому числі домашньої комп’ютеризації, орієнтованої на масового споживача; забезпеченню сфери надання інформаційно-комунікаційних послуг духовним змістом, який би відповідав національним культурно-історичним традиціям, в тому числі організація потужного мовного сектора в Іnternet, який мав стати каталізатором економічного зростання, відкривати безкрайні простори світу для економічної активності, освоєння нових ринків та аудиторій, одночасно збільшуючи свободу вибору для споживача й створюючи платформу для малого і середнього бізнесу.

Позитивне вирішення лише цих трьох масштабних та історичних для України за своїм значенням завдань сприяло б реальному перетворенню накопиченого в країні інформаційного ресурсу в величезний ресурс розвитку соціальноеко номічного і духовного перетворення країни на шляху до суспільства, заснованого на знаннях. Працюючи над реалізацією програми «Країна в смартфоні», треба орієнтуватися на те, що кількість нафти і газу в нас обмежена, але ринки інформації, комунікації і послуг не мають для нас ніяких обмежень. Якби ми змогли зорієнтувати країну на таку роботу, досягаючи на тлі внутрішньої стабільності народної злагоди, то сьогодні були б уже готовими увійти в постіндустріальну добу. Оскільки в цілому, за загальним обсягом інформаційних ресурсів досить високої якості, Україна посідає гідні позиції в світі, а інформація, як відомо, включається в обіг для того, щоб привести до створення продукту або послуги, як правило, нематеріальної або високотехнологічної, то виграш (преференції) буде. Проте, якість і навіть законодавче визначення в Україні інформаційного ресурсу, розуміння його структури не відповідають сенсу поняття. Як наслідок, ефективність використання інформаційного ресурсу відстає від сучасних потреб, а проведена робота суттєво не наблизила нас до успіху.

Інформаційна культура і постмодерна філософія

Слід відзначити, що з появою в суспільстві потреби в масовій інформаційній культурі, багато що змінилося на краще і, разом з тим, на поверхню вийшли радикальні стратегії постмодернової філософії, зокрема лібертаріанство (термін, який використовується спектром політичних філософій, що просувають ідею індивідуальної свободи та мінімізації розміру державного апарату), яке сприяє не стільки оновленню процесів спадкоємності в суспільстві, скільки втраті зв’язків нових поколінь з минулим, навіть за умов, що інформаційні комунікації вже давно стали для нас звичною соціально вагомою структурою в науково-освітніх процесах, а ІКТ — досить звичним інструментом.

Прийдешній наступ лібертаріанства як державної ідеології більшістю населення України поки що сприймається як тривіальна ідея, однак, оскільки Конституція України забороняє встановлювати будь-яку ідеологію в якості державної політики, позиція команди «Зе» є достатньо вразливою. Фахівці вже бачать, що під впливом ідей лібертаріанства в світі активно відбуваються не на краще транс формації в економіці, освіті, науці, мистецтві.

Влада, яка апріорі має комунікативну природу й дедалі активніше виступає в нас через спеціальну політичну комунікацію та реалізує свою інформаційно-комунікаційну функцію за допомогою достатньо досконалих PR-технологій зв’язків із громадськістю, на наш погляд, повинна мати більш адекватну ідеологію. Соціальні відносини в суспільстві, в соціумі також мають комунікативну природу. Наразі оформилися достатньо чіткі межі PR-діяльності в державних структурах, а кадровий штат поповнився професійними фахівцями, можна сказати, що склався комплекс їх функціональних обов’язків. Модус (властивість предмета, що притамана йому в деяких станах, на відміну від атрибуту — невід’ємної властивості предмета у всіх його станах) розвитку інформаційної доби стає для нас рушійним фактором зміни суспільно-політичної орієнтації: вона дедалі більше й більше вимагає говорити про сьогодення, намагається заглянути в майбутнє й актуалізує питання про статус минулого досвіду. Разом із тим, задекларована Президентом України і його командою ідея створення «Країни в смартфоні», як нам вважається, виключно складна технологічно в реалізації. За роки незалежності зросла актуальність проблем правової і моральної регуляції інформаційно-комунікаційних процесів та інформаційно-комунікаційної діяльності взагалі, оскільки тривала відсутність державної ідеології позбавила нас принципів управління власністю.

Трохи про державну ідеологію, або Що заважає нам жити щасливо?

Існування держави без державної ідеології неможливе і, якщо в якості офіційної ідеології проголошується відсутність будь-якої ідеології, значить, реальною ідеологією є плутократичний принцип, при якому можновладці не зв’язані будь-якими нормами моралі і відповідальності перед своїм народом. Державну ідеологію не можна винайти — ідеологію треба вивести з досвіду історичного розвитку народу. У чому він полягає для України?

На це треба відповісти, що ми — велика країна, велич якої, насамперед, обумовлена непомірними стражданнями нашого народу. І це при тому, що талант народу є визначним, працьовитість невичерпною, а природні багатства, якими він володіє, дозволяють безбідно існувати в сучасному світі. Що ж заважає нам жити щасливо? Причина полягає в тому, що жоден народ не зазнавав такого жорстокого гноблення від своїх еліт. І не дивно те, що, опинившись із такою елітою на роздоріжжі між Азією і Європою, українська земля зазнавала незліченних нашесть завойовників, бідою є те, що власні правителі поводяться з народом гірше за будь-яких завойовників. Усі їхні думки і дії завжди були підпорядковані міжусобицям та боротьбі за владу — їм не було коли думати про народ із давніх-давен до наших днів. За таких умов Україна на багато десятиліть відстала від розвинених країн за рівнем правової гуманності внутрішньої політики, а отже, за ефективністю реалізації здібностей народу. Ідеї гуманізму століттями витравлювалися зі свідомості громадян України пропагандою ідеалів, які пригнічували особистість.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Светлана Ренькас о защите корпоративных прав – для Legal High School

10 сентября 2019 года Светлана Ренькас, руководитель юридического департамента (резиденты) Arricano Real Estate Plc, прочитала мастер-класс «Особенности защиты прав конечного бенефициара, который владеет корпоративными правами опосредованно» в Legal High School.

Занятия проходят в рамках 5-тидневного интенсива «Корпоративные конфликты и противодействие рейдерству», акредитованного «Национальным агентством по аккредитации Украины», учредителем которой является «Министерство экономического развития и торговли Украины». В рамках курса спикеры рассказывают о международных стандартах урегулирования корпоративных конфликтов, антирейдерской защите, корпоративном мошенничестве, а также о противодействии противоправным атакам.

«Образование юриста – это непрерывный процесс. Особенно актуально быть компетентным в ситуации, когда очень быстро развиваются технологии, когда скорость изменений высока и многообразие стратегий растет, – отмечает Светлана Ренькас. –  Мне приятно быть спикером Legal High School, ведь здесь формируется качественная профессиональная среда, которая будет влиять на формирование правовой культуры в целом в стране. Мы надеемся, что, шаг за шагом, профессионализм и культура правовых услуг в целом будет совершенствоваться. Верховенство права – это доктрина, которая должна быть основой правовой системы в Украине».

Светлана Ренькас считает, что защита прав владельцев корпоративных прав является важным элементом системы корпоративного управления и непосредственно влияет на эффективность функционирования компании в целом. Спикер рассказала о типах владения бенефициарной собственностью; стратегиях и политиках, способствующих защите прав конечного бенефициара; познакомила слушателей со структурой управления в публичной компании и процедурами, действующими в публичных компаниях, в том числе – о правилах, принципах и процедурах, упреждающих коррупционные проявления и минимизирующих последствия корпоративных конфликтов, а также  о подходах в защите имущественных интересов и прав конечного бенефициара.

На кейсе компании Arricano Светлана продемонстрировала пример разветвленной структуры опосредованного владения корпоративной собственностью и подчеркнула важность структурирования такой собственности для эффективного управления бизнесом: «В 98% случаев структурирование бизнеса улучшает состояние дел в компании в целом и может защитить от многих рисков и хаоса, возникающего в корпоративных конфликтах».

Спикер назвала 4 ключевых политики, которые способствуют защите прав конечного бенефициара, владеющего корпоративными правами опосредованно:

  • Унификация процедур
  • Четкое определение полномочий и их делегирование подразделениям/ руководителям.
  • Формализация отношений бенефициар – исполнительный орган.
  • Страхование рисков от негативных последствий принимаемых исполнительным органом решений.

Студенты «Школы корпоративного права та M&A», практикующие юристы, которые развивают профессиональные компетенции и ликвидируют пробелы в практических знаниях в области права, в рамках интенсива услышат еще 16 экспертов в теме «Корпоративные конфликты и противодействие рейдерству». Стоит отметить, что преподают в LHS авторитетные представители отрасли – партнеры ведущих юридических фирм Украины, руководители юрдепартаментов крупнейших предприятий, судьи высших судов, госслужащие.

«Школа корпоративного права та M&A», Legal High School,это инновационная образовательная платформа, которая открыта, чтобы сделать юридическое образование максимально доступным, способствовать развитию рынка качественных юридических кадров и объединять тех специалистов юридического рынка Украины, которые ориентированы на высокий профессиональный уровень и хотят соответствовать запросам времени.

Читати далі

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.