Думка експерта
Як руйнується сфера авторського права і суміжних прав в Україні
Сергій ГАЛЕТІЙ,
голова комісії НСКУ з пропозицій до законодавчих ініціатив
Двадцять четвертого грудня минулого року у Верховній Раді було зареєстровано законопроект «Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення та підвищення прозорості ефективного управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» (№ 4537). Вважаємо, що за всіма правовими, економічними та моральними критеріями цей законопроект є, м’яко кажучи, «недружнім кроком» щодо інтересів як культурної спільноти, так і суспільства загалом, для якого успішні культурні та креативні індустрії мають фундаментальний вплив на всі рушії сталого розвитку. Він жодним чином не відповідає заявленій меті «врахування європейської практики збору відрахувань та гармонізації законодавства України з правом ЄС».
Дещо про якість закону
Законопроект не «лікує» численні вади ухваленого поспіхом Закону «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» навіть щодо тих правових норм, на які його ініціатори нарікають у тексті Пояснювальної записки. Наприклад, не усуває плутанину в складі суб’єктів, які мають отримувати справедливу компенсацію за приватне копіювання або не впроваджує механізму відшкодування сплаченої компенсації за приватне копіювання для професійних користувачів обладнання та носіїв інформації, за допомогою яких можна здійснювати відтворення копій творів та (або) об’єктів суміжних прав, що є відомим та практикується в більшості європейських країн. Ба більше, відповідні поправки при опрацюванні законопроекту № 7466 робочою групою після першого читання, подавалися декількома народними депутатами України минулого скликання, але були відкинуті її більшістю.
Взагалі, не можна не визнати, що весь текст згаданої Пояснювальної записки викладений надто незграбно. Якщо подекуди граматичну неохайність можна пробачити, то з навалою змістовних недоречностей погодитися важко. Перше, що одразу впадає в око, це нагнітання негативу в ставленні до проблеми, головне, щоб у читача складалося уявлення, що «все пропало» — через низку гіперболізованих та суб’єктивних узагальнень. Підступність тут ще й у тому, що ці зауваження іноді, звісно, збігаються з діагнозом стану законодавчого забезпечення сфери інтелектуальної власності в Україні, з її наявними недосконалостями правових норм (де є неточності, прогалини та колізії), але серед причин виокремлюється лише така (одна і в дещо перебільшеному вигляді), яка є зручною для подальшої маніпуляції. Наприклад, дійсно «справедливість та ефективність системи відрахувань загалом» зараз вбачається сумнівною, але причин цьому добрий оберемок. Треба називати: і застарілий перелік обладнання та носіїв інформації, за допомогою яких можна здійснити приватне копіювання, і мізерні тарифи, які сьогодні згідно з постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.07.2020 р., заблоковані, і відсутність контролю за укладанням і виконанням угод між акредитованою організацією колективного управління (ОКУ) та іншими ОКУ, які представляють інтереси певної категорії отримувачів справедливої компенсації, і, головне, активне небажання платників втрачати свої надприбутки на сплату цієї винагороди тощо.
По-друге, багатьом формулюванням бракує логічної побудови: причина — наслідки. Щось заявляється, проте висновок (якщо він і є) підлаштовується як заманеться, не пов’язаний із попереднім змістом. Наприклад, «не передбачена відповідальність за неподання звітності» (яка все ж таки є, бо можуть позбавити акредитації чи реєстрації) та подання «фінансових звітів не тільки широкому загалу, а й відповідальному міністерству», яким в Україні є Мінекономіки — навіщо ж згадувати Мінкультури (?) — і, тим більше, що перше згідно з новим законом почало отримувати від ОКУ змістовні щорічні звіти, не мають прямого стосунку ані з тим, в який спосіб накопичуються доходи (що, навпаки, триваліше й збільшуючись залишаються в разі збору персоніфікованих винагород, де є пошук володільців прав), ані з, начебто, проблемою визначення «відповідної товарної позиції до обладнання, з якого треба сплачувати збір» (бо коди УКТЗЕД зазначені в методичних рекомендаціях, оприлюднених на сайті Мінекономіки). Це коментар до змісту лише одного абзацу.
Але гірше, це по-третє, те, що більшість наведених аргументів застарілі й не відповідають дійсності. Вони вже спростовані в світовій практиці, в тому числі через низку судових рішень, як неодноразовими нагадуваннями Суду Європейського Союзу (CJEU), так і національних органів судової влади. Тому категоричні формулювання на кшталт: «Відсутність правових підстав для системи зборів за приватне копіювання та репрографічне відтворення підтверджується…», або «З огляду на зазначене, збір за приватне копіювання не є справедливим», або «…нівелюючи тим самим мету такого збору, встановлену законом та доводячи неефективність існуючої системи зборів» та подібні до них твердження — є нічим іншим, як понадміру тенденційними висновками.
Досвід країн ЄС
Довести, що ініціатори законопроекту вдаються до інсинуацій — нескладно. Справжня ситуація із системою зборів за приватне копіювання виглядає зовсім інакше. Усім очевидно, що розвиток нових технологій, зокрема поширення багатофункціональних та мобільних пристроїв і носіїв для запису та збереження даних з великою ємністю пам’яті, призводить до збільшення приватного відтворення аналогових й особливо цифрових копій творів та об’єктів суміжних прав. Ці численні акти приватного копіювання не можуть ні контролюватися, ні ліцензуватися, ні ефективно заборонятися без серйозного втручання в право людини на приватне життя. Отже, найкращим способом дотримання «принципу рівного ставлення, який є загальним принципом права ЄС, закріпленим в статті 20 Хартії основних прав Європейського Союзу, є надання дозволу на приватне копіювання через встановлені на законодавчому рівні винятки із виключного права на відтворення, а натомість володільці прав мають отримувати справедливу компенсацію, окрім випадків, коли завдані володільцям прав збитки є мінімальними.
Слід зауважити, що після скасування в липні 2015 року Високим судом Лондона прийнятого в жовтні 2014 року закону, яким у Великій Британії було запроваджено виняток щодо приватного копіювання без системи компенсації володільцям прав (позаяк суд встановив, що доводи уряду про те, що збитки будуть мінімальними — доказами не підтверджуються), на означену підставу (ухилятися від збору за приватне копіювання) ніхто вже не посилається. Нагадаємо, у деяких країнах ця справедлива місія покладена на державний бюджет. Але ця система компенсації теж не вбачається ефективною, що довів Верховний суд Іспанії своїм рішенням про відміну Королівського указу № 1657/2012, яким передбачалася така модель фінансування.
Справедливість компенсації за приватне копіювання чи репрографічне відтворення зумовлюється Бернською конвенцією та іншими конвенціями, до яких приєдналася Україна, де визначені умови для будь-якого винятку або обмеження виключного права на відтворення (йдеться про «триступеневий тест»). А безпосередньо про обов’язковість належної компенсації за використання творів та об’єктів суміжних прав в окремих випадках встановлених державою винятків виключного права на відтворення (зокрема у випадку репрографії та приватного копіювання) йдеться в пунктах 35–38 преамбули та в підпунктах (а) та (b) частини другої статті 5 Директиви 2001/29 ЄС, а також у статті 16 Директиви 2019/790 ЄС.
Візьмемо підсумкову інформацію з «Глобального дослідження приватного копіювання — Право та практика» за 2020 рік, яке спільно провели BIEM (Міжнародне бюро організацій, що керують правами механічного запису і відтворення), CISAC (Міжнародна конфедерація товариств авторів та композиторів) та голландське товариство зі збору винагороди за приватне копіювання «Stichting de Thuiskopie». Там, зокрема, зазначено: «Компенсація за приватне копіювання — життєве важливе джерело доходу для авторів та інших володільців прав у всьому світі. Однак у них є ще більший потенціал, якщо реалізовуватиметься адекватне законодавство з належним застосуванням закону та ефективними механізмами збору». Й далі: «У 2018 році глобальні збори за приватне копіювання для всіх володільців прав склали 1 046 млн євро, що включає 367 млн євро для авторів, і ця сума складає 3,8% світових зборів авторських роялті»… Разом для всіх країн загальний дохід (від приватного копіювання) зріс із 669 млн євро в 2015 році до 1,05 млрд євро — в 2018-му році» (+56%).
Природно поцікавитися, яке ж місце займає Україна в цьому дослідженні? Відповімо просто — убоге. Візьмемо для подальшої оцінки дані, так би мовити, стабільного періоду, до пертурбацій, спричинених новим законом про начебто «ефективне» управління, ухваленим 2018 року. Висновки невтішні — хронічна недолугість законодавства та урядування у сфері захисту інтелектуальної власності призводить до позбавлення (!) вітчизняної культурної спільноти щорічно справедливої компенсації на суму принаймні в 358 016 404 грн (11 452 860 євро).
Свідоме маніпулювання
Окремо варто зауважити про свідоме перекручення змісту приписів європейських директив та помилкових посилань. Наприклад, у «(ст. 5 (2) (b))» Директиви 2001/29 ЄС не згадуються «споживачі і виробники обладнання та носіїв». А ще в цій Директиві немає ані статті 53, ані статті 60, а якщо вважати це пунктами преамбули, то їх зміст зовсім інший. Автори Пояснювальної записки, власне, сплутали Директиви — мало бути посилання на Директиву 2019/790 ЄС, і не на статті, а на пункти преамбули. Проте їх переклад чомусь подається не за оригіналом та з купюрами, через що відбувається не пов’язане між собою нагромадження вирваних з контексту речень, які, знову ж таки, незрозуміло що мають доводити.
В оригіналі у п. 53 йдеться про репродукції (копії) творів, що перейшли в суспільне надбання (саме тому термін охорони авторських і суміжних прав на них закінчився), розповсюдження яких сприяє доступу до культури і її просуванню, а також доступу до культурної спадщини, та що в цифровому середовищі захист таких копій за допомогою авторських або суміжних прав не сумісний із закінченням терміну захисту авторських прав на твори, і що так, існує деяка неузгодженість у національних законодавствах стосовно захисту таких репродукцій творів образотворчого мистецтва, що є суспільним надбанням, яка впливає на транскордонне розповсюдження. Отже, певно такі репродукції не повинні охоронятися авторським правом або суміжними правами, і все це не повинно заважати установам культурної спадщини продавати такі репродукції у вигляді листівок. Порівняйте… Що з цього стосується справедливої компенсації щодо репрографічного відтворення або приватного копіювання, не пояснюється. Хіба що кроком до порозуміння може бути віднесення установ культурної спадщини до осіб, що звільнятимуться від сплати збору за репрографічне відтворення.
У п. 60 йдеться про те, що видавці, які інвестують кошти з метою використання творів, що містяться в публікаціях, у випадку застосування виключень або обмежень, зокрема приватного копіювання та репрографії, позбавляються відповідних доходів, а тому вітається, якщо в державах-членах здійснюватиметься розподіл справедливої компенсації між авторами та видавцями, особливо, якщо держави-члени мали такі механізми розподілу до 12 листопада 2015 року. І хоча ця Директива має застосовуватися не дискримінаційно до всіх держав-членів, вона повинна дотримуватися традицій у цій галузі та не зобов’язує держави-члени, які наразі не мають таких схем розподілу між авторами (які її отримують) і видавцями, їх запроваджувати.
Зрозуміло, що це, радше, виглядає, як м’яка форма вимоги гармонізувати своє законодавство у майбутньому, щоб такий розподіл все ж таки відбувався. Саме тому в другому абзаці цього пункту додається, що держави-члени мають право передбачити в разі виплати справедливої компенсації авторам частку винагороди видавцям, позаяк останні мають на це право. Держави-члени самі визначають, як видавці виправдовують свої вимоги щодо компенсації чи винагороди та відповідно до своїх національних систем встановлюють умови розподілу такої компенсації чи винагороди між авторами та видавцями.
Збори за репрографію
У цьому пункті, як і в усьому тексті Директиви 2019/790 ЄС, немає жодного натяку, що справедлива компенсація за репрографічне відтворення є зайвою чи обтяжливою. Ми переконані, що твердження ініціаторів законопроекту, що «такий вид зборів, як збір за репрографічне відтворення творів, є атавізмом та спираючись на міжнародний досвід, не довів свою ефективність», зухвало безпідставне, а скасування цієї справедливої компенсації недопустиме.
Для сфери літературної творчості збори за репрографію (за звітами CISAC, які охоплюють лише дані членів конфедерації, тобто переважно категорію авторських прав) мають у підсумковому обсязі роялті частку від 65 до 100% (у середньому по світу 80,6% за 2019 рік), а для образотворчого мистецтва — 30–50%. Світові щорічні збори складають більше ніж 200 млн євро, і за минулі п’ять років (2015–2019) сектор зріс на 7,3 відсотки.
Також не можна погодитись з вимогою ініціаторів законопроєкту через пів року обов’язково мати акредитованим ОКУ електронну систему адміністрування. Виконати з належною ефективністю цю вимогу для сучасного стану зборів роялті в Україні неможливо. По-перше, щоб врахувати означений у законопроекті широкий функціонал, за яким ховаються ще десятки складностей, зумовлених: специфікою кожного виду творів та способів їх використання (які треба ще правильно визначити); частими переходами прав або їхніх часток до інших суб’єктів — набувачів, ліцензіатів або спадкоємців; розподіленням ринку на національний та закордонний контенти; характером винагороди чи компенсації — персоніфікована вона, чи ні (що передбачає різні алгоритми розподілу); відсутністю надання звітів користувачами у переважній більшості випадків; необхідністю сумісності з міжнародними стандартами ідентифікації об’єктів та володільців прав; ризиками захисту даних від зловмисного втручання та потребами резервування масивів даних… та іншим — на відбір підрядника й розробку узгодженого всіма зацікавленими сторонами технічного завдання для кожної акредитованої ОКУ знадобиться час у двічі більший. А ще потрібен час на створення, тестування, усунення недоліків…
По-друге, вагомою перепоною буде наявна зараз економічна неспроможність ОКУ виконати таку вимогу, враховуючи, що цю систему не тільки треба створити, а ще й забезпечити «належне її функціонування». На якій технології її будувати? На традиційних базах даних чи на сучасному блокчейні? Перша буде дешевшою, проте стане вразливою для несанкціонованих втручань. Тому рішення мають прийматися виважено. Одне зрозуміло напевно — на таку модернізацію сьогодні потрібні ґрантові або державні кошти (останні можуть бути у вигляді багаторічної пільгової безвідсоткової позики).
Отже, зараз ця вимога переслідує лише мету нав’язати обтяжливе коштовне замовлення на користь ІТ-компаній, що мають пов’язаних осіб з авторами та лобістами цього законопроєкту, тобто призведе до корупційного марнотратства. Або до невиконання приписів (для нашої країни це звичайна справа), що дозволить теж отримувати корупційні зиски від ОКУ, що опиняться у залежності від поблажливого ставлення різних контролюючих органів.
Із чого ж слід починати?
Насправді ж починати потрібно зі встановлення правових норм, які спрямовуватимуться на вдосконалювання надання користувачами, включаючи субліцензіатів, релевантної та вичерпної інформації про використання творів та об’єктів суміжних прав, як це вимагає у пунктах преамбули 75 і 76 та статті 19 Директива 2019/790 ЄС. Тільки на напрацювання, за новими правилами, більшменш сталої практики забезпечення розподілу винагороди належними звітами потрібно витрати рік чи два. А тому поспішати з електронною системою адміністрування зарано.
Зважаючи на викладене, впевненийі, що заявлений у тексті Пояснювальної записки до законопроекту № 4537 прогноз результатів є безпідставним. Прийняття цих деструктивних правових норм призведе до різкого погіршення стану захисту майнових прав авторів та суб’єктів суміжного права, до зниження й так принизливих рейтингів України у сфері інтелектуальної власності, до утворення перепон євроінтеграційним процесам та навіть до можливого запровадження санкцій з боку США та ЄС.
Аналогічне застереження щодо необхідності відхилення законопроєкту № 4537 міститься у щорічному Звіті IIPA (Міжнародного альянсу інтелектуальної власності), на висновках якого базується складання відомого «Списку 301» уряду США, де Україна вже багато років перебуває серед пріоритетних країн-порушників, та в листі до Президента України й Голови Верховної Ради України від авторитетних міжнародних інституцій CISAC та IFRRO (Міжнародної федерації організацій з прав на відтворення).
Виходячи з наведеного, коаліція «Реанімаційний пакет реформ» закликає народних депутатів України зняти з розгляду законопроєкт № 4537 шляхом відкликання за рішенням Верховної Ради або не підтримувати його в першому читанні в разі розгляду на пленарному засіданні.
Джерело: Юридичний вісник України
