Юридична практика
Між революцією та війною: уроки восьмирічної боротьби на судово-газовому фронті. Частина 4
Продовження, початок ч.1, ч.2, ч.3
Протягом останніх тижнів ситуація на енергетичному ринку Європи суттєво пожвавилася: Росія відключила від газу вже не лише Польщу з Болгарією, а й Фінляндію, Данію та Нідерланди. Правда, ці країни або ніколи не залежали від російського газу, або протягом тривалого часу серйозно працювали над тим, аби перестати від нього залежати, але зовні все виглядає так, ніби Газпром припинив їм постачання за те, що вони відмовилися купувати російські рублі й ними розраховуватися за поставлений товар. На відміну від них, італійські та німецькі газові компанії поспішили виконати всі вимоги Кремля, а Україна в особі профільних відомств і підприємств продовжує запевняти Європу, що вона, попри війну з Росією, продовжує залишатися надійним транзитером російського газу і закликає відмовитися від послуг «Північного потоку 1», а звільнені обсяги перенаправити через українську газотранспортну систему. Тим часом Європейський Союз усе активніше розробляє плани заміщення російського блакитного палива скрапленим газом, додаткові обсяги якого можуть надійти зі Сполучених Штатів Америки.
Російський ціновий маневр 2016 року
Нинішні пошуки Європою альтернативи російському газу дуже нагадують розмови восьмирічної давності, які, наголосимо, почалися не весною, а восени 2014 року – не тоді, коли Росія загарбала Крим, а коли вона обмежила постачання газу до європейських країн у відповідь на організацію ними газового реверсу до України. І мета тодішніх намірів країн ЄС полягала не в тому, щоб запровадити бойкот російському газу, аби Росія звільнила окуповані нею території України, а в тому, щоб зберегти своє комфортне життя, якщо Росія влаштує Європі газову блокаду. Нагадаємо, що НАК «Нафтогаз України», не домовившись із Газпромом про ціну на газ, почав через посередників уже в Європі закуповувати той самий російський газ, масштабний реверс якого почався у вересні 2014 року. У відповідь російський монополіст, порушуючи умови раніше укладених з європейськими компаніями довгострокових контрактів, суттєво обмежив постачання їм газу через українську ГТС.
Читайте також: Заборонено експорт мазуту, вугілля та газу українського походження
Проте поставлених результатів ця напівблокада не досягла і вже в березні 2015 року була припинена, після чого постачання газу клієнтам було відновлене в повному обсязі, а Газпрому невдала спроба шантажу обійшлася в шість мільярдів доларів штрафних санкцій і ще більше грошових втрат у вигляді неотриманого доходу. Проте найбільш небезпечним наслідком для Кремля могло стати заміщення російського газу американським. Справа в тому, що США, як піонер використання природного газу в індустрії та побуті, видобували величезну його кількість, але майже всю її використовували для своїх потреб, оскільки тамтешні компанії не бачили в його експорті економічної вигоди – шкірка не була варта вичинки. Події рубежу 2014–2015 років змусили змінити звичну точку зору. Російський газ для Європи був найдешевшим, порівняно з норвезьким, катарським, алжирським чи нігерійським, але ж у будь-який момент могло статися так, що його не можна буде купити за жодну ціну. Америка ж теоретично могла повністю задовольнити потреби Європи, але для практичного втілення потрібна була транспортно-логістична інфраструктура, тобто заводи з переробки природного газу на скраплений, танкери, які перевозитимуть його через океан, регазифікаційні термінали на тому березі й трубопроводи, якими повернутий у звичний стан природний газ доставлятиметься споживачам. Все це коштувало чималих грошей і збільшувало ціну кожного кубометра, але перелякана Європа готова була йти на ці безкровні жертви й підготовка операції з диверсифікації почалася повним ходом. Ось тоді-то Росія збагнула свою помилку, змінила батіг на пряник і здійснила свій знаменитий, але досі належним чином не оцінений економічними істориками, ціновий маневр.
Раніше Газпром постачав газ переважно за довгостроковими контрактами – чим довший строк контракту, тим гарантованіший збут для продавця й дешевший товар для покупця. Коливання ціни в таких контрактах допускалося, але залежно від коливань цін на умовний кошик нафтопродуктів, оскільки саме нафта була для Європи головною альтернативою російському газу як паливо для виробництва електроенергії. Натомість вільні газові біржі (хаби), де укладалися короткострокові чи взагалі одноразові контракти, розглядалися як майданчик для тих, кому припекло або придбати газ, якого не вистачає, або навпаки продати, якщо той виявився зайвим. Біржові (спотові) ціни вважалися, так би мовити, «хворими» цінами, які відображали важку ситуацію, в яку потрапили ті чи інші учасники газового ринку, але не характеризували об’єктивно загальну ситуацію на ньому. Попри значні коливання, вони, як правило, були вищими за середньозважені на континенті. Й ось у 2015–2016 роках ці самі спотові ціни раптом стали меншими за ціни, прописані в довгострокових контрактах.
Читайте також: Газ для забезпечення гарячою водою постачатимуть по ціні 7420 грн за 1 000 куб. м
Першим, хто цим скористався з великою вигодою для себе, була Україна, яка фактично розірвала договір купівлі-продажу, укладений між Нафтогазом і Газпромом ще в січні 2009 р. строком на 11 років, і з 25 листопада 2015 року перестала купувати російський газ у Росії, оскільки той самий газ, придбаний у Європі, коштував дешевше. Потім європейські компанії завалили міжнародні комерційні арбітражні суди позовами до Газпрому, в яких вимагали переглянути умови довгострокових контрактів і доповнити їх пунктом про те, що ціни мають залежати не лише від вартості кошика нафтопродуктів, а й від біржових цін на газ. Більшість справ російський монополіст програв, а в деяких випадках, а саме з німецькими та французькими фірмами, в яких він бачив майбутніх партнерів по зведенню «Північного потоку 2», спір було вирішено мировою угодою.
У той момент мало хто замислювався над тим, з якого це дива спотові ціни стали меншими за довгострокові, і який виробник їх обвалив, склавши таку потужну конкуренцію російському газу. Як виявилося насправді (хоча ніхто з цього особливого секрету й не робив), ціни обвалила Росія, з Газпромом конкурував ніхто інший, як сам Газпром, а кінцева мета цього маневру полягала в тому, аби м’яко переконати Європу не йти на матеріальні самопожертви заради реалізації громіздких планів створення транспортно-логістичної інфраструктури, необхідної для масштабного експорту американського скрапленого газу. Успішний для Кремля результат цього маневру ми можемо спостерігати на даний момент: якби робота над заміщенням російського трубопровідного газу танкерним почалася у 2015 році, Європейський Союз міг би оголосити газовий бойкот Росії вже наступного дня після 24 лютого. Натомість нині лише обговорюються плани про відмову до кінця року від двох третин газпромівських поставок.
Україна: закон про ринок природного газу і
режим покладання спецобов’язків
В той час, коли Європа гучно заявляла про плани заміщення російського газу, а потім тихо клала їх у довгий ящик, українські уряди ламали собі голову над тим, як би отримати кредит від Міжнародного валютного фонду, але при цьому ухилитися від виконання вимог МВФ про наведення порядку в газовій галузі, а саме ліквідації пільгових цін на газ, які були найбільшим джерелом корупції в країні. Останнє означало підвищення цін на газ для населення, чого всі без винятку вітчизняні політики боялися як вогню, помилково вважаючи, що саме ця обставина знизить їхній рейтинг, спричинить поразку на чергових виборах і вигнання з владного Олімпу.
Підвищення цін на газ для цієї категорії споживачів проходило в кілька етапів. З 1 травня 2014 року вони збільшилися із 72-ох копійок до 1,08 гривень за кубометр. Через рік вона була підвищена до 3,6 грн у зимовий період і 7,188 грн у літній – фахівці Нафтогазу тоді запевняли – якщо, мовляв, узяти всі протягом року сплачені людьми гроші й поділити на спалені ними кубометри, то вийде, що кожен із них у середньому обійдеться в 2,834 гривні. Й ось нарешті з 1 травня 2016 року для житлово-комунального сектору була встановлена єдина для всіх періодів року і видів споживання (конфорки чи батареї опалення) ціна на газ – 6,879 гривень за кубометр. Важливо зазначити, що в той момент вона була й справді ринковою, як того й вимагав МВФ. Тоді найбільший газовий хаб у Європі в німецькому Дюссельдорфі тримався на позначці 185 доларів або за тодішнім курсом 4942 гривні за тисячу кубометрів. Якщо до цього додати вартість транспортування звідти до кордону України й потім територією України, а також мінімальну націнку постачальника й податок на додану вартість, то якраз і виходило 6,879 гривень за кубометр. Звичайно, могло виникнути питання про те, навіщо рахувати дорогу з Дюссельдорфа, якщо реверсний газ робить петлю в межах Польщі, Словаччини чи Угорщини, але в МВФ вважали, що слід готуватися до того, що в будь-який момент може не стати російського транзиту й купувати газ доведеться дійсно в Європі, куди, до речі, в тому ж травні 2016 року зі штату Луїзіана прибув перший в історії танкер з американським скрапленим газом.
Варто зазначити, що незадовго перед цим підвищенням змінилася система державного регулювання цін на газ. До того, як 1 жовтня 2015 року набрав чинності Закон України «Про ринок природного газу», постачання цього виду палива для житлово-комунальних споживачів вважалося діяльністю, яка належить до категорії природної монополії, а тому має регулюватися котроюсь із профільних національних комісій. У даному випадку це була Національна комісія з регулювання енергетики і комунальних послуг, яка своїми постановами визначала граничні ціни на газ. Після того Нафтогаз, а також облгази (яких пізніше на цьому поприщі змінили газзбути), перестали вважатися монополістами, будь-який власник квартири чи будь-яка комунальна котельня формально могли собі обрати інших, окрім названих вище, постачальників.
На практиці реальна можливість скористатися даним правом з’явилася значно пізніше, але з жовтня 2015-го НКРЕКП вже не встановлювала граничні ціни, за якими тепер уже колишні монополісти повинні були продавати свій газ. Натомість Кабінет Міністрів отримав право покладати на суб’єктів ринку природного газу спеціальні обов’язки: скажімо, продавати газ для потреб житлово-комунального сектора за встановленою ним ціною. Режим покладання спеціальних обов’язків (ПСО) мав низку суттєвих відмінностей від режиму державного регулювання нацкомісіями. По-перше, такі обов’язки покладалися тимчасово і в урядовій постанові про їх покладання обов’язково мало бути вказано, до якої дати вони діють – для прикладу, в травні 2016-го обов’язок продавати газ по 6,879 грн був покладений на період до 1.04.2017 р. По-друге, суб’єкт газового ринку мав право на отримання компенсації різниці між економічно обгрунтованими витратами на їх виконання й доходом від реалізації газу за встановленими урядом цінами.
Нафтогаз, наприклад, купував у Європі російський газ за біржовими цінами і продавав за цінами, встановленими урядом – проте, як було зазначено вище, в травні 2016-го різниця між обгрунтовано економічними витратами на його придбання та ціною реалізації для потреб житлово-комунального сектору була майже нульовою. Проте ціни в Європі не стояли на місці. Якби вони, скажімо, впали нижче, ніж згадані 185 доларів, то Нафтогаз опинився би в плюсі, а населення цілий рік мусило би купувати газ за вищими, ніж ринкові, цінами. Але ж не забуваймо, що Нафтогаз формально уже не був монополістом, тож побутові споживачі теоретично могли би придбати газ в іншого постачальника, який би купив його в Європі дешевше й запропонував би в Україні за нижчою ціною. А от якби ціна газу піднялася вище 185 доларів, Нафтогаз, навпаки, опинився б у мінусі й міг би вимагати в уряду компенсацію. В реальності ж сталося так, що спотові ціни на хабах Європи у 2016 році падали ще нижче зазначеної цифри, але вже з 2017-го протягом двох наступних років стабільно росли, оскільки Росія, досягши своєї мети, припинила гру на зниження. У зв’язку з цим Нафтогаз у подальшому довго й нудно судився з Кабміном як в адміністративних, так і в господарських судах України, про що ми докладно розповімо нижче, а поки що зосередимося на тому, як запровадження ринку природного газу, хоч і обмеженого режимом ПСО, відобразилося на газовидобувній галузі.
Надії та розчарування «Укргазвидобування»
Як відомо, Акціонерне товариство «Укргазвидобування» є дочірнім утворенням Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», якій належать всі сто відсотків його акцій. На нього припадає 70–75 % усього вітчизняного газовидобування, або щорічно 14–15 мільярдів кубометрів з двадцяти. Згідно чинних тоді правових норм воно було зобов’язане майже весь видобутий газ продавати материнському Нафтогазу, який, у свою чергу, весь його продавав для потреб житлово-комунального сектора. До травня 2016 року, відповідно до постанови НКРЕКП, ціна на нього становила 1 590 гривень за тисячу кубометрів (без ПДВ), а з 1.05.2016 р., згідно постанови КМУ про ПСО – вже за 4 849 грн (й теж без ПДВ), тобто майже стільки ж, скільки він коштував на біржі Дюссельдорфа. Погодьтесь, саме для цього підприємства це був доволі приємний обов’язок.
Такий атракціон нечуваної щедрості спричинив неабиякий сплеск ентузіазму в керівництві Укргазвидобування й Нафтогазу, який згодом передався міністру енергетики Ігорю Насалику й самому прем’єр-міністру Володимиру Гройсману, який у вересні 2015 р. під час поїздки на Шебелинське газове родовище в Харківській області з великою помпою, тобто перед десятками телекамер, підписав офіційний документ під назвою Концепція розвитку газовидобувної галузі України. ЇЇ положення, зокрема, передбачали, що видобуток газу в масштабах країни збільшиться з 19 мільярдів кубометрів у 2015 році до 27 млрд м3 в 2020-му, причому державне Укргазвидобування мало його наростити за той же період з 15 до 20 мільярдів кубометрів. Потім у широких колах ця програма стала більш відомою як стратегія 20/20.
За великим рахунком, ці плани виглядали цілком реалістично, принаймні без надмірного волюнтаризму. В разі їх виконання Україна за необхідності могла би відмовитися від імпортного газу. Так, у довоєнному 2013 році вона спожила 50 мільярдів кубометрів газу, а починаючи з 2015-го – не більше 33 на рік. Таке скорочення сталося внаслідок не лише втрати частини територій, а й завдяки економному використанню цього (вже не такого дешевого, як раніше) ресурсу в комерційно-промисловому секторі. Економіка не розвалилася би від того, що довелося зменшити його споживання з 33 до 27 млрд м3 , тобто ще на двадцять відсотків.
Отже, якби ті плани були втілені в життя, нині ми б мали один із двох таких сценаріїв. Перший, найкращий – коли і Україна, і Європа можуть синхронно відмовитися від російського газу й дружно проголосити Росії газовий бойкот. Другий, трохи гірший, – коли Україна відмовитися може, а от Європа не уявляє собі життя без російського газу, включаючи той, який транспортується через газотранспортну систему України. В такому випадку можна було би продовжити надавати послуги транзиту країні-агресору і, водночас, набагато впевненіше вести переговори про поставки зброї країнами НАТО: нам ваші танки, гармати й ракети потрібніші, ніж вам – у вас, мовляв, все одно ядерна парасолька. Але в даний час Україна має третій, найгірший, сценарій, коли ні сама вона, ні Європа не можуть відмовитися від російського газу.
У того, що сталося саме так, а не інакше, цілий комплекс причин, про одну з яких можна дізнатися з матеріалів судово-господарської справи № 910/13174/18, відкритої в жовтні 2018 року за позовною заявою АТ «Укргазвидобування», в якій воно просило стягнути з Кабінету Міністрів України 56,8 мільярда гривень збитків, заподіяних порушенням з боку відповідача вимог Закону України «Про ринок природного газу». В минулому номері нашої газети ми розповідали, що, відповідно до положень останнього, уряд повинен був одночасно з покладанням спеціальних обов’язків на суб’єктів даного ринку встановити й порядок визначення та виплати компенсації витрат на їх виконання. Кабмін цю вимогу проігнорував, після чого Нафтогаз через суд зобов’язав його це зробити, але уряд так само проігнорував і судове рішення. У відповідь Нафтогаз звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з КМУ грошової компенсації за шкоду, заподіяну протиправною бездіяльністю відповідача.
У випадку з Нафтогазом збитки ще якось можна було порахувати: взяти суму коштів, витрачену на придбання газу в Європі, потім від неї відмінусувати суму, отриману за реалізацію цього газу для потреб житлово-комунального сектору за цінами, встановленими Кабміном. Різниця між ними якраз і покаже розмір необхідної компенсації. Набагато складніше це зробити у випадку з видобуванням газу, коли ніхто наперед не може знати, скільки грошей буде витрачено на геологорозвідувальні та розвідувально-бурові роботи, скільки промислового газу виявиться в родовищі і покриє, чи ні, виручка від його продажу комплексні витрати на його видобування?
Встановлюючи для Укргазвидобування ціну на хабі в Дюссельдорфі, Кабмін фактично змусив його конкурувати з російським газом, який видобувається на значно менших глибинах, зі значно меншими витратами, що робить економічно вигідним його транспортування на тисячі кілометрів із Сибіру до Німеччини. Мало того, ціна була обрана саме в той момент, коли Газпром тимчасово продавав його дешевше, ніж зазвичай, не виключено, що собі у збиток. А на додачу до сказаного вище уряд ще й поставив перед акціонерним товариством завдання збільшити до 2020 року видобування газу на чверть.
Фахівці Укргазвидобування погоджувалися з реалістичністю стратегії 20/20 за умови, що підприємство протягом п’яти років щорічно буде вкладати в усі необхідні роботи сто мільярдів гривень. Власних грошей йому б на це не вистачило, переконатися в чому можна, якщо помножити щорічний видобуток 15 мільярдів кубометрів на встановлену урядом ціну 4,849 гривень за кожний з них. Очевидно, Укргазвидобування розраховувало на те, що допоможе материнський Нафтогаз, у якого була ще одна «дочка» в особі Акціонерного товариства «Укртрансгаз», яку вже точно можна було розглядати як таку собі «дійну корову». В принципі воно, з його наддоходами від транзиту російського газу до Європи, завжди тільки так і розглядалося, тільки раніше зароблені ним кошти йшли на забезпечення дешевим газом житлово-комунального сектора, а тепер їх можна було використати на збільшення обсягу власного видобування. Начебто, все просто й логічно, але тільки до тих пір, поки Газпром грався в дешевий газ.
Цікаво, що Господарський суд Києва, куди звернулося Укргазвидобування, попервах навіть не хотів братися за його розгляд. Так, в ухвалі про закриття провадження від 7.12.2018 р. суддя Василь Мельник написав, що згідно з положеннями статті 20 Господарського процесуального кодексу господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв’язку зі здійсненням господарської діяльності. Це – раз. Під господарською діяльністю, відповідно до приписів статті 3 Господарського кодексу України, розуміється діяльність суб’єктів господарювання – це два. А ось і три: відповідач в особі КМУ не належить до числа суб’єктів господарської діяльності, внаслідок чого дану справу належить розглядати в порядку цивільного судочинства.
Північний апеляційний господарський суд повністю погодився з такою логікою і постановою від 19.02.2019 р., залишивши ухвалу судді Мельника без змін. Спір про підсудність даної справи дійшов до касаційної інстанції, судді якої вирішили, що він містить виключну правову проблему, а тому передали його розгляд до Великої Палати ВС. Судді останньої, більш уважно прочитавши зміст згаданої вище статті 20 ГПКУ, встановили, що після процитованих раніше слів про те, що «господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв’язку зі здійсненням господарської діяльності», йдуть слова «та інші справи у визначених законом випадках», на які не звернув належної уваги суддя Мельник. А даремно, оскільки в статті 4 того ж кодексу написано, що господарські суди на загальних підставах вирішують не лише всі спори між суб’єктами господарської діяльності, а й спори, пов’язані з вимогами про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб’єкта владних повноважень за умови, що такі вимоги не об’єднуються з вимогою вирішити публічно-правовий спір.
В Укргазвидобування були до уряду претензії публічно-правового характеру, які полягали в тому, що він хотів, аби уряд офіційно встановив порядок обрахування й виплати компенсації, але включати їх до складу позовних вимог воно не стало, оскільки незадовго до того Нафтогаз у судовому порядку зобов’язав його зробити це, причому не лише стосовно себе, а й по відношенню до всіх інших суб’єктів газового ринку, на яких були покладені такі обов’язки. А раз так, то виходило, що позивач прийшов за правильною адресою. Виходячи з цього, рішення судів попередніх інстанцій були скасовані, а справа передана до Господарського суду Києва для продовження розгляду.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
