Connect with us

Думка експерта

Яких змін до Основного Закону очікувати українцям?

29 серпня 2019 року розпочала роботу Верховна Рада України ІХ скликання. Подані законопроекти мають ідеї стосовно вагомих змін, які можуть бути внесені до Конституції.

Зменшення складу ВРУ та пропорційна система

Наразі ВРУ складається з 450 народних депутатів. Новою пропозицією є зменшити цю кількість на третину – формувати парламент з 300 осіб. Пояснювальна записка законопроекту зазначає, що вказані заходи сприятимуть «оптимізації загальних засад статусу єдиного органу законодавчої влади». Також зміняться вимоги, що висуваються до кандидатів у депутати. Окрім вже наявних цензів (вікового, громадянського та цензу осілості), запроваджується мовний – обов’язкове володіння державною мовою.

Зміни також стосуватимуться процедури виборів. Існує 2 виборчі системи.

Пропорційна система передбачає голосування на загальнодержавному багатомандатному окрузі. Виборчий округ – територіальна одиниця, на якій виборці здійснюють голосування. Він включає в себе всю територію України та закордонний виборчий округ. Виборець голосує за виборчими списками кандидатів у депутати, що встановили партії. Голосування відбувається за партію в цілому, виборцем підтримується її програма розвитку країни та політичні нахили. Якщо партія набрала 5% від загальної кількості голосів по країні, так званий виборчий бар’єр, то вона проходить в парламент.

По мажоритарній системі, голосування здійснюється за конкретну особу в одномандатних округах. Територія такого округу визначається за кількома критеріями: наявність приблизно однакової кількості виборців; межі адміністративно-територіальної одиниці; компактність проживання національних меншин на території;  інтереси членів територіальних громад тощо. Кандидатами тут є конкретні особи – від партії або в порядку самовисування. Тобто виборець знає свого кандидата «в обличчя» і чітко розуміє кого він бажає бачити своїм представником.

Наразі в Україні діє змішана (пропорційно-мажоритарна) система. Це означає, що половина складу парламенту (225 осіб) обирається виборцями на загальнодержавному багатомандатному виборчому окрузі, тоді як друга половина – по одномандатних.

Яка система ефективніша і чи потрібні Україні зміни?

Якщо вибори по пропорційній системі проводяться за закритими списками, то виборець має мінімальний вплив на реальний склад парламенту. Виборчий список кандидатів є чітко сформованим партією. Мандати розподілятимуться пропорційно до кількості отриманих голосів і за порядковим номером кандидатів. Які саме кандидати пройдуть – вам невідомо.

Більш логічною та зручнішою для виборця є система з відкритими списками, коли, окрім партії, виборець також може обрати номер того кандидата від неї, якого хотів би бачити в парламенті.

В мажоритарній системі у громадянина є можливість обрати конкретну особу. Ви можете бути достовірно ознайомлені з її минулою діяльністю, поділяти політичні погляди кандидата та довіряти йому участь в майбутньому розвитку країни. Таким чином, виборець повністю впевнений у своєму голосі. Проте невеликі масштаби одномандатних округів створюють небезпеку для підкупу виборців та фальсифікації результатів, тоді як при виборах за пропорційною системою можливість таких маніпуляцій зводиться до нуля.

Введення пропорційної системи з відкритими списками буде новим та, можливо, корисним досвідом для України. Проте наразі невідомо, який саме вид пропорційної системи планує запровадити парламент. Загалом, практика інших держав показує, що законодавче закріплення тієї чи іншої виборчої системи не може гарантувати ні вищої політичної свідомості виборців, ні подальшої успішної розбудови держави.

Підстави для дострокового припинення діяльності депутата

Сьогодні Конституцією передбачений вичерпний перелік підстав для дострокового припинення повноважень депутата. До вже відомих семи обставин (добровільне складення повноважень, припинення громадянства, обвинувальний акт щодо депутата тощо), внесений законопроект пропонує новелу – припинення повноважень через відсутність депутата на пленарних засіданнях або неособисте голосування (голосування замість іншого депутата або надання можливості іншому депутату проголосувати за себе).

В чому суть змін?

Уповноважена особа позбудеться мандату, якщо без поважної причини пропустить третину пленарних засідань Верховної Ради України та/або засідань комітету Верховної Ради України, членом якого він є. Такі дії повинні мати місце протягом однієї чергової сесії.

Зміни щодо деталізації цього положення будуть внесені і до інших нормативно-правових актів.  Так, запропоновано зафіксувати в ЗУ «Про статус народного депутата», що у разі відсутності депутата на третині пленарних засідань ВРУ чи половині засідань свого комітету протягом місяця, він буде позбавлений грошової виплати за цей місяць. Кримінальний кодекс України планується доповнити статтею про відповідальність за неособисте голосування, проте текст з ознаками злочину та відповідними санкціями поки не оприлюднено.

Чи потрібні такі зміни в Україні?

Законодавством України чітко врегульовано права та обов’язки депутата на здійснення його повноважень. Відповідно до Конституції, голосування на засіданнях Верховної Ради України здійснюється народним депутатом України особисто. ЗУ «Про статус народного депутата» розширює цю норму, вказуючи, що кожний народний обранець у Верховній Раді України та її органах, до складу яких його обрано, має один голос, а особиста участь у голосуванні – його прямий обов’язок.

Проте на практиці ситуація різниться. За дослідженням громадського руху “Чесно”, відсутність депутатів на засіданнях та провадження неособистого голосування негативно вплинули на українську законотворчість останніх років. Причина цьому – відсутність передбачених законодавством санкцій за подібну поведінку. Відповідні зміни пропонуються вже не перший раз. Проект №1895 у 2015 році хотів внести зміни до нормативних актів, які б забезпечили накладення стягнення, відсторонення від засідань, заборону займати керуючі посади за неособисте голосування. А проектом № 1591 від 2014 року висувалась ініціатива забезпечення відкритості та доступу до інформації про діяльність Верховної Ради України, її комітетів та народних депутатів.

Отже, схожі міркування давно обговорювались, проте зараз є реальна можливість законодавчо їх закріпити.

Створення ВРУ консультативних дорадчих та інших допоміжних органів

Статтю 85 Конституції пропонується доповнити положенням про можливість створення додаткових органів в структурі парламенту. Наразі невідомо, які саме обов’язки будуть покладені на такі ланки. Пояснювальна записка тільки вказує, що відповідні заходи сприятимуть підвищенню ефективності діяльності парламенту та реформуванню системи органів. Проте детальнішого пояснення того, як планується змінювати сучасну систему органів, не подано. Також зазначається, що органи діятимуть у межах коштів Державного бюджету і не потребуватимуть додаткових видатків.

Нові Уповноважені 

Наступна новація – запровадження інституту Уповноважених ВРУ, які будуть здійснювати парламентський контроль в окремих сферах. Статус таких осіб регулюватиметься окремими законами.

Який сьогоденний стан інституту Уповноваженого в Україні?

Відповідно до Конституції, кожен має право звертатися за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. На омбудсмана покладена функція парламентського контролю у спеціалізованій сфері – моніторинг додержання конституційних прав і свобод людини і громадянина та реакція на випадки порушення.

Перелік покладених на нього завдань надзвичайно обширний і, по суті, Уповноваженого стосується взаємодія людей з різними суб’єктами у всіх сферах життя.

Моніторинг доступу до освіти абітурієнтів з тимчасово окупованих територій; реакція на антисемістський заголовок у газеті Тернопільського видання; розгляд звернень щодо випадків домашнього насильства; аналіз стану держави у розрізі стану подолання гендерних стереотипів; інклюзивність у школах і дитячих садочках; контроль забезпечення громадян, хворих на цукровий діабет, інсуліном за рахунок державного та місцевих бюджетів – крихітна частина питань, які опрацьовувала Уповноважена протягом 2018 року.

За останньою опублікованою статистикою, кількість осіб, які звернулися до омбудсмана протягом 2017 року становить 158 091 громадян.

Якою є перспектива змін?

Положення про створення посад для нових уповноважених не є достатньо чітко сформованим. З одного боку, можливо законодавець пропонує запровадити так званий «класичний» інститут омбудсмана, до обов’язків якого входив би розгляд скарг на органи публічної адміністрації та врегулювання конфліктів з ними (поширений в Західній Європі – Бельгія, Данія, Ірландія, Велика Британія).

З іншої сторони, пояснювальна записка до законопроекту чітко зазначає: «Проблема реалізації прав та свобод людини і громадянина є без перебільшення найактуальнішою із соціальних проблем в Україні. … Очевидно, що одна посадова особа – Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, на яку на сьогодні покладена ця функція, не може ефективно виконувати належні їй повноваження». Чи вказує це на майбутній розподіл повноважень Уповноваженої з прав людини з іншими новоутвореними Уповноваженими? Чи є такий розподіл доцільним і чи не буде це нівелюванням статусу Уповноваженого з прав людини, який навіть в Конституції закріплено окремим пунктом? Нагадуємо, що під керівництвом діючого омбудсмана знаходиться 15 Представників Уповноваженої, які призначаються Уповноваженою та підзвітні їй. За кожним закріплена окрема сфера діяльності та делегується визначене коло повноважень омбудсмана.

Питання про доцільність створення нових структур, таких як «Уповноважені ВРУ», залишається відкритим і можливо зміст цього інституту буде деталізовано у наступних законопроектах.

Законодавча ініціатива народу

Нині подавати законопроект в Україні можуть три суб’єкта: народні депутати, КМУ та Президент. Шляхом внесення змін до Конституції, пропонується розширити перелік четвертим – народом.

Підстави та необхідність такого нововведення є доволі невизначеними. Президент посилається на те, що за Конституцією народ є єдиним джерелом влади в Україні, отже без включення його до суб’єктів законодавчої ініціативи, такий перелік є звуженим.

До того ж, пропонується додати частину про те, що закони приймаються відповідно до вимог законодавчої процедури, визначеної Конституцією України та законами України.

Закріплення Конституцією повноважень Президента щодо утворення НАБУ,  незалежних регуляторних органів, призначати та звільняти з посад Директора НАБУ та Директора ДБР 

У спеціалізованих законах «Про Національне антикорупційне бюро» та «Про державне бюро розслідувань» вже закріплено повноваження Президента призначати відповідних осіб. Там же прописаний порядок взаємодії Директорів НАБУ та ДБР з Президентом, ВРУ і Кабінетом Міністрів (інформування щодо основних напрямів діяльності та процесу виконання завдань і подання відповідної звітності). Тобто, формально внесення змін до Конституції не буде створювати прогалин у законодавстві, а пропонується скоріше для того, щоб зафіксувати реальний статус Президента. Додаткове положення пропонується внести до ст. 106, якою передбачені повноваження Президента України, зокрема у сфері формування посадового складу різних державних структур.

Втім, постає питання, як вплине фіксація відповідного положення на процедуру формування складу НАБУ та призначення керівних осіб. Наразі, Директор НАБУ за законом насправді призначається Президентом. Проте цьому передує конкурсний відбір, здійснюваний Конкурсною комісією. Вона складається з 9 членів, яких пропорційно визначають ВРУ, Президент та Кабінет Міністрів. Комісія відбирає кандидатів, проводить з ними співбесіду та здійснює перевірку відповідно до антикорупційного законодавства. Після цього обираються двоє чи троє кандидатів, які є найбільш кваліфікованими. І вже останнім етапом вноситься подання Президенту України щодо призначення одного з них на посаду Директора НАБУ. Порядок призначення Директора ДБР подібний, проте тут до членів Конкурсної комісії додатково висувається вимога мати вищу юридичну освіту. Конкурсна комісія направляє подання з обраним кандидатом спершу до Прем’єр-міністра. Далі, за поданням прем’єра Президент затверджує Директора ДБР на посаді. Схожим чином формується і склад НАБУ – шляхом проведення відкритого конкурсу з кваліфікаційним іспитом та співбесідою.

Тобто, формування складу НАБУ і призначення очільників НАБУ і ДБР є багатоетапною процедурою, участь в якій приймає визначена кількість кваліфікованих спеціалістів. Це дає змогу мінімізувати можливість упередженого відбору чи вибору непрофесійних кандидатів. Зміни, які пропонуються законопроектом, можуть мати наслідком спрощення процесу формування цих структур та привласнення Президентом повноважень, які у президентсько-парламентській республіці мають здійснюватись спільно з іншими органами влади.

Окрім цього, Президент також зможе утворювати незалежні регуляторні органи, що здійснюватимуть державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб’єктів господарювання в окремих сферах. Значення та напрями діяльності таких органів поки що не деталізовано.

Скасування адвокатської монополії

Новим законопроектом пропонується скасування адвокатської монополії в Україні, залишивши обов’язковою учать адвоката тільки у кримінальних провадженнях.

Прийняті у 2016 році зміни до Конституції зафіксували введення адвокатської монополії – виключно адвокат тепер міг здійснювати представництво особи в суді, за винятком тільки деяких видів справ. Впроваджувати дану норму мали поступово – виключне представництво у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції – з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції – з 1 січня 2019 року. А представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року.

Реакція громадськості, а зокрема юристів, була дуже неоднозначною. Багато українців схиляються до того, що наша країна ще не готова до  введення монополії. Зазначалося, що це суттєво обмежує можливість особи у виборі представника. Процес отримання адвокатського посвідчення є складною процедурою, а багатьом корпоративним юристам не потрібно мати особливих юридичних знань щоб захищати свою компанію в суді. З іншої сторони, представництво професійними підготованими адвокатами майже завжди дає гарантію якісно наданої правничої допомоги. Звідси – підвищення правової культури громадян, оперативніший рух справи в суді. Зазначимо, що адвокатська монополія успішно діє в багатьох країнах. Наприклад у Франції, ФРН, США. Тут статус адвоката нерозривно пов’язаний з високою кваліфікацією юриста, постійною правовою практикою, відповідним рівнем моральної свідомості особи.

Корня Ольга Віталіївна

Думка експерта

Реформа місцевого самоврядування: досить продукувати нежиттєздатні речі

Борис РУСНАК,
член Чернівецької обласної організації Союзу юристів України, заслужений юрист України

І знову про зміни до чинної Конституції України, але вже під іншим ракурсом…

Децентралізація: дещо про так звані «експертні дискусії»

Зацікавленим громадянам України загалом та фахівцям у галузі місцевого самоврядування, зокрема, очевидно, відомо, що Президент України В. Зеленський вносив до парламенту кулуарно підготовлений законопроект «Про внесення змін до Конституції України (щодо децентралізації влади)», який викликав гострі дискусії в політичних і громадських колах через несприйняття окремих новацій. Тому Президенту довелося його відкликати. Після цього розпочалася імітація формату «проведення швидкої, але дуже широкої суспільної дискусії», спочатку на місцях, в областях, потім, нібито, підняли її на вищий рівень, до обговорення з експертами й науковцями в столиці задля напрацювання нового тексту змін до Конституції України. Чому я взяв у лапки назву формату, бо то, направду, не суспільна дискусія, а її імітація. Це я стверджую як її учасник. Не приводитиму для цього докази, бо це нічого ж не змінить.

Головне тут інше: до такої важливої справи, як підготовка тексту змін до чинної Конституції України, долучені люди, які не мають жодних підстав це робити. «Експерти», то переважно «грантоїди», які вважають себе фахівцями широкого профілю, але фактично не мають фундаментальних знань і практичного досвіду в жодній сфері, за яку беруться. З «науковцями» — приблизно те ж саме. У той час, коли в Україні є чимало знаних юристів-конституціоналістів рівня Віктора Шишкіна, Володимира Шаповала тощо залучаються зовсім випадкові й далекі від предмету обговорення люди. Чому не запрошуються справжні фахівці — питання риторичне.

Третя категорія людей, долучених до цих дискусій, — це представники різних асоціацій місцевого самоврядування. Для тих, хто не знає, що це за структури, поясню. Це передбачені статтею 15 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі — базовий Закон) форми добровільного об’єднання органів місцевого самоврядування. І формально, начебто, так і є, бо засновниками асоціацій виступають відповідні місцеві ради, які сплачують із місцевих бюджетів вагомі членські внески на утримання чималого штату працівників столичних офісів цих організацій. Але офіційно ради в цих асоціаціях преставляють відповідні сільські, селищні й міські голови (далі — мери) та голови районних й обласних рад. А озвучують «пропо зиці ї» штатні працівники київських офісів асоціацій. Тому всі ці новації ангажовані інтересами мерів, а тому далеко не завжди відображають інтереси територіальих громад.

Не буду переповідати того, що довелося мені почути від тих же «експертів», «науковців» та представників асоціацій. Мова про інше. Я тричі намагався взяти участь у цих дискусіях і висловити та обгрунтувати свої пропозиції як юрист-конституціоналіст, який не лише багато років викладав у юридичних ВНЗ відповідні юридичні навчальні дисципліни (конституційне, муніципальне, адміністративне право України тощо), але й понад десять років попрацював у міській та обласній радах, а також обласній державній адміністрації. Крім того, маю багаторічний досвід проведення навчальних семінарів з депутатами місцевих рад в усіх регіонах України, є автором кількох навчальних посібників з питань місцевого самоврядування, вивчав досвід реформування влади у Польщі та Румунії. Проте зробити це (взяти участь у дискусії) повною мірою мені не вдалося, не хочуть у владі чути пропозиції з периферії, на жаль. Тому черговий раз викладаю їх у письмовій формі.

Що маємо на сьогодні?

Отже, коротко, що ми маємо сьогодні? На районному та обласному рівнях є відповідні ради, як органи місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст. Але ці ради не мають своїх виконавчих органів. Їх функції покладено на відповідні місцеві державні адміністрації, що є нонсенсом, адже ніде в світі такої моделі регіонального самоврядування немає. Я це називаю фальшивками.

Як тут слід діяти? Дуже просто. По-перше, передбачити такий варіант виборів депутатів цих рад, аби всі територіальні громади були в них представлені збалансовано. По-друге, надати право радам утворювати свої виконавчі органи й тим самим прибрати місцеві державні адміністрації від виконання непритаманних для них функцій. І це все.

Опускаємося на базовий рівень місцевого самоврядування — село, селище, місто, які відповідно до статті 133 Конституції України та статті 1 базового Закону є адміністративно-територіальними одиницями (далі — АТО) першого або базового рівня, й віднедавна об’єднана територіальна громада (ОТГ) як неконституційний сирота, бо згадані статті Конституції України та базового закону такої АТО не перебачають. Але хіба для горе-реформаторів це перешкода?

Отже, найперше, слід взяти до уваги, що концепцією місцевого самоврядування в Україні, яка передбачена чинною Конституцією України та базовим законом територіальна громада визначена як первинний суб’єкт місцевого самоврядування, основний носій його функцій і повноважень.

Складники місцевого самоврядування

Пригадаємо дефініцію місцевого самоврядування (ст. 140 Конституції України та ст. 2 базового закону): «Місцеве самоврядування в Україні — це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади — жителів села чи добровільного об’єднання в сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста — самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України». І далі: «Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст».

У системі місцевого самоврядування, яка включає в себе сім складників (ст. 5 базового закону), саме територіальна громада займає чільне місце. Разом із тим у цьому ж законі територіальній громаді присвячено лише одну досить коротеньку статтю 6, в той час коли іншим елементам системи місцевого самоврядування присвячені цілі розділи. Правда, свого часу була спроба прийняти спеціальний закон про територіальну громаду, він був розроблений і навіть презентований у регіонах, але в парламенту до його прийняття «не дійшли руки». Так само, як ми не маємо нині законів про місцеві референдуми та про загальні збори громадян за місцем проживання, які й повинні врегулювати механізми безпосереднього здійснення місцевого самоврядування територіальними громадами.

Три іпостасі мера

Отже, практика пішла шляхом вивищення в системі місцевого самоврядування одного складника, а саме сільського, селищного, міського голови (далі — мера) на шкоду іншим. Адже мер є не лише 1) головною посадовою особою територіальної громади, 2) він очолює виконавчий комітет ради, який формується за його поданням, крім того, 3) він ще й головує на засіданнях ради (ст. 12 базового закону). Додам, мер не лише головує на засіданнях ради, а й формує порядок денний сесій ради, підписує та оприлюднює ухвалені радою рішення або ветує їх. Більше того, меру підпорядковані всі інші виконавчі органи ради, він одноосібно призначає й звільняє з посад керівників цих органів, а також комунальних підприємств та установ (крім освітянських). То ж фактично мер виступає в трьох іпостасях.

Натомість, сільські, селищні, міські ради (далі — місцеві ради), які, відповідно до статті 10 базового закону є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами, не мають свого голови. Ними фактично керує той, хто має виконувати прийняті радами рішення. Більше того, виконавчі органи ради, які вона ж й утворює, раді не підпорядковані, а лише підзвітні й підконтрольні. Рада не має свого апарату, бо той, що є, формується мером, він же здійснює керівництво цим апаратом. На додаток до цього, кандидатура секретаря ради пропонується для обрання також мером.

Необхідність реформи місцевого самоврядування

Таким чином, маємо явний перекос у системі місцевого самоврядування на користь мера. Якщо взяти до уваги, що на даний час відсутній державний нагляд за законністю в діяльності органів та посадових осіб місцевого самоврядування, то маємо замість злагодженої роботи всієї системи місцевого самоврядування війни мера з депутатами, систематичні порушення чинного законодавства при проведенні сесій рад, засідань виконавчих комітетів, ігнорування керівниками виконавчих органів рішень рад тощо.

Саме тому й потрібна кардинальна реформа існуючої нині в Україні моделі місцевого самоврядування на базовому рівні. Що я пропоную? Найперше, і це принципово, меру слід залишити виконавчі функції і повноваження, не можна в одній особі змішувати і представницькі, і виконавчі функції, бо це та сама річ, яка призводить до непотрібного протистояння мера й ради, зловживань посадовими повноваженнями тощо. Рада повинна мати свого голову.

Я би пропонував реалізувати в Україні модель «рада — сітіменеджер». Але розумію, що всі асоціації, які представлені саме мерами, організують спротив, «відкриті заяви» тощо, як вони вже успішно це роблять. Тому пропоную такий варіант: мер обирається територіальною громадою й очолює виконавчий комітет ради. У цьому випадку він фактично є сіті-менеджером, обраним територіальною громадою. Але громада й рада повинні мати перебачені законом інструменти впливу на нього. Раду, як преставницький орган, очолює голова ради, який обирається нею з числа депутатів. Усі виконавчі органи ради нею утворюються і їй підпорядковані, а виконавчому комітету підзвітні й підконтрольні.

Мені добре відомо як мери не хочуть втрачати повноваження щодо впливу на відповідні ради, а представники правлячої партії готові їм іти назустріч. Ось Федір Веніславський, народний депутат України, представник Президента України в Конституційному Суді в ході засідання Ради донорів з питань децентралізації в Україні днями заявив, що, виявляється, «…більшість учасників обговорення схиляються до того, що голова має очолювати виконавчий комітет і головувати на сесіях, інакше його позиції будуть послаблені, чого не варто робити»…. А чому не варто цього робити, не обгрунтовує. Не варто і все…

У такій ситуації можливий інший варіант: мер обирається територіальною громадою й очолює відповідну раду, а голова виконавчого комітету ради призначається радою на конкурсних засадах, саме він тоді є сіті-менеджером, підпорядкованим, підзвітним і підконтрольним раді. І в першому, і в другому варіантах є якась логіка, є кому й із кого спитати за господарство міста, чого бракує в існуючій нині моделі.

Статус тергромади

Якщо ця модель сприймається, тоді легше говорити і про правовий статус територіальної громади (йдеться про статус юридичної особи), оскільки й ця проблема обговорюється. Чинний Цивільний кодекс України у статті 82 передбачає юридичні особи публічного права. Саме юридичною особою публічного права й має бути територіальна громада. Базовим законом слід передбачити порядок її легітимізації. Очевидно, територіальною громадою (а не радою, як сьогодні) має ухвалюватися Статут громади, в якому передбачатиметься, що мер як головна посадова особа територіальної громади представляє її в зносинах з іншими юридичними особами публічного права. Саме він подає Статут громади для її державної реєстрації.

У базовому законі також слід ввести розділ, присвячений територіальній громаді, яким має бути чітко виписано її правовий статус, функції та повноваження тощо. В Конституції України можна лише записати, що територіальні громади є юридичними особами публічного права.

Щодо назви адміністративнотериторіальної одиниці базового рівня

І ще одна пропозиція щодо назви адміністративно-територіальної одиниці базового рівня. Запропонована назва «громада», на мій погляд, є неприйнятною, адже в українській мові слово «громада» вживається в інших значеннях. Якщо заглянемо у словники української мови чи в популярну нині Вікіпедію, то побачимо, що термін «громада» означає «зібрання людей», але аж ніяк не територію, населену людьми. Крім того, маємо нормативне визначення терміну «територіальна громада», до якого ми вже звикли. Я його навів вище.

То для чого вносити термінологічну плутанину? Адже українська мова знає інші терміни, які позначають АТО першого рівня. Це, зокрема, волость — адміністративна одиниця нижчого рівня на Русі, у країнах Східної Європи, у певний історичний період і на нашій територію. Введення в ужиток цього терміну спрощує словесні конструкції, якими перевантажують текст законопроекту про зміни Конституції України. Так, зокрема, невдалим, на мій погляд, є й термін «голова громади», бо він означає, що голова стоїть на чолі громади. А насправді він громадою наймається на роботу і їй служить. Згадайте й порівняйте терміни «голова міської ради» і «міський голова», вони несуть зовсім різне смислове навантаження. А коли ми запроваджуємо термін «волость», то похідними будуть «волосний голова», «волосна рада» — просто й зрозуміло.

І, насамкінець, вважаю правильним та доцільним у тексті Конституції України записати лише дефініцію місцевого самоврядування, основні його принципи, рівні, порядок формування органів місцевого самоврядування, строк їх повноважень та державні гарантії місцевого самоврядування. Решта питань щодо системи місцевого самоврядування, функцій і повноважень усіх його елементів, організаційно-правових та фінансових основ тощо має бути врегульовано базовим законом. Його нову редакцію бажано внести до парламенту разом із проектом закону про внесення змін до Конституції України, аби всім було зрозуміло, в який бік і на захист чиїх інтересів спрямована реформа місцевого самоврядування.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Виборчі стратегії. Про політичні ігри напередодні місцевих виборів

Олег ПЕТРОВЕЦЬ,
політичний експерт

Офіційно цьогорічна передвиборча кампанія ще не почалася, але вже зараз ми можемо спостерігати за активною підготовкою політсил до місцевих виборів. За класикою жанру, той, хто грає за правилами, ніколи не досягає сподіваного результату. Й команда Президента Зеленського це чудово усвідомлює.

Закон про народовладдя

Уже зараз монобільшість починає активно підігрівати інтерес у потенційного електорату з різних куточків країни. Тож розглянемо останні політтехнологічні трюки, до яких вдається президентська команда, аби утримати лідерство на місцевих виборах.

Остання та, мабуть, найочікуваніша з ініціатив президента – це законопроект про народовладдя, який був внесений до Верховної Ради буквально місяць тому, 9-го червня. Це була одна з «найсолодших» обіцянок Зеленського, але, на жаль, під час першого року президентства йому так і не вдалося втілити її в життя. Гасла про те, що «треба повернути владу народу», безперечно, дуже яскраві. Але чи життєздатні вони на практиці?

Треба розуміти, що Зеленський як авторитарна людина ніколи не допустить ситуації, щоб народ, який часом доволі суб’єктивний у своїх висновках, ухвалював рішення з важливих для держави питань. Тож навіть якщо закон про народовладдя через всеукраїнські референдуми й буде прийнято, навряд чи українці зможуть відчути ту довгоочікувану свободу вибору щодо напрямів розвитку України.

Для початку розглянемо, які питання можуть бути предметом референдуму. Це:

— зміна території України;

— втрата чинності законом або окремих його положень;

— питання загальнодержавного значення;

— затвердження закону про внесення змін до розділів І, ІІІ, XIII Конституції України (про правосуддя, вибори і референдум, загальні засади тощо).

Виглядає все це привабливо, але небезпечно. Особливо перший пункт про зміну території. Якщо врахувати, що зараз на тлі війни з Росією не найкращий момент, аби взагалі порушувати територіальне питання. Схід у нас уже в групі ризику, тож, напевно, знайдуться ті, хто захоче підлити олії у вогонь, ініціювавши референдум щодо зміни території.

Але це буде лише яскраве інформаційне вкидання та розпалювання ворожнечі, адже буде-яке питання, повинно пройти перевірку в парламенті або в Президента (залежно від тематики). Згідно із законопроектом, лише вони мають змогу оголошувати та призначати референдум.

І тут ми стикаємося з парадоксом. Здається, що, нібито, народ набуває додаткових прав завдяки законопроекту про народовладдя. Але заглибившись у суть, розуміємо, що це народовладдя – уявне й, ба більше, обрізане, адже законопроект взагалі не регулює питання місцевих референдумів.

Копнувши далі, бачимо, що для ініціювання референдуму потрібно 3 млн голосів громадян за умови, що підписи щодо призначення всеукраїнського референдуму зібрано не менш як у двох третинах адміністративно-територіальних одиниць.

Як узагалі це можливо ефективно реалізувати в умовах зловживання адмінресурсом і постійного браку держкоштів? Адже згідно із законопроектом «витрати на підготовку і проведення всеукраїнського референдуму здійснюються виключно за рахунок коштів Державного бюджету України, виділених на підготовку та проведення всеукраїнського референдуму, та коштів фондів суб’єктів процесу всеукраїнського референдуму, передбачених частиною другою цієї статті». Тобто, виходить, що законопроект про референдум – це лише вдалий політичний трюк напередодні виборів, аби нарешті дати українцям те, що колись обіцяв Президент. І люди на це поведуться. Це буде плюс 1 до скарбнички довіри.

Зміни в мовному законі

Чи замислювалися ви, чому в Раді порушується це питання саме зараз, хоч у державі є значно важливіші проблеми економічного та соціального напряму? Звичайно, що вся справа у виборах. Влада, а особливо голова ВРУ, який найактивніше оперує в ЗМІ тезами в дусі «мовне питання повинно влаштовувати всіх», хочуть привернути увагу жителів сходу України та заручитися їхньою підтримкою на місцевих виборах. Бо якщо подивитися на ситуацію загалом, то нинішня редакція мовного закону не бентежить жителів заходу, півночі та центральних областей. А ось що ближче до сходу та території ОРДЛО (де місцеві вибори можуть пройти одночасно з виборами на материковій Україні), то позиція жителів стає іншою. Звичайно, для сходу буде бажаним, якщо розширяться мовні квоти на українському ТБ і радіо. Наприклад, на телеканалах будуть більше транслюватися російськомовні фільми, серіали або токшоу. Тобто ініціювання змін у мовному законі – це політичний піар-хід і своєрідний реверанс сходу України, який водночас може прискорити реінтеграцію Донбасу.

Зміни до Виборчого кодексу

І нарешті, якщо із заграванням перед виборцями все більш-менш зрозуміло, то залишається вдарити по інших учасниках виборчого процесу – політичних конкурентах. Згідно з опублікованими рейтингами, ми маємо певне уявлення, хто лідирує на майбутніх виборах. Звичайно, президентська партія. Але їй на п’яти наступає опозиція, одна частина якої підтримується заходом і центром, а інша має високі рейтинги на сході та півдні країни. А ще регіональні політпроекти, які активно розвиваються на місцях. Тож чому не внести до Виборчого кодексу невигідні конкурентам зміни? За ініціативою першого заступника глави фракції «Слуга народу» Корнієнка, всі партії повинні брати участь у виборах по двох третинах округів країни й набрати на цих територіях як мінімум 5% голосів. Тобто таким чином лідерська партія намагається «відсіяти» ті регіональні партії, які мають високу підтримку на місцевому рівні, але не наберуть достатню кількість голосів по інших округах.

То що ми бачимо за фактом? Можливі зміни до Виборчого кодексу – це суто політична гра проти конкурентів. Де-факто передвиборча боротьба вже почалася й вищезгадані законопроекти можуть зіграти на руку нинішній владі, яка жадає бути лідером і на місцевому рівні. Хоча не факт, що ці законопроекти взагалі будуть проголосовані. Тобто поки що все це – лише реверанси, загравання та демонстрація бурхливої діяльності на благо громадян. І тим, й іншим – це неофіційне гасло влади, яка завжди намагалася догодити виборцям, але паралельно й собі на цьому «щось мати». Хоча з точки зору політтехнологій – це доволі ефективні кроки.

Але не варто обвинувачувати президентську команду в нечесній грі. Гра чесна, ось тільки українці мусять оцінювати владу за результатами, а не за «прелюдією».

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Проблеми кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва у практиці Верховного Суду

Продовження. Початок


Роман МОВЧАН,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)


Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

Неналежний дозвіл на зайняття земельної
ділянки: кримінальноправове значення

ККС ВС також зазначив, що в судовому засіданні голова Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області підтвердив показання Особи-1 про надання цією посадовою особою усної згоди на оброблення земельної ділянки. Насправді сільський голова як свідок у судовому засіданні повідомив, що Особа-1 звертався до нього з приводу можливого тимчасового користування земельною ділянкою, але він пояснив йому, що ділянка перебуває у власності КУ, і порадив звернутися за дозволом до головного лікаря лікарні. Вбачати у такій пораді усну згоду на зайняття земельної ділянки навряд чи правильно.

Головне ж, на нашу думку, — це те, що слідування правовій позиції ККС ВС здатне привести інших правозастосувачів до хибного висновку про те, що відсутність відповідних актів і попереджень унеможливлює констатацію наявності інтелектуального моменту умислу особи, винної в самовільному зайнятті земельної ділянки, а отже, складу цього злочину. Насправді такого роду попередження не мають жодного значення для інкримінування ст. 197-1 КК, у зв’язку з чим неотримання Особою-1 попереджень, на чому наполягав обвинувачений і до чого апелював ККС ВС, не може свідчити про неусвідомлення обвинуваченим суспільної небезпеки вчиненого ним діяння.

Особа, яка самовільно займає земельну ділянку, усвідомлює відсутність у неї законної підстави (рішення уповноваженого органу, правочину тощо) для таких дій, однак бажає зайняти відповідну земельну ділянку, розуміючи, що цим самим порушуються правовідносини власності на землю. Через це, наприклад, особа, яка займає земельну ділянку з дозволу неуповноваженого органу, і при цьому з обставин справи випливає, що вона не знала й не могла знати про незаконність зайняття землі, не може нести кримінальну відповідальність за умисний злочин на підставі ст. 197-1 КК.

Єдиною обставиною, за якої в подібних ситуаціях може ставитися питання про відсутність складу злочину «самовільне зайняття земельної ділянки» (конкретно його суб’єктивної сторони), є наявність фактичної помилки правопорушника. Однак у розглядуваному випадку мала місце не фактична, а один із різновидів юридичної помилки (щодо злочинності діяння). Адже, як доведено в юридичній літературі (А. Айдинян), помилка в характері діяння може визнаватися різновидом фактичної помилки лише у випадку, коли її предметом є фактичні обставини. В аналізованій же ситуації жодних угод не укладалося, а мала місце лише усна згода директора КУ (до того ж, послідовно не визнана останньою), а отже, не було як такого рішення неуповноваженого органу про відведення земельної ділянки. Таким чином, Особа-1 помилявся щодо не фактичних, а юридичних обставин (правомірності/ неправомірності використання земельної ділянки за наявності усного дозволу).

Вказавши на те, що «суду належало з’ясувати, чи усвідомлював засуджений, що він використовує земельну ділянку виключно з власної волі, всупереч правам та інтересам законного володільця та своїми діями завдає останньому значної шкоди, а також чи бажав він її захопити», ККС ВС доречно перевів розгляд питання про кримінально-правову оцінку дій Особи-1 у площину суб’єктивної сторони злочину, проте до кримінально-правового вчення про помилку, на жаль, не звернувся.

До слова, в розглядуваній ситуації не варто говорити й про відсутність самовільності як ознаки вже об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК. Щодо можливого користуванн я землями державної або комунальної власності , здійснюваного на підставі усної домовленості з посадовою особою органу державної влади або органу місцевого самоврядування, слід мати на увазі, що така особа не наділена правом розпорядження цими землями, а тому її згода не може розцінюватися як волевиявлення відповідного органу, а отже, не визнається фактом, який вказує на відсутність самовільності зайняття земельної ділянки. На нашу думку, більш ніж достатньою «поступкою» особам, які приступають до використання земельної ділянки до належного оформлення прав на неї, стало ухвалення Закону від 15 квітня 2008 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за порушення вимог земельного законодавства», на підставі чого з числа самовільних були виключені дії, які полягають у користуванні земельною ділянкою за наявності самого лише рішення органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, якщо при цьому відповідне право належним чином не оформлене. Інакше ми б зіштовхнулися з практикою масового «оформлення» подібних усних угод, сторони яких не були б обмежені жодними правовими рамками та, як наслідок, при їхньому укладенні «забували» б про інтереси держави та територіальних громад на користь власних.

Щодо розміру шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки

Продовжуючи аналіз кейсу, вирішеного ККС ВС, нагадаємо, що, подаючи касаційну скаргу, Особа-1 посилався й на відсутність суспільно небезпечних наслідків та причинного зв’язку між його діями та наслідками. Мотивуючи свій висновок про необхідність скасування судових рішень, ухвалених щодо Особи-1, ККС ВС не оминув і цей аргумент (щоправда, в основному в аспекті з’ясування питання про правомірність задоволення цивільного позову, поданого КУ). Суд зазначив, зокрема, що встановлення розміру шкоди в цьому кримінальному провадженні лише на підставі положень Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України (далі — КМУ) від 25 липня 2007 р. № 963 (далі — Методика від 25 липня 2007 р.), є надто формальним. Суду необхідно було перевірити показання засудженого і надані ним докази щодо реального стану земельної ділянки як до того, як він нею тимчасово користувався, так і після. Всі ці фактори та їхній вплив на розмір шкоди суд мав врахувати та з’ясувати, у тому числі допитавши експерта в суді та за потреби призначивши додаткову експертизу. Ухвалюючи рішення про відшкодування шкоди, суд має виходити з того, що вона є реально заподіяною потерпілому, констатував ККС ВС.

Оцінюючи наведену аргументацію, передусім зазначимо, що ми не заперечуємо можливість коригування шкоди, вирахуваної на підставі Методики від 25 липня 2007 р., причому як у бік її (шкоди) зменшення, так і збільшення (наприклад, втрачена вигода). Як щодо цього слушно зазначив один із місцевих судів, розмір шкоди не є абстрактним і полягає в дійсно неодержаних доходах (вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 27 вересня 2017 р. у справі № 585/3529/16-к). Додамо, що з погляду застосування ч. 1 ст. 197-1 КК до шкоди, заподіяної власнику земельної ділянки або землекористувачеві, можуть включатися й відмінні від зазначених у Методиці від 25 липня 2007 р. складові, зокрема, витрати, які особа мусить понести для відновлення: свого порушеного права на земельну ділянку (скажімо, проведення геодезичних робіт із відновлення межових знаків); якості земельної ділянки як об’єкта права власності чи користування (зокрема, оранка, внесення добрив, проведення рекультивації порушених земель). Зазначений (витратний) спосіб визначення розміру шкоди, заподіяної самовільним зайняттям земельної ділянки, ґрунтується на ст. 22 Цивільного кодексу України (далі — ЦК).

На практиці зустрічаються також випадки, коли особа, яка самовільно зайняла земельну ділянку, «після збору врожаю сплатила на рахунок селищної ради орендну плату; за рахунок доходу, отриманого від використання цих земель, надала благодійну допомогу школі, сплатила прибутковий та інші податки» (вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 13 червня 2012 р. у справі № 1-328/11). Враховуючи те, що одним з основних показників, на основі якого розраховуються вказані в Додатку 1 до Методики від 25 липня 2007 р. суми середньорічного доходу від використання земель за цільовим призначенням, є потенційна сума орендної плати, яку законний власник міг отримати за умови передачі в оренду відповідної земельної ділянки, в ситуаціях, коли особа, яка обвинувачується в самовільному зайнятті земельної ділянки, сплачувала орендну плату, суд, не закриваючи кримінальне провадження через відсутність ознак діяння та умислу, має врахувати суму сплаченої орендної плати при остаточному визначенні шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки, віднявши її від суми шкоди, вирахуваної на підставі Методики від 25 липня 2007 р. Якщо буде встановлено, що в підсумку сума шкоди перевищує 100 НМДГ, то дії суб’єкта повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 197-1 КК, якщо ні — суд має закрити кримінальне провадження через відсутність суспільно небезпечних наслідків.

При цьому у справі, розглянутій ККС ВС, інформація про те, що Особа-1 сплачував до бюджету орендну плату чи будь-які інші платежі, відсутня. Єдине, до чого апелював обвинувачений, — це те, що він власними силами провів дискування самовільно зайнятої земельної ділянки, яка протягом останніх років стояла необробленою, та очистив її від сміття і бур’янів. Однак цей факт не може свідчити про необхідність перегляду у бік зменшення шкоди, вирахуваної на підставі Методики від 25 липня 2007 р., оскільки зазначені дії Особа-1 здійснив лише для подальшої реалізації своєї злочинної мети — засіювання самовільно зайнятої земельної ділянки соняшником і збирання врожаю (як зазначено у вироку районного суду, Особа-1 діяв «з метою отримання прибутку від збору сільськогосподарської продукції»). Тому поведінку обвинуваченого немає підстав визнавати суспільно корисною. Нагадаємо й аксіоматичне положення про те, що мотив і мета не впливають на кваліфікацію за ст. 197-1 КК, однак можуть бути враховані при індивідуалізації покарання. Сказане стосується й тієї обставини, що власник (законний володілець) може й не мати наміру чи змоги (як це й мало місце у випадку з КУ «Обласна туберкульозна лікарня») використовувати належну йому земельну ділянку.

Отже, аргументація, на яку спирався ККС ВС, ухвалюючи постанову від 12 грудня 2019 р. у справі № 317/885/17, є занадто стислою, поверховою, непереконливою, а загалом такою, що здатна негативним чином вплинути на єдність і стабільність практики застосування ст. 197-1 КК.

Щодо суб’єкта, уповноваженого здійснювати розрахунок шкоди,
завданої самовільним зайняттям земельної ділянки

В одній зі справ за ч. 1 ст. 197-1 КК, яка наразі перебуває у ККС ВС (ухвала колегії суддів другої судової палати ККС ВС від 27 січня 2020 р. у справі № 400/122/18), суди першої та апеляційної інстанцій (вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області та ухвала Кропивницького апеляційного суду, відповідно) продемонстрували одностайність у частині необхідності виправдання Особи-1 на тій підставі, що стороною обвинувачення розрахунок заподіяних збитків був здійснений не експертом (як цього вимагала редакція відповідної норми Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК), чинна на момент проведення розрахунків, а головним спеціалістом Держсільгоспінспекції в Кіровоградській області та старшим державним інспектором сільського господарства Кіровоградської області.

Оцінюючи законність цих судових рішень, треба нагадати, що п. 6 ч. 2 попередньої редакції ст. 242 КПК вимагав від слідчого або прокурора забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням. Чинна ж редакція цієї процесуальної норми (діє з 17 жовтня 2019 р.) звузила сферу обов’язкового проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, обмеживши її випадками, коли потерпілий не може визначити розмір таких збитків і не надав документ, який підтверджує цей розмір.

Об’єднана палата ККС ВС вирішила, що імперативність п. 6 ч. 2 попередньої редакції ст. 242 КПК щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, мала обмежений характер, оскільки не стосувалася тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, окрім експертизи, джерел доказування. Було також наголошено на тому, що відповідно до положень ст. 5 КПК, яка регулює дію норм кримінального процесуального закону в часі, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК, чинними на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення. Допустимість доказів визначається положеннями КПК, чинними на момент їх отримання (постанова Об’єднаної палати ККС ВС від 25 листопада 2019 р. у справі № 420/1667/18).

Із викладеного, на нашу думку, випливає, що якби справа щодо Особи-1, виправданого за ч. 1 ст. 197-1 КК, розглядалася сьогодні, то слід було б виходити з необов’язковості залучення експерта для встановлення розміру завданих обвинуваченим збитків (можна було б обмежитися розрахунками інших фахівців, як це й мало місце в аналізованій ситуації). Оцінюючи ж законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій, ухвалених щодо Особи-1, треба мати на увазі, що в порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції, чинній на час проведення досудового розслідування і провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, сторона обвинувачення не вчинила процесуальних дій із залучення експерта.

Проте, як не парадоксально це звучить, зустрічаються й зворотні ситуації, коли під сумнів ставиться правомірність використання як доказу саме висновку експерта. В цьому аспекті варто пригадати одну зі справ, розглянутих ККС ВС.

Особа-2, обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати вирок суду першої інстанції (вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 18 квітня 2019 р. у справі № 482/554/17) та ухвалу апеляційного суду (ухвала Миколаївського апеляційного суду від 26 листопада 2019 р. у справі № 482/554/17) і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, оскільки вважав висновок експерта за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи недостовірним доказом. Експерт, який проводив розрахунки для визначення розміру шкоди, на думку обвинуваченого, нібито, не мав права використовувати Методику від 25 липня 2007 р., адже такі повноваження належать виключно представникам Держгеокадастру та його територіальних органів. Однак ККС ВС чітко зазначив, що такі твердження скаржника є безпідставними, бо експертизу проведено на підставі матеріалів кримінального провадження, а будь-які законодавчі заборони щодо використання експертом вказаної Методики відсутні (ухвала колегії суддів другої судової палати ККС ВС від 16 березня 2020 р. у справі № 482/554/17).

Проблема «подвійного інкримінування» ст. 197-1 КК

Накладення кримінальної відповідальності на підставі ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК за самовільне будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці не виключає знесення побудованого самочинно, якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб. Майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (ч. 4 ст. 376 ЦК). Відповідно до ч. 2 ст. 38 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» за рішенням суду самочинно збудований об’єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов’язаних із знесенням об’єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво. Виконання рішення суду, яке набрало законної сили, щодо знесення самочинно збудованого об’єкта здійснюється відповідно до Закону «Про виконавче провадження».

Недієвість зазначених важелів впливу на тих, хто здійснює самовільне будівництво, інколи своїм наслідком має те, що фактично одні й ті ж дії порушників зазнають повторної кримінально-правової оцінки, що змушує з’ясовувати, чи не був у такому разі порушений конституційний принцип non bis in idem («не двічі за одне й те саме»), передбачений ст. 61 Конституції України та ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, свого часу Слов’янський міськрайонний суд Донецької області встановив, що Особа-1 здійснив самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель площею 163 м2 , яка прилягала до наявного в його власності торгівельного павільйону, і здійснив незаконну реконструкцію навісу, збільшивши його розміри. Дії Особи-1 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 197-1 і ч. 4 цієї статті КК (вирок Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 27 грудня 2012 р. у справі № 1/0544/776/2012). У 2018 р. Особа-1 знову зазнав кримінальної відповідальності за те, що здійснив будівництво споруди навісу та реконструкцію все тієї ж будівлі торгівельного павільйону шляхом добудови другого поверху. Причому дії Особи-1 цього разу були кваліфіковані лише за ч. 4 ст. 197-1 КК (вирок Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 30 листопада 2018 р. у справі № 243/6230/17). Із цим рішенням, правомірність якого підтвердив Донецький апеляційний суд (ухвала Донецького апеляційного суду від 20 березня 2019 р. у справі № 243/6230/17), Особа-1 не погодився, оскарживши ухвалений щодо нього вирок до ККС ВС. Свою скаргу Особа-1 мотивував, серед іншого, тим, що вироком від 27 грудня 2012 р. він уже засуджувався за самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель, а вироком від 30 листопада 2018 р. за ці самі дії його засуджено вдруге. ККС ВС, однак, підтвердив законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій (постанова колегії суддів першої судової палати ККС ВС від 17 жовтня 2019 р. у справі № 263/6230/17), пославшись на низку аргументів. Проаналізуємо їх.

У своїй постанові ККС ВС, вказавши на результати перевірки дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (акт від 10 листопада 2016 р.), визнав встановленим те, що за відповідною адресою виконувалися будівельні роботи з реконструкції приміщення торгівельного павільйону (роботи з кладки стін другого поверху, з улаштування покрівлі та штукатурки стін) без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, а це є порушенням п. 2 ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 36 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності». Самовільне будівництво на самовільно зайнятій ділянці полягає у веденні будівельних, монтажних робіт, спрямованих на зведення нових споруд, або реконструкцію, реставрацію, впорядкування, капітальний ремонт вже існуючих об’єктів, розширення або їх технічне переоснащення. Обов’язковою умовою складу злочину, наголосив ККС ВС, є відсутність дозвільної документації відповідних органів контролю (нагляду). Насправді, з огляду на зміст ч. 1 ст. 376 ЦК «Самочинне будівництво», неточно пов’язувати самовільність будівництва лише з відсутністю дозволу уповноважених державних органів.

Як бачимо, у своєму рішенні ККС ВС, реагуючи на відповідне твердження Особи-1 в його касаційній скарзі, вслід за судами першої та апеляційної інстанцій значну увагу привернув до того, що Особа-1 здійснював будівництво другого поверху відповідної будівлі і що це будівництво відбувалося без належної дозвільної документації. Натомість ми вважаємо, що з погляду встановлення в діях Особи-1 ознак складу злочину, передбаченого інкримінованою йому ч. 4 ст. 197-1 КК, ці обставини не мали вирішального (щоб не сказати — жодного) значення.

Справді, зі ст. 1 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності», статей 5 і 9 Закону «Про архітектурну діяльність» випливає, що під будівництвом слід розуміти: 1) нове будівництво, 2) реконструкцію, 3) реставрацію; 4) капітальний ремонт об’єктів будівництва. Поняття будівництва охоплює комплекс проектно-пошукових, дослідницьких і підготовчих робіт, власне будівельних робіт, робіт з монтажу обладнання, а так само допоміжних робіт. З іншого боку, очевидно, що, виконання суб’єктом інших (крім нового будівництва) робіт, передбачених регулятивним законодавством як складові поняття «будівництво», навряд чи може створити додаткові перешкоди власнику земельної ділянки щодо реалізації його законних прав і, відповідно, розцінюватися як обставина, яка свідчить про підвищену суспільну небезпеку здійсненого до цього самовільного зайняття земельної ділянки.

Також у ч. 4 ст. 34 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» уточнюється, що реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об’єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності (користування) земельною ділянкою. Аналогічне положення зустрічаємо і в Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженому постановою КМУ від 13 квітня 2011 р. № 466 (в редакції постанови КМУ від 26 серпня 2015 р. № 747). З огляду на ці нормативні приписи, В. Захарчук робить висновок про те, що при притягненні винної особи до кримінальної відповідальності за ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК будівництво потрібно розглядати лише як спорудження нового об’єкта (Захарчук В. М. Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво за кримінальним правом України: монографія. Хмельницький, 2015. С. 106). На нашу думку, таке (обмежувальне) тлумачення поняття «будівництво», з огляду на вказане законодавче застереження, має стосуватися лише тих випадків, коли внаслідок реконструкції, реставрації або капітального ремонту об’єктів будівництва не змінюються зовнішні геометричні розміри їхніх фундаментів.

Тут доречно пригадати й одне з рішень Великої Палати Верховного Суду. Останнє, з’ясувавши, що відповідач здійснював капітальний ремонт вже існуючої споруди, який полягав в утепленні стін та даху без зміни площі й конфігурації забудови, зробила висновок про правильність позиції суду апеляційної інстанції, згідно з якою позивач не довів ні наміру забудови в розумінні Закону «Про регулювання містобудівної діяльності», ні фактичної забудови земельної ділянки внаслідок здійсненого відповідачем капітального ремонту майданчика для відпочинку (постанова Великої Палати Верховного Суду від 8 жовтня 2019 р. у справі № 911/594/18).

У розглядуваній же ситуації необхідно враховувати й те, що рішенням Слов’янського міськрайонного суду від 25 березня 2008 р. за Особою-1 було визнане право власності на відповідний торгівельний павільйон. Звідси випливає, що навіть за умови доведення факту здійснення Особою-1 будівництва другого поверху належного йому торгівельного павільйону без належної документації підстав для інкримінування ч. 4 ст. 197-1 КК не було через відсутність об’єкта злочину, передбаченого цією нормою КК, — правовідносин власності на землю. Чинна редакція ст. 197-1 КК наголошує на тому, що ключовим є саме самовільне зайняття земельної ділянки; інакше кажучи, поняття кримінально караного самовільного будівництва має специфіку, яка полягає в його поєднанні із самовільним зайняттям земельної ділянки. Самовільне будівництво нерозривно пов’язане з порушенням прав на землю і свідчить про більшу небезпеку діяння, караного за ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК: особа, яка його вчиняє, ставить себе на місце власника (землекористувача), реалізуючи право останнього на забудову земельної ділянки.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді