Connect with us

Думка експерта

Як руйнується сфера авторського права і суміжних прав в Україні

Дата публікації:

Сергій ГАЛЕТІЙ,
голова комісії НСКУ з пропозицій до законодавчих ініціатив

Двадцять четвертого грудня минулого року у Верховній Раді було зареєстровано законопроект «Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення та підвищення прозорості ефективного управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» (№ 4537). Вважаємо, що за всіма правовими, економічними та моральними критеріями цей законопроект є, м’яко кажучи, «недружнім кроком» щодо інтересів як культурної спільноти, так і суспільства загалом, для якого успішні культурні та креативні індустрії мають фундаментальний вплив на всі рушії сталого розвитку. Він жодним чином не відповідає заявленій меті «врахування європейської практики збору відрахувань та гармонізації законодавства України з правом ЄС». 

LEX.ЮРИСТ

Сучасна онлайн-платформа для юриста.
Оновлення щоденно.

ДОКЛАДНІШЕ

Дещо про якість закону

Законопроект не «лікує» численні вади ухваленого поспіхом Закону «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» навіть щодо тих правових норм, на які його ініціатори нарікають у тексті Пояснювальної записки. Наприклад, не усуває плутанину в складі суб’єктів, які мають отримувати справедливу компенсацію за приватне копіювання або не впроваджує механізму відшкодування сплаченої компенсації за приватне копіювання для професійних користувачів обладнання та носіїв інформації, за допомогою яких можна здійснювати відтворення копій творів та (або) об’єктів суміжних прав, що є відомим та практикується в більшості європейських країн. Ба більше, відповідні поправки при опрацюванні законопроекту № 7466 робочою групою після першого читання, подавалися декількома народними депутатами України минулого скликання, але були відкинуті її більшістю.

Підписуйтесь на LexInform в Telegram. Найважливіші юридичні новини

Взагалі, не можна не визнати, що весь текст згаданої Пояснювальної записки викладений надто незграбно. Якщо подекуди граматичну неохайність можна пробачити, то з навалою змістовних недоречностей погодитися важко. Перше, що одразу впадає в око, це нагнітання негативу в ставленні до проблеми, головне, щоб у читача складалося уявлення, що «все пропало» — через низку гіперболізованих та суб’єктивних узагальнень. Підступність тут ще й у тому, що ці зауваження іноді, звісно, збігаються з діагнозом стану законодавчого забезпечення сфери інтелектуальної власності в Україні, з її наявними недосконалостями правових норм (де є неточності, прогалини та колізії), але серед причин виокремлюється лише така (одна і в дещо перебільшеному вигляді), яка є зручною для подальшої маніпуляції. Наприклад, дійсно «справедливість та ефективність системи відрахувань загалом» зараз вбачається сумнівною, але причин цьому добрий оберемок. Треба називати: і застарілий перелік обладнання та носіїв інформації, за допомогою яких можна здійснити приватне копіювання, і мізерні тарифи, які сьогодні згідно з постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.07.2020 р., заблоковані, і відсутність контролю за укладанням і виконанням угод між акредитованою організацією колективного управління (ОКУ) та іншими ОКУ, які представляють інтереси певної категорії отримувачів справедливої компенсації, і, головне, активне небажання платників втрачати свої надприбутки на сплату цієї винагороди тощо.

По-друге, багатьом формулюванням бракує логічної побудови: причина — наслідки. Щось заявляється, проте висновок (якщо він і є) підлаштовується як заманеться, не пов’язаний із попереднім змістом. Наприклад, «не передбачена відповідальність за неподання звітності» (яка все ж таки є, бо можуть позбавити акредитації чи реєстрації) та подання «фінансових звітів не тільки широкому загалу, а й відповідальному міністерству», яким в Україні є Мінекономіки — навіщо ж згадувати Мінкультури (?) — і, тим більше, що перше згідно з новим законом почало отримувати від ОКУ змістовні щорічні звіти, не мають прямого стосунку ані з тим, в який спосіб накопичуються доходи (що, навпаки, триваліше й збільшуючись залишаються в разі збору персоніфікованих винагород, де є пошук володільців прав), ані з, начебто, проблемою визначення «відповідної товарної позиції до обладнання, з якого треба сплачувати збір» (бо коди УКТЗЕД зазначені в методичних рекомендаціях, оприлюднених на сайті Мінекономіки). Це коментар до змісту лише одного абзацу.

Але гірше, це по-третє, те, що більшість наведених аргументів застарілі й не відповідають дійсності. Вони вже спростовані в світовій практиці, в тому числі через низку судових рішень, як неодноразовими нагадуваннями Суду Європейського Союзу (CJEU), так і національних органів судової влади. Тому категоричні формулювання на кшталт: «Відсутність правових підстав для системи зборів за приватне копіювання та репрографічне відтворення підтверджується…», або «З огляду на зазначене, збір за приватне копіювання не є справедливим», або «…нівелюючи тим самим мету такого збору, встановлену законом та доводячи неефективність існуючої системи зборів» та подібні до них твердження — є нічим іншим, як понадміру тенденційними висновками.

Досвід країн ЄС

LEX.ЮРИСТ

Сучасна онлайн-платформа для юриста.
Оновлення щоденно.

ДОКЛАДНІШЕ

Довести, що ініціатори законопроекту вдаються до інсинуацій — нескладно. Справжня ситуація із системою зборів за приватне копіювання виглядає зовсім інакше. Усім очевидно, що розвиток нових технологій, зокрема поширення багатофункціональних та мобільних пристроїв і носіїв для запису та збереження даних з великою ємністю пам’яті, призводить до збільшення приватного відтворення аналогових й особливо цифрових копій творів та об’єктів суміжних прав. Ці численні акти приватного копіювання не можуть ні контролюватися, ні ліцензуватися, ні ефективно заборонятися без серйозного втручання в право людини на приватне життя. Отже, найкращим способом дотримання «принципу рівного ставлення, який є загальним принципом права ЄС, закріпленим в статті 20 Хартії основних прав Європейського Союзу, є надання дозволу на приватне копіювання через встановлені на законодавчому рівні винятки із виключного права на відтворення, а натомість володільці прав мають отримувати справедливу компенсацію, окрім випадків, коли завдані володільцям прав збитки є мінімальними.

Слід зауважити, що після скасування в липні 2015 року Високим судом Лондона прийнятого в жовтні 2014 року закону, яким у Великій Британії було запроваджено виняток щодо приватного копіювання без системи компенсації володільцям прав (позаяк суд встановив, що доводи уряду про те, що збитки будуть мінімальними — доказами не підтверджуються), на означену підставу (ухилятися від збору за приватне копіювання) ніхто вже не посилається. Нагадаємо, у деяких країнах ця справедлива місія покладена на державний бюджет. Але ця система компенсації теж не вбачається ефективною, що довів Верховний суд Іспанії своїм рішенням про відміну Королівського указу № 1657/2012, яким передбачалася така модель фінансування.

Справедливість компенсації за приватне копіювання чи репрографічне відтворення зумовлюється Бернською конвенцією та іншими конвенціями, до яких приєдналася Україна, де визначені умови для будь-якого винятку або обмеження виключного права на відтворення (йдеться про «триступеневий тест»). А безпосередньо про обов’язковість належної компенсації за використання творів та об’єктів суміжних прав в окремих випадках встановлених державою винятків виключного права на відтворення (зокрема у випадку репрографії та приватного копіювання) йдеться в пунктах 35–38 преамбули та в підпунктах (а) та (b) частини другої статті 5 Директиви 2001/29 ЄС, а також у статті 16 Директиви 2019/790 ЄС.

Візьмемо підсумкову інформацію з «Глобального дослідження приватного копіювання — Право та практика» за 2020 рік, яке спільно провели BIEM (Міжнародне бюро організацій, що керують правами механічного запису і відтворення), CISAC (Міжнародна конфедерація товариств авторів та композиторів) та голландське товариство зі збору винагороди за приватне копіювання «Stichting de Thuiskopie». Там, зокрема, зазначено: «Компенсація за приватне копіювання — життєве важливе джерело доходу для авторів та інших володільців прав у всьому світі. Однак у них є ще більший потенціал, якщо реалізовуватиметься адекватне законодавство з належним застосуванням закону та ефективними механізмами збору». Й далі: «У 2018 році глобальні збори за приватне копіювання для всіх володільців прав склали 1 046 млн євро, що включає 367 млн євро для авторів, і ця сума складає 3,8% світових зборів авторських роялті»… Разом для всіх країн загальний дохід (від приватного копіювання) зріс із 669 млн євро в 2015 році до 1,05 млрд євро — в 2018-му році» (+56%).

Природно поцікавитися, яке ж місце займає Україна в цьому дослідженні? Відповімо просто — убоге. Візьмемо для подальшої оцінки дані, так би мовити, стабільного періоду, до пертурбацій, спричинених новим законом про начебто «ефективне» управління, ухваленим 2018 року. Висновки невтішні — хронічна недолугість законодавства та урядування у сфері захисту інтелектуальної власності призводить до позбавлення (!) вітчизняної культурної спільноти щорічно справедливої компенсації на суму принаймні в 358 016 404 грн (11 452 860 євро).

Свідоме маніпулювання

Окремо варто зауважити про свідоме перекручення змісту приписів європейських директив та помилкових посилань. Наприклад, у «(ст. 5 (2) (b))» Директиви 2001/29 ЄС не згадуються «споживачі і виробники обладнання та носіїв». А ще в цій Директиві немає ані статті 53, ані статті 60, а якщо вважати це пунктами преамбули, то їх зміст зовсім інший. Автори Пояснювальної записки, власне, сплутали Директиви — мало бути посилання на Директиву 2019/790 ЄС, і не на статті, а на пункти преамбули. Проте їх переклад чомусь подається не за оригіналом та з купюрами, через що відбувається не пов’язане між собою нагромадження вирваних з контексту речень, які, знову ж таки, незрозуміло що мають доводити.

В оригіналі у п. 53 йдеться про репродукції (копії) творів, що перейшли в суспільне надбання (саме тому термін охорони авторських і суміжних прав на них закінчився), розповсюдження яких сприяє доступу до культури і її просуванню, а також доступу до культурної спадщини, та що в цифровому середовищі захист таких копій за допомогою авторських або суміжних прав не сумісний із закінченням терміну захисту авторських прав на твори, і що так, існує деяка неузгодженість у національних законодавствах стосовно захисту таких репродукцій творів образотворчого мистецтва, що є суспільним надбанням, яка впливає на транскордонне розповсюдження. Отже, певно такі репродукції не повинні охоронятися авторським правом або суміжними правами, і все це не повинно заважати установам культурної спадщини продавати такі репродукції у вигляді листівок. Порівняйте… Що з цього стосується справедливої компенсації щодо репрографічного відтворення або приватного копіювання, не пояснюється. Хіба що кроком до порозуміння може бути віднесення установ культурної спадщини до осіб, що звільнятимуться від сплати збору за репрографічне відтворення.

У п. 60 йдеться про те, що видавці, які інвестують кошти з метою використання творів, що містяться в публікаціях, у випадку застосування виключень або обмежень, зокрема приватного копіювання та репрографії, позбавляються відповідних доходів, а тому вітається, якщо в державах-членах здійснюватиметься розподіл справедливої компенсації між авторами та видавцями, особливо, якщо держави-члени мали такі механізми розподілу до 12 листопада 2015 року. І хоча ця Директива має застосовуватися не дискримінаційно до всіх держав-членів, вона повинна дотримуватися традицій у цій галузі та не зобов’язує держави-члени, які наразі не мають таких схем розподілу між авторами (які її отримують) і видавцями, їх запроваджувати.

Зрозуміло, що це, радше, виглядає, як м’яка форма вимоги гармонізувати своє законодавство у майбутньому, щоб такий розподіл все ж таки відбувався. Саме тому в другому абзаці цього пункту додається, що держави-члени мають право передбачити в разі виплати справедливої компенсації авторам частку винагороди видавцям, позаяк останні мають на це право. Держави-члени самі визначають, як видавці виправдовують свої вимоги щодо компенсації чи винагороди та відповідно до своїх національних систем встановлюють умови розподілу такої компенсації чи винагороди між авторами та видавцями.

Збори за репрографію

У цьому пункті, як і в усьому тексті Директиви 2019/790 ЄС, немає жодного натяку, що справедлива компенсація за репрографічне відтворення є зайвою чи обтяжливою. Ми переконані, що твердження ініціаторів законопроекту, що «такий вид зборів, як збір за репрографічне відтворення творів, є атавізмом та спираючись на міжнародний досвід, не довів свою ефективність», зухвало безпідставне, а скасування цієї справедливої компенсації недопустиме.

Для сфери літературної творчості збори за репрографію (за звітами CISAC, які охоплюють лише дані членів конфедерації, тобто переважно категорію авторських прав) мають у підсумковому обсязі роялті частку від 65 до 100% (у середньому по світу 80,6% за 2019 рік), а для образотворчого мистецтва — 30–50%. Світові щорічні збори складають більше ніж 200 млн євро, і за минулі п’ять років (2015–2019) сектор зріс на 7,3 відсотки.

Також не можна погодитись з вимогою ініціаторів законопроєкту через пів року обов’язково мати акредитованим ОКУ електронну систему адміністрування. Виконати з належною ефективністю цю вимогу для сучасного стану зборів роялті в Україні неможливо. По-перше, щоб врахувати означений у законопроекті широкий функціонал, за яким ховаються ще десятки складностей, зумовлених: специфікою кожного виду творів та способів їх використання (які треба ще правильно визначити); частими переходами прав або їхніх часток до інших суб’єктів — набувачів, ліцензіатів або спадкоємців; розподіленням ринку на національний та закордонний контенти; характером винагороди чи компенсації — персоніфікована вона, чи ні (що передбачає різні алгоритми розподілу); відсутністю надання звітів користувачами у переважній більшості випадків; необхідністю сумісності з міжнародними стандартами ідентифікації об’єктів та володільців прав; ризиками захисту даних від зловмисного втручання та потребами резервування масивів даних… та іншим — на відбір підрядника й розробку узгодженого всіма зацікавленими сторонами технічного завдання для кожної акредитованої ОКУ знадобиться час у двічі більший. А ще потрібен час на створення, тестування, усунення недоліків…

По-друге, вагомою перепоною буде наявна зараз економічна неспроможність ОКУ виконати таку вимогу, враховуючи, що цю систему не тільки треба створити, а ще й забезпечити «належне її функціонування». На якій технології її будувати? На традиційних базах даних чи на сучасному блокчейні? Перша буде дешевшою, проте стане вразливою для несанкціонованих втручань. Тому рішення мають прийматися виважено. Одне зрозуміло напевно — на таку модернізацію сьогодні потрібні ґрантові або державні кошти (останні можуть бути у вигляді багаторічної пільгової безвідсоткової позики).

Отже, зараз ця вимога переслідує лише мету нав’язати обтяжливе коштовне замовлення на користь ІТ-компаній, що мають пов’язаних осіб з авторами та лобістами цього законопроєкту, тобто призведе до корупційного марнотратства. Або до невиконання приписів (для нашої країни це звичайна справа), що дозволить теж отримувати корупційні зиски від ОКУ, що опиняться у залежності від поблажливого ставлення різних контролюючих органів.

Із чого ж слід починати?

Насправді ж починати потрібно зі встановлення правових норм, які спрямовуватимуться на вдосконалювання надання користувачами, включаючи субліцензіатів, релевантної та вичерпної інформації про використання творів та об’єктів суміжних прав, як це вимагає у пунктах преамбули 75 і 76 та статті 19 Директива 2019/790 ЄС. Тільки на напрацювання, за новими правилами, більшменш сталої практики забезпечення розподілу винагороди належними звітами потрібно витрати рік чи два. А тому поспішати з електронною системою адміністрування зарано.

Зважаючи на викладене, впевненийі, що заявлений у тексті Пояснювальної записки до законопроекту № 4537 прогноз результатів є безпідставним. Прийняття цих деструктивних правових норм призведе до різкого погіршення стану захисту майнових прав авторів та суб’єктів суміжного права, до зниження й так принизливих рейтингів України у сфері інтелектуальної власності, до утворення перепон євроінтеграційним процесам та навіть до можливого запровадження санкцій з боку США та ЄС.

Аналогічне застереження щодо необхідності відхилення законопроєкту № 4537 міститься у щорічному Звіті IIPA (Міжнародного альянсу інтелектуальної власності), на висновках якого базується складання відомого «Списку 301» уряду США, де Україна вже багато років перебуває серед пріоритетних країн-порушників, та в листі до Президента України й Голови Верховної Ради України від авторитетних міжнародних інституцій CISAC та IFRRO (Міжнародної федерації організацій з прав на відтворення).

Виходячи з наведеного, коаліція «Реанімаційний пакет реформ» закликає народних депутатів України зняти з розгляду законопроєкт № 4537 шляхом відкликання за рішенням Верховної Ради або не підтримувати його в першому читанні в разі розгляду на пленарному засіданні.

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Злочинність та засоби її подолання

Опубліковано

on

Борис СВИРИДОВ, заслужений юрист України

Незабаром виповниться десять років з прийняття українським парламентом Кримінального кодексу. Це сталося в умовах, коли йшло оновлення суспільства й назріла потреба у всебічному правовому врегулюванні соціальних зрушень, відміни застарілих правових норм, прийняття нових законів, які б сприяли процесу формування судової та правоохоронної систем. Першим кроком у цьому напрямку було розроблення і прийняття нового Кримінального кодексу, який міг би здійснювати державну політику в сфері боротьби зі злочинністю. 

LEX.ЮРИСТ

Сучасна онлайн-платформа для юриста.
Оновлення щоденно.

ДОКЛАДНІШЕ

Передісторія

Згадаємо передісторію Кримінального Кодексу України. Суспільство здавна хвилює злочинність, яка є кримінальним підвидом зі своєю своєрідною субкультурою, оскільки вона зачіпає не лише життєві інтереси кожного, а й загрожує національній безпеці держави. Ще в далекому 1999 році, який передував прийняттю нового кримінального кодексу, було актуалізоване питання про пріоритетність боротьби з цим явищем, аби поставити його на стійку правову основу. Це було наслідком того, що криміналізація нашого суспільства на той час досягла свого апогею. Чисельність засуджених, які перебували в місцях позбавлення волі, починаючи з1992 року зросла втричі, майже на 60 відсотків виросла рецидивна злочинність. Насамперед це вбивства, зґвалтування, тяжкі тілесні ушкодження, наркоманія, хуліганство. Значна питома вага належала майновим злочинам. Зросла кількість засуджених до позбавлення волі за незначні правопорушення. Спостерігалася тенденція до збільшення порушення кримінальних справ щодо жінок. Виправно-трудові установи через переповнення криміналітетом перебували в критичному стані. Звичайно, за всіма цими визначеннями стояли фундаментальні контури кризи, спричиненої станом економіки, соціального захисту населення. Одним із доказів цього є те, що серед злочинців дедалі більше стало безробітних, або тих хто не мав постійних джерел прибутку. Окреслена нами низка проблем вимагала здійснення, в першу чергу, низки заходів економічно-соціального характеру. На практиці це можна було сформулювати як нагальну потребу розпочати лікування нашого суспільства, змінити психологію людей, розбудувати економіку, забезпечити громадян роботою, розпочати науково-обґрунтовану реформу правоохоронних органів і судів. Проте це не означало, що держава повинна була відмовитися від правових засобів боротьби з цим явищем.

Підписуйтесь на LexInform в Telegram. Найважливіші юридичні новини

Зокрема, постала необхідність удосконалити кримінальне і кримінально-виправне законодавство, реформувати кримінальний процес. Виходячи зі спільності принципів і задач з цього питання, виникла потреба негайно змінити стереотипний підхід до застосування кримінальних покарань та звільнення від них. А для цього необхідно було розробити нові закони, які б врахували зміни, що відбувалися в правоохоронній та судовій системах. Із цією метою український парламент у квітні 2001 року прийняв новий Кримінальний кодекс. Слід зазначити, що в цьому правовому документі крім позитивних моментів, що відповідали реаліям того часу, була значна кількість резонансних положень. Особливо дискусійною виявилися диспозиція ст. 24 КК,  за змістом якої смертну кару було замінено на довічне позбавлення волі. Для багатьох правників, та й не тільки для них, а й для 85% населення, стало очевидним, що скасування «розстрільної статті» було передчасним і не відповідало тієй криміногенної ситуації, яка склалася в державі. Відмовлятися від смертної кари в суспільстві, де скоюються вбивства на замовлення, процвітає корупція, не викорінена професійна злочинність було зарано. У цьому випадку доцільним було б повне скасування цієї міри покарання здійснювати поетапно — в залежності від динаміки злочинності та підготовки суспільства до цього процесу. Але, що сталося те сталося. Чи зменшило це кількість злочинів у нашій державі? Ні, їх, навпаки, побільшало.

Звернемося до статистики. За два роки після прийняття кодексу було вчинено понад мільйон кримінальних правопорушень. Тільки за неповнолітніми за цей час зафіксовано близько семи тисяч злочинних проявів. Не змінилися показники і в інших кримінальних сферах. Такий рівень злочинності став перевищувати показники минулих років. Це були тривожні сигнали. Вони створили відчуття зневіри в решти населення в можливості надійного захисту своїх інтересів. Отже, пріоритетним завданням, яке постало перед державою в цей період — це достеменно взятися за подолання такого ганебного явища і грізної перестороги, як злочинність. Щоб усунути ці проблеми фактично в пожежному порядку був розроблений законопроект Кримінально-виконавчого кодексу, який мав на меті вдосконалити пенітенціарну систему, докорінно змінити процес виправлення засуджених, повернення їх до гідного життя. Він був прийнятий парламентом і вже як закон вступив у дію з 1 січня 2004 року. В його диспозиції були реалізовані концептуальні положення демократизації, гуманізації виконання покарань з урахуванням сучасних досягнень психології і педагогіки.

Такі заходи з боку держави не лише деякою мірою зняли гостроту проблеми, а й звузили коло кримінальної поведінки, врятували багатьох від тюрми. Таким чином за декілька років вдалося збалансувати на законодавчому рівні систему кримінального права, посприяти налагодженню ефективнішої роботи правоохоронних органів та судів. Усе це до деякої міри посприяло хоча б частковому розв’язанню проблеми боротьби зі злочинними проявами. Впродовж кількох наступних років після прийняття Кримінально-виконавчого закону показник кількості спільних злочинів знизився з 503 676 до 444 130 осіб, уповільнилися випадки заподіяння тілесних ушкоджень, зменшилося число крадіжок та злочинів у сфері службової та професійної діяльності. Водночас більше ніж наполовину стало менше засуджених до позбавлення волі. Це були перші, хоч і повільні, кроки розпаду існуючих форм злочинності, її консолідації.

Однак у суспільстві, зараженому корупцією, де не існує незалежного суду, незалежних правоохоронних органів, повністю зупинити злочинний вірус так і не вдалося. Який прогноз на майбутнє? Відверто кажучи, не дуже втішний. Злочинність подібно маятнику може коливатися в залежності від багатьох факторів. Основні з них — деформація в політичній, економічній, соціальній, ідеологічній, правовій сферах життя суспільства. Дещо несподівано сформувалася нова кримінальна субкультура, яка за останні декілька років встигла інтегруватися у вуличні процесії, акції протесту, особливо, коли це торкалося політичних питань або розглядів резонансних кримінальних справ у судах. Відтак справдилися прогнози експертів і правників у тому розумінні, що будь-яке суспільне потрясіння тягне за собою безліч наслідків. Один із них –неминуче зростання злочинності. Як приклад, революційні події 2014–2015 років. За загально-кримінальними даними, за цей період показник вчинених злочинів значно перевищив у чисельному абсолюті попередні роки і становив відповідно 529 136 і 565 182 особи. Значно зросла й рецидивна злочинність. Так із загального числа засуджених кожен третій був раніше судимий, майже 74% виявилося безробітними або зайнятими в тіньовому секторі економіки. Це говорить про те, що опинившись на волі, колишні в’язні були позбавлені не тільки роботи й житла, перед ними практично закривалися двері в майбутнє. Держава від них відвернулася, а суспільство не поспішало брати на себе відповідальність за таке становище, в нього через різке зростання безробіття та бідність вистачало своїх проблем. У такому випадку залишається два виходи: або шукати кращої долі за кордоном, або вчиняти злочин і знову повертатися до колонії — там хоч нагодують. Адже не секрет, що кількість засуджених і кількість соціально незахищених звільнених є покажчиком рівня розвитку країни. Проте, не зважаючи на незадовільний економічний і соціальний стан держави, необхідно було вирішувати питання розвантажування виправних установ від кримінального контингенту. А для цього слід було повернутися до забутої практики, коли через умовно-дострокове звільнення, амністію й помилування щорічно виходила на волю значна кількість визначених законом осіб. Була надія, що перераховані види звільнення вплинуть не тільки на кількісний склад контингенту, а й на зменшення злочинних проявів. Вириішальна роль у розв’язанні проблеми кримінальних вчинків покладалася вдосконаленню організації оперативно-розшукової і слідчої діяльності. Існуюча на сьогодні практика досудового розслідування, передбачена ст. 214 КПК в частині розгляду заяв і повідомлень про вчинення кримінальних правопорушення, обрання запобіжного заходу, працює на інтереси злочинності.

LEX.ЮРИСТ

Сучасна онлайн-платформа для юриста.
Оновлення щоденно.

ДОКЛАДНІШЕ

Із чим це пов’язано? Диспозиція згаданої норми вимагає всі повідомлення про правопорушення, що надходять від громадян до слідчих чи прокурорів, вносити до Єдиного реєстру досудових розслідувань не пізніше 24-х годин. Потім зазначені посадові особи мають невідкладно перевірити увесь цей паперовий вал і незалежно від наявності чи відсутності у зверненнях ознак кримінального злочину негайно розпочати слідчі дії. Зрозуміло, що за цей період кримінальні справи, які знаходяться в провадженні слідчого, не розслідуються, підозрювані по них, перебуваючи в місцях позбавлення волі, роками чекають своєї участі. Щоб вийти з цього складного становища слідчі знайшли оригінальний вихід. У порушення вимог ст. 214 КПК вони беруть до уваги лише ті повідомлення, які містять факти реальних, а не віртуальних, правопорушень. Решта з них розглядається відповідно до вимог закону про звернення громадян.

Отже, ми маємо практично розбалансовану систему кримінального процесу. Наявні в ньому оцінні орієнтири для визначення правопорушень, а також призначення розслідування по всіх без винятку заяв ставлять слідчі органи в надзвичайно складне становище. З цього замкнутого кола вихід один. Невідкладно сформовану нелегально практику розгляду повідомлень перевести в законодавче русло. Немає сумніву, що подібні зміни до ст 214 КПК позитивно вплинуть на терміни розслідування справ, розгляд їх у судах, а головне це допоможе скоріше вийти на волю підозрюваним. Якщо залишити ситуацію якою вона є, то які гарантії того, що завтра всі ми не станемо правопорушниками?

Обрання запобіжного заходу

Далі, йде наступна стадія. Вона стосується обрання запобіжного заходу. Як свідчить сучасна практика, саме ця стадія привертає до себе особливо пильну увагу, оскільки вирішується питання взяття під варту. Наразі немає можливості описати всі ті негаразди, що відбуваються в судових засіданнях при розгляді цього процесуального заходу, ви їх часто спостерігаєте на телевізійних екранах. Це сплав демонстрації з боку представників підозрюваного, галас, намагання любими засобами зірвати процес. Особливо дістається на горіхи головуючому судді. Вина в цьому безладі лежить не лише на правоохоронній системі й суді, який неспроможній організувати роботу на належному рівні, а своїй більшості від недолугого законодавства. Прикро, що український гібрид КПК зі створенням змагальної судової процедури американського зразка не успадкував досвід обрання запобіжного заходу досудової стадії розслідування. На відміну від нашого письменного процесу законодавство США передбачає видачу підозрюваному ордера на арешт суддею одноособово — без участі сторін і лише за наявності таких обставин, як тяжкість злочину, попередні судимості, вірогідність втечі та впевненості, що особа, яку заарештовують, є ймовірним злочинцем. Після цього суддя сповіщає про висунуте обвинувачення й вирішує питання захисту. Якщо б при підготовці процесуального закону його автори хоча би частково змоделювали Згаданий вище позитивний американський досвід кримінального правосуддя, то сьогодні в наших судах час від часу не зчинялося бойове ток-шоу, не приходилося б відкладати розгляд справи такої категорії на невизначений термін.

Не викликає захоплення й сам процес обрання запобіжного заходу, коли під тиском дюжини висококваліфікованих адвокатів, які захищають підозрюваного, та його представників, суддя має окреслити чутливіі правові межі, щоб не допустити помилки. Втім, якщо це доброчесний суддя, то незважаючи на шалений тиск з боку сторін і присутніх, він знайде й за цих складнощів, юридичних головоломок справедливе рішення. Це, якщо він чесний. А коли рівень судді не відповідає цим критеріям, то не виключено, що через відсутність доказової інформації, халатність, переслідуючи меркантильні інтереси, він може на свій розсуд застосувати до підозрюваного один із найбільш сурових запобіжних заходів — тримання під вартою. Подібна формальність може коштувати арештованому не один рік слідчого ізолятора.

Але на цьому кримінальний цикл не закінчується. Судова практика свідчить, що буває й зворотний бік процесу — це коли ув’язнений за відсутністю складу злочину або за недостатністю аргументованих доказів вини достроково виходить на волю. Тоді постає питання відповідальності. Однак притягнути слідчого, прокурора або суддю, які не здатні були відрізнити злочинця від безвинного марна справа. Щоб бодай скоріше позбутися такого безправ’я необхідно визначити критерії розрядки подібної ситуацію та почати розглядати хоча би резонансні справи судом у складі трьох суддів. Це було б професійно і достойно.

Вдале втілення такої пропозиції в життя дало б можливість більш продуктивно вирішувати питання обрання запобіжного заходу безпосередньо впливати на терміни розкриття злочинів, на законність покарання конкретної особи. Як би там не було, доводиться констатувати, в сфері боротьби з усіма видами злочину одна з головних ролей належить судам. Хоча ніде правди діти, відступ від законодавчих норм під час здійснення ними правосуддя зустрічається досить часто. Особливо це стосується призначення арешту (звільнення від нього) посадовим особам вищого рангу, які вчинили тяжкі чи особливо тяжкі злочини.

Інша проблема, яка підриває правові підвалини боротьби зі злочинністю, приводить до криміналізації суспільства, — це безмірна плодовитість авторів законів з орієнтацією на волюнтаристське розширення меж кримінальної відповідальності. У той же час практично у первозданному вигляді залишається діяльність організованих злочинних груп, які забезпечують вагомий вплив на розвиток криміногенної обстановки в суспільстві. Їх лідери, користуючись зв’язками в правоохоронних та судових органах, фактично встановили нелегальну владу, яка почала втручатися у важливі державні функції. У даному разі країна не повинна залишатися осторонь від цих негативні проявів, а вживати жорсткі заходи до тих хто їх вчиняє. Бурян треба викорчовувати з корінням, а не просто ламати його стебла.

На завершення хочу щиро побажати нашим законодавцям, всім тим, хто причетний до боротьби зі злочинністю, давайте не просто мріяти про правову державу, а бути її творцем.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Вища освіта в Україні за роки незалежності: очікувані результати та наслідки

Опубліковано

on

Юлія КОЛОМІЄЦЬ, доктор юридичних наук, професор НУ «Одеська юридична академія»

За роки існування незалежної України кожне покоління учнів, студентів, аспірантів відчувало на собі суттєву трансформацію освіти, яка полягала як у зміні учбового процесу, так і змісту освітньої програми. За цей час з’явилися сотні приватних шкіл і вищих учбових закладів, проведено десятки реформ, ухвалено сотні законів, але це не кінець, це початок інтеграції системи освіти й науки України в освітній та дослідницький простір Європейського Союзу. З метою попередження помилок у майбутньому потрібно пригадати події, які відбувалися в освіті України за роки незалежності, та з’ясувати як очікувані результати співвідносяться із наслідками, що настали. 

LEX.ЮРИСТ

Сучасна онлайн-платформа для юриста.
Оновлення щоденно.

ДОКЛАДНІШЕ

Дещо про зміст і форму освітянських новацій

Для початку скажемо, що Закон Української РСР «Про освіту», прийнятий 23 травня 1991 року, діяв, як не дивно, аж до 28 вересня 2017 року. З метою адаптації освіти в Україні до сучасних потреб суспільства та держави до нього вносились постійні зміни та доповнення, які полягали в пристосуванні вітчизняної освітньої системи до міжнародних стандартів. Деякі з них дійсно були необхідні, а деякі не лише не покращили, а ще й ускладнили процес навчання та роботу викладачів. Наприклад, дуже важливим кроком під час реформування освіти стало пристосування законодавства України до осіб з особливими освітніми потребами. Як свідчить історія існування людства, серед таких осіб часто трапляються видатні, талановиті особистості. Є припущення, що такі геніальні люди, як Альберт Ейнштейн, Моцарт, Чарльз Дарвін, Стенлі Кубрік, зокрема, страждали аутизмом.

Підписуйтесь на LexInform в Telegram. Найважливіші юридичні новини

Натомість невдалим вия вилосявпровадження Європейської кредитної трансферно-накопичувальної системи (ЄКТС) в українську систему освіти. ЄКТС, що використовується в Європейському просторі вищої освіти з метою надання, визнання, підтвердження кваліфікацій та освітніх компонентів і сприяє академічній мобільності здобувачів вищої освіти, в Україні не принесла очікуваних результатів. Звісно, учбово-методичні програми та рекомендації були змінені, але ніхто так і не зрозумів для чого потрібні були усі ці зміни. Це є яскравим прикладом того, як форма превалює над змістом. Кожна освічена людина знає, що розрив між формою і змістом має руйнівний характер.

Реформування освіти в незалежній Україні не обмежувалося лише правотворчою діяльністю. Наша країна почала друкувати власні підручники, так і не зрозумівши до кінця, в чому полягає її національна ідея. Підручники, монографії та інші наукові роботи минулого століття потрібно було адаптувати до потреб суспільства з ринковою економікою, але їх почали змінювати кардинально. В результаті цілісне уявлення про навколишню дійсність було порушено, а нове так і не створено. Сучасна молодь власними очима спостерігає хаотичне впровадження чужих, незрозумілих для нас ідей, що свідчить про неспроможність влади в Україні самостійно вирішувати питання, які стосуються розвитку країни.

За роки незалежності в України з’явилося багато приватних шкіл і вищих учбових закладів, метою яких було не надання якісної освіти, а отримання прибутку. Ця проблема має давню історію і, здається, вона буде існувати стільки, скільки існуватиме людство. Німецький філософ Артур Шопенгауер писав про тих, які «вчать, щоб заробляти гроші, і прагнуть не до мудрості, а до її кредитів, і за тим, що здається мудрістю, або вчаться не для того, щоб досягти знання і розуміння, а для того щоб зробити респект». Проблема не в тому, що такі люди існують, а в тому, що вони почали домінувати над тими, для кого отримання справжніх знань, вмінь та навичок є метою освіти.

Приєднання до Болонської системи

LEX.ЮРИСТ

Сучасна онлайн-платформа для юриста.
Оновлення щоденно.

ДОКЛАДНІШЕ

Важливим кроком на шляху до реформування освіти стало приєднання України до Болонської системи освіти. Завдяки цій системі ми отримали поділ вищої освіти на бакалаврат і магістратуру, але так і не зрозуміли для чого це було потрібно. Люди почали сприймати бакалаврів, як неповноцінних спеціалістів, яким у майбутньому буде важко підійматися кар’єрними сходинками.

Цифрова ера диктує свої правила. Навчальними виданнями на офіційному рівні, окрім друкованої літератури, почали вважатися е-підручники, е-довідники, е-словники. З одного боку, це розширило доступ студентів, викладачів та всіх тих, хто займається самонавчанням, до учбової та наукової літератури, з іншого ускладнило процес відбору якісного матеріалу. Через велику кількість «сміття», що знаходиться в інтернеті, дуже важко знайти підручники, монографії, наукові статті, які дійсно мають учбову, наукову та практичну цінність.

Інша проблема, 23 вересня 2003 р. Кабінет Міністрів України затвердив Програму розвитку системи дистанційного навчання на 2004 –2006 роки (далі — Програма). Мета стояла благородна: забезпечення широкого доступу населення до освітніх ресурсів і створення умов для безперервного навчання впродовж усього життя шляхом розвитку системи дистанційного навчання на основі новітніх педагогічних, інформаційних та телекомунікаційних технологій. Водночас із самого початку вказана Програма була недостатньо відпрацьована, а прогнозовані результати її виконання були, можна прямо сказати, утопією. Наприклад, планувалося підвищити конкурентоспроможність вітчизняних навчальних закладів на українському та світовому ринку освітніх послуг за рахунок істотного підвищення рівня кваліфікації педагогічних та науково-педагогічних кадрів, а також рівня комп’ютерного, програмного та телекомунікаційного оснащення навчальних закладів, створення, накопичення й постійного вдосконалення освітніх ресурсів, які використовуються в дистанційному навчанні.

При всій повазі до вітчизняних навчальних закладів з усією впевненістю можна сказати, що вони навряд чи коли-небудь будуть представляти серйозну конкуренцію на світовому ринку. По-перше, за своїм економічним становищем Україна суттєво відстає від передових країн світу, тому за рівнем комп’ютерного, програмного та телекомунікаційного оснащення наші навчальні заклади завжди відставатимуть від країн Західної Європи і США. По-друге, захопившись європейськими стандартами, ми майже повністю втратили свою індивідуальність.

Пандемія COVID-19 прискорила процес впровадження дистанційного навчання. Учбові заклади країни вимушені були закритися на карантин. Це стало найбільшим викликом для освітньої системи, бо Україна не мала ані єдиної онлайн-платформи для навчання, ані методичних рекомендацій щодо проведення дистанційних занять. Педагоги стали об’єктом публічного обговорення та приниження. Усі раптом забули, наскільки важливо підтримувати високий авторитет вчителів та педагогів, як може обернутися проти суспільства та держави дискредитація професійної діяльності вітчизняних навчальних закладів. У цьому зв’язку можна пригадати слова німецького педагога Адольфа Дістервега: «Що сталося б з народом, із суспільством, з державою без його (вчителя) тихої, скромної, працелюбної діяльності? Він один ще не в змозі все зробити, але він закладає основи всьому і без нього відразу поширюватиметься серед нас варварство».

Про стан сучасної освіти в Україні

Сьогодні на сайті «Урядовий портал» можна прочитати: «Очевидно, що українська освіта нині не відповідає ані сучасним запитам з боку особистості та суспільства, ані потребам економіки, ані світовим тенденціям». Цікавим є той факт, що на сайті, який є Єдиним веб-порталом виконавчої влади України написано: «Державна політика у сфері освіти і науки відіграє вирішальну роль у забезпеченні розвитку людського капіталу та отриманні економічної вигоди у вигляді сталого зростання й конкурентної економіки, а значить суспільного та індивідуального добробуту, майбутнього процвітання та якості життя». Виходить наші політики добре розуміють важливість державної політики у сфері освіти і науки й увесь цей час (існування незалежної України) ми не створювали вітчизняну систему освіти, ми її руйнували для того, щоб інтегрувати в освітній та дослідницький простір Європейського Союзу. Можливо, це добре, але засоби впровадження обираються невдалі. Наприклад, черговий пілотний проект з дуальної освіти в закладах фахової передвищої та вищої освіти виявився ще однією утопією. Вітчизняні підприємства, установи, організації не готові до співпраці з навчальними закладами на тому рівні, якому від них вимагають. Студенти вищих навчальних закладів завжди проходили практику в кінці семестру після вивчення теоретичного матеріалу, але в умовах постійних реформ це стало дуже проблематичним. Практики часто самі не розуміють, що відбувається і як їм слід працювати, тож брати на себе відповідальність за навчання молоді вони не готові.

Не так давно, 24 березня цього року, Кабінет Міністрів України ухвалив постанову «Про затвердження Положення про особливості утворення, реорганізації та ліквідації територіально відокремлених структурних підрозділів закладів вищої освіти». Щоб стати на крок ближче до Європейського союзу, Міністерство освіти та науки України відкрило нові кордони. Відтепер на території Україні передбачена можливість утворення територіально відокремлених структурних підрозділів іноземних закладів вищої освіти. У нас з’явилася реальна можливість побачити, як українські навчальні вузи будуть конкурувати із зарубіжними закладами вищої освіти. Насмілюся припустити, що на нашій території конкурувати з нашими навчальними закладами вони не зможуть, як наші навчальні заклади не зможуть конкурувати з ними на території іноземних держав та на світовому ринку.

І дещо про людську душу…

У XXI столітті — епоху цифрових технологій ми забули, що справжній учитель (педагог) має справу з людською душею. Він виховує своєю особистістю, своїми знаннями й любов’ю, своїм ставленням до світу. Учитель далекий за менталітетом, світосприйняттям та образом життя від учнів не зможе працювати з ними. Як творча людина він має бути вільним, щоб передати учням те, що знає й любить, а не виконувати вказівки, дані кимось з верху. Звісно, можна викладати так, як наказував у 1821 році останній імператор Священної Римської імперії Франц II: «Мені потрібні не видатні вчені, а хороші, чесні громадяни. Ваше завдання — саме так виховувати молодих людей. Той, хто служить мені, мусить навчати того, що я наказую. Якщо хтось не може цього робити чи виступає з новими ідеями, може йти, інакше я вижену його». Але без видатних, творчих людей з оригінальним мисленням жодного розвитку країни не буде. Усе стане сірим та похмурим.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

ВАКС vs місцеві загальні суди: критерії розмежування юрисдикції

Опубліковано

on

Микола ГЛОТОВ, суддя Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду

Правосуддя в Україні здійснюють виключно суди (ч. 1 ст. 124 Конституції України) відповідно до визначених законом процедур судочинства, що передбачає ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (далі — Закон № 1402-VIII). У кримінальному провадженні правосуддя здійснюють суди згідно з правилами, передбаченими Кримінальним процесуальним кодексом України (КПК). Далі в цій статті йтиметься про критерії, застосування яких дозволяє визначити, в яких кримінальних провадженнях рішення можуть ухвалювати місцеві загальні суди (міські, районні, міськрайонні, районні у містах), їх слідчі судді, а в яких — лише Вищий антикорупційний суд (ВАКС) чи його слідчі судді. При цьому автором, крім аналізу норм, будуть наведені приклади із судової практики. Отже, почнемо…

LEX.ЮРИСТ

Сучасна онлайн-платформа для юриста.
Оновлення щоденно.

ДОКЛАДНІШЕ

Правове регулювання

Із метою визначення, який саме суд та в якому складі вправі розглянути те чи інше питання кримінального провадження, в законі закріплені чіткі вимоги. Зокрема, йдеться про пов’язані між собою правила інстанційної (ст. 33 КПК), територіальної (ст. 32 КПК) та предметної підсудності (ст. 33-1 із п. 20-2 розділу XI «Перехідні положення» КПК), які відрізняються між собою сукупністю різних юридично значимих ознак.

Підписуйтесь на LexInform в Telegram. Найважливіші юридичні новини

Застосування таких вимог процесуального закону не лише дозволяє правильно розподіляти провадження між судами різних ланок (першої, апеляційної, касаційної) судової системи та між судами однієї ланки, але й сприяє досягненню мети, задля якої їх було запроваджено. Наприклад, включення до КПК норм, якими вводилися чіткі правила розподілу справ між ВАКС та місцевими загальними судами, було спрямоване на забезпечення ефективного судового розгляду кримінальних проваджень щодо високопосадової корупції, для чого й створювався відповідний вищий спеціалізований суд (п. 27 Висновку Венеціанської Комісії CDL-AD (2017)020, пояснювальна записка до проекту Закону України «Про внесення зміни до Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» (щодо початку роботи суду)» № 1025 від 29.08.2019 р.).

Актуальність питання

Зазначене, в контексті цієї статті важливе, серед іншого, й тому, що на території України правосуддя в кримінальних провадженнях одночасно здійснюють паралельно один одному: (1) місцеві загальні суди (розглядають справи в межах одного або декількох районів, певного району в місті чи міста) та ВАКС (розглядає справи в межах території України); (2) апеляційні суди в областях (розглядають справи в межах областей, АРК, м. Києва і Севастополя) та Апеляційна палата ВАКС (розглядає справи в межах території України). Тобто щодня в практичній роботі кожного з наведених судів виникає потреба визначати, якому суду підсудне до розгляду те чи інше кримінальне провадження.

При цьому правильне застосування відповідних положень КПК щодо визначення підсудності гарантує дотримання прав учасників кримінального провадження на доступ до правосуддя, в тому числі, на розгляд справи судом, установленим законом (п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ч. 1 і ч. 3 ст. 21 КПК), і на перегляд оскаржуваних рішень судами вищого рівня (ч. 2 ст. 24 КПК).

LEX.ЮРИСТ

Сучасна онлайн-платформа для юриста.
Оновлення щоденно.

ДОКЛАДНІШЕ

Про загальні підходи

Як уже зазначалося вище, правила підсудності, закріплені в кримінальному процесуальному законі, між собою взаємопов’язані. Такий зв’язок проявляється в тому, що в ході вирішення в кримінальному провадженні питання щодо відкриття провадження / призначення першого судового засідання суд, суддя має з’ясувати, чи саме до його юрисдикції (компетенції), виходячи одночасно з правил інстанційної, територіальної та предметної підсудності, КПК відносить розгляд отриманих матеріалів клопотання, скарги, обвинувального акту чи апеляційної скарги. Оскільки наслідком нездійснення такої перевірки може бути ухвалення рішення, яке підлягатиме скасуванню на підставі п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК як постановлене з порушенням підсудності.

Зокрема, якщо в кримінальному провадженні, яке згідно з установленими правилами підсудне ВАКС, ухвалить рішення якийсь інший суд (міський, районний, міськрайонний, районний у місті), чи навпаки такий вищий спеціалізований суд прийме рішення у справі, яка йому не підсудна, відповідні рішення буде скасовано через порушення правил підсудності. Наприклад, рішення слідчих суддів, у тому числі через порушення правил підсудності, були скасовані ухвалами Апеляційної палати ВАКС від 23.07.2020 року у справі № 991/5817/20, від 29.07.2020 року в справі № 757/22567/20-к, від 16.12.2020 року у справі № 757/15102/20-к, від 16.12.2020 року у справі № 757/29952/20-к, від 05.03.2021 року у справі № 757/4965/21-к.

Окрім випадку зі скасуванням рішення, наслідками встановлення судом чи суддею, до якого надійшли відповідні матеріали, що кримінальне провадження йому не підсудне, можуть бути: (1) повернення скарги чи клопотання (п. 2 ч. 2 ст. 304, ч. 6 ст. 9 КПК); (2) повернення апеляційної скарги (п. 3 ч. 3 ст. 399 КПК); (3) закриття вже розпочатого слідчим суддею чи апеляційним судом провадження (ч. 6 ст. 9 КПК, ухвала Об’єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.02.2019 р. у справі № 569/17036/18); (4) звернення з поданням про передачу кримінального провадження на розгляд до іншого суду (ч. 1 ст. 34 КПК) до колегії: (а) суддів апеляційного суду (ч. 2 ст. 34 КПК); (б) Касаційного кримінального суду Верховного Суду (абз. 1 ч. 3 ст. 34 КПК); (в) Апеляційної палати ВАКС (абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК).

Види підсудності

Тому, перевіряючи чи підсудне йому кримінальне провадження, суд, суддя повинен з’ясувати наявність у нього можливості приймати рішення згідно з вимогами одразу трьох поіменованих видів підсудності (інстанційної, територіальної, предметної), враховуючи винятки, зазначені в четвертому реченні абз. 1 ч. 1, ч. ч. 2-3 ст. 32 та ч. 1 ст. 34 КПК.

Інстанційна підсудність

Якщо говорити про цей різновид підсудності, то норми КПК, які врегульовують порядок його застосування, передбачають, що кримінальне провадження здійснюють: (1) у першій інстанції — місцеві загальні суди, а також ВАКС (ч. 1 ст. 33 КПК); (2) в апеляційній інстанції — відповідні апеляційні суди, а також Апеляційна палата ВАКС (ч. 2 ст. 33 КПК); (3) у касаційній інстанції — Верховний Суд (ч. 3 ст. 33 КПК); (4) за нововиявленими обставинами — суд, який ухвалив рішення, що переглядається (ч. 4 ст. 33 КПК); (5) за виключними обставинами з підстав, визначених п. п. 1, 3 ч. 3 ст. 459 КПК, суд, який ухвалив рішення, що переглядається, а з підстави, визначеної п. 2 ч. 3 ст. 459 КПК, — Велика Палата Верховного Суду.

Отже, юридично значимою ознакою розподілу кримінальних проваджень за інстанційною підсудністю є функціональне призначення, виходячи із якого, зокрема, всі суди апеляційної інстанції перевіряють правильність рішень, ухвалених судами першої інстанції (функція перегляду в порядку апеляції), а суди касаційної інстанції — рішень судів першої та апеляційної інстанцій (функція перегляду в порядку касації).

Територіальна підсудність

У свою чергу норми КПК про територіальну підсудність передбачають розподіл кримінальних проваджень між судами однієї ланки (інстанції) за ознакою їх територіальної приналежності до місця: (а) вчинення кримінального правопорушення; (б) закінчення досудового розслідування щодо вчинення такого кримінального правопорушення. Так, за загальним правилом, кримінальне провадження здійснює суд, в межах територіальної юрисдикції (читай — адміністративно-територіальної одиниці) якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі вчинення кількох кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, — суд, в межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування (перше-третє речення абз. 1 ч. 1 ст. 32 КПК).

Але з наведених загальних правил визначення територіальної підсудності, закріплених в абз. 1 ч. 1 ст. 32 КПК, існують винятки.

Пріоритет предметної підсудності

Перший виняток, зокрема, передбачає, що кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, вчинених на території України і віднесених до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, здійснює ВАКС (четверте речення абз. 1 і абз. 2 ч. 1 ст. 32 КПК). Зазначене в четвертому реченні абз. 1 ч. 1 ст. 32 КПК положення, а також правило, наведене в абз. 2 ч. 1 ст. 32 КПК, які закріплені в нормі, яка, виходячи з назви цієї статті КПК (Територіальна підсудність), регулює питання застосування територіальної підсудності, на думку автора, свідчать про те, що спеціальні правила про предметну підсудність мають пріоритет у застосуванні перед загальними про територіальну підсудність. Адже наведене в четвертому реченні абз. 1 ч. 1 ст. 32 КПК формулювання норми: (1) за своїм змістом є застереженням, яке прямо забороняє в кримінальних провадженнях, предметно підсудних ВАКС, застосовувати загальний підхід до визначення територіальної підсудності, передбачений першим-третім реченнями абз. 1 ч. 1 ст. 32 КПК, при тому, що в абз. 2 ч. 1 ст. 32 КПК і ч. 2 ст. 4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» № 2447-VIII від 07.06.2018 р. йдеться про поширення територіальної юрисдикції ВАКС на всю територію України; (2) було введено до кримінального процесуального закону пізніше за загальні правила про територіальну підсудність, вказані в першому-третьому реченні абз. 1 ч. 1 ст. 32 КПК.

Підтверджує твердження про пріоритетність предметної підсудності над територіальною й наведена в кримінальному процесуальному законі пряма заборона, у відповідності до якої інші суди, визначені цим Кодексом, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС, крім як у випадку, зазначеному в абз. 7 ч. 1 ст. 34 цього Кодексу (ч. 3 ст. 33-1 КПК). Подібний підхід щодо визнання пріоритету предметної підсудності над територіальною було відображено й у деяких рішеннях Апеляційної палати ВАКС (ухвали від 19.10.2020 р. у справі № 760/6099/17, від 12.01.2021 р. у справі № 757/12540/20, від 05.03.2021 р. у справі № 757/4965/21-к, від 12.03.2021 р. у справі № 757/13258/18-к).

Отже, наведене доводить, що в кримінальному процесуальному законі закріплений чіткий та недвозначний підхід, зміст якого наведений у четвертому реченні абз. 1 та абз. 2 ч. 1 ст. 32 КПК, згідно з яким розподіл кримінальних проваджень між ВАКС та іншими судами здійснюється виходячи з правил предметної підсудності. Тобто визначення, який саме (вищий спеціалізований чи інший) суд наділений юрисдикцією розглянути те чи інше питання кримінального провадження залежить від того, якою є предметна підсудність відповідного кримінального провадження. Оскільки, виходячи з мети створення ВАКС, про яку зазначалося вище, предметну підсудність як критерій для розподілу кримінальних справ між судами було введено з тим, щоб рішення у кримінальних провадженнях щодо високопосадової корупції могли приймати в першій інстанції лише ВАКС із його слідчими суддями, а в апеляційній — виключно Апеляційна палата ВАКС.

Інші винятки з правила

Другий виняток передбачає, що коли кримінальне правопорушення, досудове розслідування якого проводилося територіальним управлінням Національного антикорупційного бюро України (далі — НАБУ) (крім кримінальних правопорушень, які цим Кодексом віднесені до підсудності ВАКС), вчинено в межах територіальної юрисдикції місцевого суду за місцезнаходженням відповідного територіального управління НАБУ, то кримінальне провадження щодо нього здійснює суд іншої адміністративно-територіальної одиниці (АРК, області, міста Києва чи Севастополя), найбільш територіально наближений до суду за місцезнаходженням відповідного територіального управління НАБУ (ч. 3 ст. 32 КПК). Тому юридично значимими ознаками, наявність яких дозволяє застосувати цей виняток, є поєднання місця вчинення кримінального правопорушення із місцем розташування місцевого суду та територіального підрозділу органу, який здійснює досудове розслідування такого кримінального правопорушення.

Щодо третього винятку, то він стосується ситуацій, в яких ідеться про обвинувачення суддів. У такому випадку, якщо кримінальне провадження щодо обвинувачення судді у відповідності до ч. 1 ст. 32 КПК має здійснюватися тим судом, в якому він обіймає чи обіймав посаду судді, то його здійснює суд іншої адміністративно-територіальної одиниці (АРК, області, міста Києва чи Севастополя), найбільш територіально наближений до суду, в якому такий обвинувачений обіймає чи обіймав посаду судді (ч. 2 ст. 32 КПК), а у визначеному абз. 7 ч. 1 ст. 34 КПК випадку — апеляційний суд, юрисдикція якого поширюється на місто Київ.

У зв’язку з цим окремі вчені вказують на виокремлення в КПК такого виду підсудності як «персональна», яка передбачена для суддів і визначається за такою ознакою, як статус обвинуваченого (стаття «Підсудність та її види за кримінальним процесуальним законодавством України» / Н. Сиза // Вісник Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Юридичні науки. — 2013. — Вип. 95. — с. 47–51).

Критерії предметної підсудності

Правила віднесення кримінального провадження до підсудності ВАКС за «предметною» характеристикою (критерієм) з 22.09.2019 р. визначає ст. 33-1 Кримінального процесуального кодексу із урахуванням п. 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК в редакції Закону України №100-IX від 18.09.2019 р., який набрав чинності 22.09.2019 р. (п. 11 ухвали Апеляційної палати від 23.01.2020 р. у справі № 409/1465/16-к).

Щодо юридично значимих ознак, завдяки яким суд, суддя визначає чи відноситься конкретне кримінальне провадження до предметної підсудності ВАКС, є дві групи, що обумовлено змістом п. 20-2 розділу XI «Перехідні положення» КПК. Між собою вони відрізняються тим, коли в кримінальному провадженні відомості про кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі — ЄРДР), оскільки в обох випадках відповідними ознаками є кваліфікація дій за певною нормою і наявність однієї з альтернативних умов. Але в ситуації, коли відомості до ЄРДР внесені до 22.09.2019 р., додатковою ознакою є найменування органів обвинувачення. Так, у відповідності до ч. 1 ст. 33-1 КПК ВАКС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці ст. 45 Кримінального кодексу, ст. ст. 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК (критерій «правової кваліфікації»), якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК (критерій «наявності умов»).

Критерій «правова кваліфікація»

Кримінальне провадження відповідає критерію «правової кваліфікації», якщо кримінальне правопорушення, стосовно якого воно здійснюється, відноситься до корупційних, перелік яких наведений у примітці до ст. 45 Кримінального кодексу України (далі — КК), статті 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК (ч. 1 ст. 33-1 КПК). Зокрема, згідно з приміткою ст. 45 КК корупційними кримінальними правопорушеннями вважаються такі, відповідальність за які передбачена статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368369-2 цього Кодексу.

Тому, відповідність критерію «правової кваліфікації» підтверджується, якщо кримінальне провадження здійснюється щодо вчинення хоча б одного з кримінальних правопорушень, відповідальність за яке передбачена однією із таких норм: (1) статті 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК (у випадку вчинення кримінального правопорушення шляхом зловживання службовим становищем); (2) статті 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 368-5, 369, 369-2 КК; (3) статті 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 Кримінального кодексу.

При цьому для віднесення кримінального провадження до підсудності ВАКС за критерієм «правової кваліфікації», з огляду на зміст абз. 11 п. 20-2 розділу XI «Перехідні положення» КПК, достатньо, щоб дії чи бездіяльність особи були кваліфіковані хоча б за однією із вищевказаних норм закону про кримінальну відповідальність, навіть якщо інші її дії або бездіяльність, яких стосується відповідне кримінальне провадження, чи їх частина, кваліфіковані за іншими нормами КК, котрі Кримінальний процесуальний кодекс окремо не виділяє як такі, що підсудні ВАКС.

Критерій «наявність умов»

Водночас критерію «наявність умов» кримінальне провадження відповідає, якщо за обставин вчинення одного з вищевказаних кримінальних правопорушень наявна хоча б одна з наведених у п.п. 13 ч. 5 ст. 216 КПК умов. І хоча підпункти 1–3 ч. 5 ст. 216 КПК передбачають умови, які згідно з кримінальним процесуальним законом одночасно слугують для визначення підслідності кримінальних проваджень детективам НАБУ (ч. 5 ст. 216 КПК) та використовуються для визначення предметної підсудності кримінальних проваджень Вищого антикорупційного суду (ч. 1 ст. 33-1 КПК), про що також зазначала Апеляційна палата ВАКС у п. 53 ухвали від 05.04.2021 р. у справі № 757/4965/21-к, але, виходячи з тематики цієї публікації, далі розглянемо лише питання їх застосування в ході визначення підсудності.

Так, зважаючи на застосоване в ч. 1 ст. 33-1 КПК формулювання «якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п.п. 1-3 ч. 5 ст. 216», а також беручи до уваги зміст та структуру норм, що містяться у ч. 5 ст. 216 КПК, можна дійти висновку, що законодавцем встановлено обов’язкові альтернативні умови належності кримінального провадження до предметної підсудності ВАКС (п. 52 ухвали Апеляційної палати від 05.03.2021 у справі № 757/4965/21-к).

Усі наведені у п.п. 1–3 ч. 5 ст. 216 КПК умови можна узагальнити за такими похідними від критерію «наявність умов» ознаками: (1) спеціальний правовий статус суб’єкта кримінального правопорушення, оскільки в п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК передбачено перелік посад, вчинення кримінального правопорушення під час зайняття будь-якої з них, у тому числі враховуючи положення абз. 11 п. 20-2 розділу XI «Перехідні положення» КПК, відносить кримінальне провадження до підсудності ВАКС (ухвали Апеляційної палати від 25.02.2020 р. у справі № 991/890/20 і від 12.01.2021 р. у справі № 757/12540/20); (2) розмір шкоди або предмету кримінального правопорушення в поєднанні зі спеціальним правовим статусом суб’єкта кримінального правопорушення, оскільки в п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК йдеться про випадки, коли вартість предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди в п’ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб’єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків) (ухвали Апеляційної палати від 20.11.2019 р. у справі № 760/9481/17, від 09.12.2019 р. у справі № 523/2545/19, від 29.07.2020 р. у справі № 757/22567/20-к, від 16.12.2020 р. у справах № 757/15102/20-к і № 757/29952/20-к, від 12.01.2021 р. у справі № 757/12540/20); (3) спеціальний правовий статус особи, стосовно якої вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ст. 369 та ч. 1 ст. 369-2 КК, оскільки в абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК зазначається про вчинення одного з указаних у такій нормі кримінальних правопорушень по відношенню до вказаної в ній особи (ухвала Апеляційної палати від 19.12.2019 р. у справі № 761/16104/18); (4) кваліфікація діяння в поєднанні із тяжкими наслідками, які були чи могли бути заподіяні кримінальним правопорушенням, вчинення якого інкримінується особі, оскільки зазначена в першому реченні абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК умова наявності постанови прокурора є необхідною умовою віднесення кримінального провадження в кримінальних правопорушеннях, передбачених абз. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, до підслідності детективів НАБУ, але не є складовою умови його віднесення до підсудності ВАКС (п.п. 65–84 ухвали Апеляційної палати від 05.03.2021 р. у справі № 757/4965/21- к, від 25.02.2020 р. у справі № 991/890/20, п.п. 11-27 окремої думки від 24.05.2021 р. у справі № 991/2909/21). Тобто встановлення наявності хоча б однієї з таких «альтернативних» умов вказує на відповідність кримінального провадження цьому критерію.

Критерій «сторони обвинувачення»

Крім того, згідно з підпунктом 2 п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК підсудність ВАКС, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» (22.09.2019 р.), якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося НАБУ та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі — САП). Тобто цей третій критерій стосується не всіх, а лише «старих» кримінальних проваджень, досудове розслідування в яких було розпочато до 22.09.2019 р.

Висновки

Отже, в абз. 2 ч. 1 ст. 32 КПК прямо прописано основний критерій, на підставі відповідності якому з кримінальних проваджень, підсудних за загальним правилом про територіальну підсудність іншим судам, виділяють ті провадження, які відносяться до підсудності ВАКС. Це — «предметний» критерій, відповідність кримінального провадження якому є ознакою, за якою відбувається їх розподіл між ВАКС та місцевими загальними судами.

Такий основний критерій є складним за своєю структурою, оскільки складається з декількох складових критеріїв, відсутність хоча б одного з яких може свідчити про непідсудність кримінального провадження ВАКС. Його елементами завжди є «правова кваліфікація» і «наявність умов», а в кримінальних провадженнях, відомості про кримінальні правопорушення в яких були внесені в ЄРДР до 22.09.2019 р., ще й «сторона обвинувачення». Оскільки ч. 1 ст. 33-1 КПК передбачає, що для з’ясування відноситься чи ні конкретне кримінальне провадження до підсудності ВАКС кожен слідчий суддя, суд повинен перевірити відповідність кримінального провадження одночасно таким двом вимогам: (1) правовій кваліфікації (отримати відповідь на питання «чи кваліфіковано кримінальне правопорушення хоча б за однією з норм закону про кримінальну відповідальність, яку чи відсилку до якої зазначено в ч. 1 ст. 33-1 КПК»); (2) наявності умов (отримати відповідь на питання «чи обставини вчинення такого кримінального правопорушення стосуються хоча б однієї із зазначених у п.п. 1–3 ч. 5 ст. 216 КПК умов»). А в кримінальних провадженнях, розпочатих до 22.09.2019 р., слідчий суддя, суд також має пересвідчитися в тому, хто був і є (3) стороною обвинувачення (отримати відповідь на питання «чи досудове розслідування в такому кримінальному провадженні здійснюється або здійснювалося НАБУ та закінчено прокурорами САП»). Підтверджує це й правозастосовна практика Апеляційної палати ВАКС (п. 16 ухвали від 23.01.2020 р. у справі № 409/1465/16-к, п. 47 ухвали від 05.03.2021 р. у справі № 757/4965/21-к). І якщо кримінальне провадження не відповідає хоча б одному із наведених складових критеріїв (у розпочатих до 22.09.2019 р. — трьом, а в розпочатих зі вказаної дати — двом), то воно не відноситься до предметної підсудності ВАКС. Тож визначення, який саме (вищий спеціалізований чи інший) суд наділений правом розглянути те чи інше питання кримінального провадження, напряму залежить від того, якою є предметна підсудність відповідного кримінального провадження.

Крім того, автор вважає, що зважаючи на п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК, наприклад, слідчий суддя, отримавши матеріали кримінального провадження (клопотання, скаргу), спочатку повинен пересвідчитися в тому, чи воно йому підсудне згідно з правилами предметної, інстанційної та територіальної підсудності (п. 2 ч. 2 ст. 304 КПК). І лише в разі встановлення, що воно йому підсудне, далі переходить до перевірки існування підстав для відмови у відкритті провадження (ч. 4 ст. 304 КПК) чи наявності інших підстав для повернення (п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 304 КПК). Адже у випадку, коли спочатку отримані матеріали будуть перевірені згідно з п.п. 1, 3 ч. 2, ч. 4 ст. 304 КПК, може трапитися ситуація з прийняттям рішення про відмову у відкриті провадження чи про повернення клопотання або скарги неналежним судом, тобто з порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

Facebook

TWITTER

Календар юриста

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018-2021
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.

Telegram