Думка експерта
Як по-новому планують карати за незаконне збагачення: «за» і «проти»
Олексій БАГАНЕЦЬ, екс-заступник Генерального прокурора України, кандидат юридичних наук, віце президент Світового конгресу українських юристів, член Науково-консультативної ради при ДБР, адвокат, заслужений юрист України
Наразі всі заголовки ЗМІ рясніють новинами про майбутні першочергові законопроекти нової Верховної Ради України, яка, як обіцяється, одразу після свого скликання приступить до їх ухвалення. У списку цих законопроектів є й ініціатива нового Президента Ук раїни щодо повернення до Кримінального кодексу норми про незаконне збагачення, яку в попередній редакції Конституційний Суд України абсолютно обґрунтовано визнав неконституційною. Разом із тим, як на мою думку, і новий законопроект № 10358 від 03.06.2019 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів» лише частково вирішує проблему щодо правильності формулювання змісту вказаної норми про кримінально каране незаконне (неправомірне) збагачення, а натомість породжує інші правові колізії.
Історія норми про «незаконне збагачення»
Поясню, чому. Для дослідження даної теми варто пригадати, що термін «незаконне збагачення» був упроваджений у 2014 році прийняттям Закону України від 14.10.2014 року № 1698-VII «Про систему спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції». Й саме тоді ст. 368-2 КК отримала нову редакцію, яка набула чинності з 26.01.2015 року. Так, із зазначеної дати «незаконним збагаченням» було визначено «набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність майна, вартість якого значно перевищує доходи особи, отримані із законних джерел, або передача нею такого майна близьким родичам». Тобто, ця норма не містила положень, які б прямо чи опосередковано перекладали тягар доказування законності суттєвого збільшення активів на саму цю особу. Доведення того, що вартість набутого публічним службовцем у власність майна, що значно перевищує його доходи, отримані із законних джерел, покладалося на сторону обвинувачення.
Але, варто зазначити, що ця норма Кримінального кодексу проіснувала приблизно трішки більше одного місяця (до 04.03.2015) і вже з березня 2015 року (до скасування цієї норми КСУ 26.02.2019 року) ст. 368-2 КК діяла в редакції Закону України № 198-VIII від 12.02.2015 року, яка передбачала зовсім інше, а саме: незаконним збагаченням стало «Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі». Саме така редакція і впровадила фактично обмеження дії принципу презумпції невинуватості, знівелювала право особи не доводити свою невинуватість у вчиненні злочину та не давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, порушила такі засади правосуддя, як змагальність та рівність сторін, свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості. А тому я цілком погоджуюся з колегією суддів КСУ щодо неконституційності даної норми, як би з цього приводу не «волали» невдоволено професійні «антикорупціонери», безграмотні політики і навіть деякі представники вже нової влади.
Однак варто пам’ятати, що створення законодавчої можливості притягувати чиновників до кримінальної відповідальності за незаконне (неправомірне) збагачення є однією з основних вимог МВФ та ЄС, які продовжують тиснути на Україну щодо обов’язкового прийняття нової редакції вищезазначеної норми в КК. Саме, тому Офісом нового Президента України В. Зеленського абсолютно закономірно був підготовлений відповідний законопроект щодо вирішення цього нагального питання, тим більше, що такі дії сприятимуть і посиленню боротьби з корупцією у вищих ешелонах влади.
Особисто я щиро вітаю висловлені новим очільником нашої країни наміри про усунення явних прорахунків своїх попередників у частині наведення правопорядку в державі та відновлення справедливості і правосуддя. Бо, дійсно, рушійною силою, яка забезпечила високу ефективність економічних і антикорупційних реформ у тому ж Сінгапурі, була особиста позиція тодішнього Прем’єр-міністра Лі Куан Ю, який говорив: «Найбільше нам потрібні стабільність, визначеність і безпека, демократія не працює в умовах хаосу, закони не діють, коли немає порядку».
Тому, як юрист із досить великим досвідом роботи, я не можу огульно схвалювати всі без винятку ініціативи Президента, значну частину яких Володимиру Олександровичу нав’язують абсолютно некомпетентні особи з його оточення. Зокрема, ознайомившись із даним законопроектом, який, як стверджують у команді ЗЕ, ймовірніше буде одним із перших проголосованих новою ВРУ законів, я хотів би висловити деякі зауваження та можливо негативні наслідки в разі його прийняття.
Дійсно, попередню проблему з презумпцією невинуватості в даному законопроекті, начебто, вирішено, адже тягар доказування за незаконне (неправомірне) збагачення більше не покладається на обвинуваченого. Я також повністю підтримую ідею щодо передбачення кримінальної відповідальності за незаконне (неправомірне) збагачення лише для тих суб’єктів корупції, коли сума необґрунтованих доходів складатиме понад 12 млн грн або 350 тисяч євро, щоб таким чином сконцентрувати діяльність антикорупційних органів на боротьбі із корупцією саме в найвищих ешелонах влади.
Цивільна відповідальність за збагачення
Проте даним законопроектом, як я вже сказав вище, породжуються інші проблеми. Зокрема, окрім кримінальної відповідальності для чиновника за незаконне збагачення цим законопроектом пропонується ввести ще й цивільну відповідальність за вказане діяння за умови, якщо сума збагачення менша 12 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і в той же час більша 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Така цивільна відповідальність, за задумом розробників, полягає в тому, що НАБУ, за погодженням САП, має право звертатися до Вищого антикорупційного суду з позовами про визнання таких активів необґрунтованими та стягнення їх у дохід держави.
Але таке «нововведення» не відповідає вимогам діючого кримінального процесуального законодавства. По-перше, орган досудового розслідування, в тому числі й НАБУ, а відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства по збавлені таких повноважень, що підтвердив і Конституційний Суд України в своєму рішенні від 05.06.2019 року у справі за конституційною скаргою акціонерного товариства «Запорізький завод феросплавів» щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення пункту 13 частини першої статті 17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України». Цим рішенням визнані неконституційними повноваження Національного антикорупційного бюро «за наявності підстав, передбачених законом, подавати до суду позови про визнання недійсними угод у порядку, встановленому законодавством України». На думку суддів КСУ, вказана норма суперечить вимогам положень статей 6, 8, 19, 131 Конституції України, адже оспорюваним положенням закону НАБУ наділено повноваженнями, які належать прокуратурі відповідно до статті 131-1 Основного Закону і які прокуратура реалізує виключно в інтересах держави.
Більше того, Конституційний Суд України зазначив, що до системи органів прокуратури України як суб’єкта у сфері протидії корупції, згідно з частиною п’ятою статті 8 Закону № 1697, входить і Спеціалізована антикорупційна прокуратура, на яку також покладаються, зокрема, функції представництва інтересів громадянина (що, до речі, не відповідає вимогам Конституції) або держави в суді у випадках, передбачених Законом № 1697 і пов’язаних із корупційними або пов’язаними з корупцією правопорушеннями (пункт 3). Тобто, в системі органів прокуратури створено спеціалізований підрозділ, який забезпечує представництво інтересів держави в суді саме у сфері боротьби з корупцією. Тому дублювання таких повноважень НАБУ є неконституційним.
По-друге, неприйнятним є також і покладання на Вищий антикорупційний суд (ви тільки вдумайтесь) обов’язку «забезпечення доказів у таких цивільних справах про відповідальність за незаконне (неправомірне) збагачення», бо, знову ж таки, згідно із законом, цей «спеціальний» суд не є судом цивільної юрисдикції, оскільки йому підсудні виключно кримінальні провадження, досудове розслідування в яких здійснювали детективи НАБУ, а вихід за межі підсудності, в свою чергу, суперечитиме загальним засадам кримінального провадження і тій же Європейській конвенції з прав людини. Тим більше, що збирати чи забезпечувати докази у справі не є функцією правосуддя, бо такі обов’язки покладаються на сторони в процесі, зокрема: на прокуратуру, якщо вона подала такий позов.
Повноваження НАБУ за рамками КПК?
Також для мене абсолютно незрозуміло, в рамках реалізації яких повноважень детективи НАБУ будуть збирати докази необґрунтованості активів того чи іншого високопосадовця для підготовки позову в цивільному процесі. Тобто, якщо по сумі такої неправомірної різниці між активами і доходами особи вона підлягає притягненню до кримінальної відповідальності, тоді цей факт реєструється в ЄРДР і проводиться досудове розслідування. Якщо ж по сумі подібних доходів вона недостатня для того, аби вважати її кримінально караною, то такий факт в ЄРДР не реєструється. Відповідно й детективи не можуть такі «докази» збирати поза межами кримінального провадження, бо діючим нині КПК дослідчі перевірки органами досудового розслідування не проводяться.
Окрім того, варто врахувати й специфіку встановлення достатніх підстав для реєстрації кримінального провадження за статтею Кримінального кодексу про кримінальну відповідальність за незаконне збагачення. Так, Національним агентством з питань запобігання корупції 08.12.2017 року було прийнято рішення № 1375, яким було затверджено Роз’яснення НАЗК щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно необхідності попереднього встановлення фактів порушення антикорупційного законодавства, а саме декларування недостовірної інформації та незаконного збагачення в ході повної перевірки агентства декларації особи, уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування, для реєстрації кримінального провадження за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених статтями 366-1, 368-2 КК України. Ця позиція НАЗК була підтримана рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 17.10.2018 року (справа № 826/1160/18) і затверджена постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.01.2019 року. Тобто для реєстрації НАБУ кримінального провадження за фактом неправомірного збагачення тепер попередньо потрібен висновок НАЗК про можливе вчинення такого злочину. А факт зазначення в законопроекті норми наступного змісту: «Відсутність результатів контролю та перевірки декларацій НАЗК не є перешкодою для діяльності органів досудового розслідування» не вирішує даного питання, оскільки згідно зі ст. 9 КПК закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу, а при здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить Кодексу. Про те, як НАБУ неправомірно проводить майнові перевірки без реєстрації кримінального провадження через свій аналітичний відділ, я уже писав раніше.
Ще однією спірною пропозицією є запропонована в законопроекті норма такого змісту: «У справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави позивач зобов’язаний навести фактичні дані, які підтверджують зв’язок активів з особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та їх необґрунтованість, тобто наявність визначеної в частині першій статті 290 цього Кодексу різниці між вартістю активів та доходами цієї особи. У разі наведення таких даних доказування факту обґрунтованості активів покладається на відповідача». Дане формулювання, знову ж таки, не відповідає гарантії захисту прав і законних інтересів особи, яка відображена в частині першій статті 63 Конституції України, щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, що, беззаперечно, означає право особи не давати таких показань або пояснень. Конституція України також не містить винятків як щодо принципу презумпції невинуватості, так і щодо права особи не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, незважаючи на те, в якому процесі (в кримінальному чи в цивільному) про це йдеться.
Порушення принципу незворотності покарання
Більше того, даний законопроект порушує принцип незворотності покарання, гарантований ч.1 статті 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Натомість законопроектом пропонується надати право детективам НАБУ пред’являти позови щодо необґрунтованості активів, набутих протягом трьох років до дня набрання чинності даним законом, що прямо протирічить Основному Закону України та, знову ж таки, створює підстави для оскарження рішень у таких справах до КСУ.
І насамкінець. Новому Президенту України, заклики якого щодо зосередження основних зусиль антикорупційних органів на викритті корупції саме в найвищих ешелонах влади я повністю поділяю, та його команді треба врахувати вимоги ратифікованої Україною Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції 2003 року, статтею 20 якої передбачено, що за умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна держава-учасниця цієї конвенції розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисного незаконного збагачення, тобто значного збільшення активів посадової особи органу публічної влади, яке перевищує її законні доходи, котрі вона не може раціонально обґрунтувати. Тобто, ще раз наголошую: за вказаною Конвенцією, держава-учасниця розглядає можливість криміналізації незаконного збагачення «за умови дотримання своєї Конституції та основоположних принципів своєї правової системи».
Тому я і вважаю за необхідне рекомендувати новій владі юридично правильно прописати кримінальну відповідальність за незаконне (неправомірне) збагачення, пам’ятаючи, що при криміналізації будь-якого суспільно небезпечного діяння треба виходити, насамперед, із принципів та норм Конституції України, адже закони та інші нормативно-правові акти приймаються на її основі й повинні відповідати їй. Незважаючи на те, що корупція є однією з основних загроз національній безпеці України, протидія їй має здійснюватися виключно правовими засобами з дотриманням конституційних принципів та приписів законодавства, ухваленого відповідно до Конституції та законів України, і тоді такі заходи безперечно дадуть позитивні результати.
В тому ж випадку, якщо буде продовжена щорічна практика абсолютно непрофесійного і, вибачте, чисто «піарного» ставлення до законотворчого забезпечення правоохоронної діяльності в нашій державі, як це мало місце за часів П. Порошенка, корупція й надалі буде успішно та безперешкодно процвітати.
Джерело: Юридичний вісник України
