Connect with us

Юридична практика

Продаж частки в ТОВ. Чи треба сплачувати податки?

Дата публікації:

Олеся РОМАНЕНКО,
керуючий партнер, керівник практики земельного права
та нерухомості Юридичної компанії «ОЛСТЕН ПАРТНЕРС»

Продаж частки в ТОВ чи вихід зі складу учасників — усе це відчуження корпоративних прав. Іноді українці навіть і не здогадуються, що з таких операцій податкова вимагає сплачувати податки.

Запроваджені КМУ карантинні заходи наприкінці першого кварталу цього року фактично паралізували економіку країни. Такі реалії дещо скоригували та задали новий темп діяльності контролюючих податкових органів. На сьогоднішній день продовжує спостерігатися негативна тенденція з боку контролюючих органів, зокрема, коли вони вдаються до будь-яких хитрощів, аби знайти спосіб стягнути з платника податків якомога більше доходів до бюджету.

Продаж товариства, продаж частини частки в статутному капіталі, продаж бізнесу, зміна учасників, врешті-решт — це вже не така рідкість у бізнесі. Українці створюють бізнес, продають його, вводять у свій бізнес інвесторів, переоформлюють свої корпоративні права тощо, і при цьому навіть не здогадуються, що в податковому законодавстві це має визначення — отримання інвестиційного прибутку.

Податкові органи дуже ретельно останнім часом слідкують за змінами в ЄДР і чітко здійснюють моніторинг зміни учасників в юридичних особах. До того ж, контролюючий орган апріорі вважає, що, скажімо, відчуження (продаж/дарування) частки в ТОВ є отриманням прибутку, з якого необхідно сплатити податки.

Після отримання з ЄДР інформації про зміну учасника в юридичної особи в минулому році та за відсутності поданої майнової декларації від фізичної особи — учасника, податковий орган направляє колишньому учаснику такого товариства вимогу про подання річної декларації про майновий стан та доходи за операціями з інвестиційними активами, а також про сплату відповідного податку.

Із власного досвіду знаю, що ще три роки тому, податкові органи цікавила зміна учасників у товариствах зі статутним капіталом понад 1 мільйон гривень. У минулому році спостерігалася цікавість податківців до товариств зі статутним капіталом більше 100 тисяч грн, а цьогоріч я була здивована вимогою до учасника, який продав частку в розмірі 1000 гривень. Тож спостерігаємо тенденцію до тотального податкового контролю за відчуженням корпоративних прав учасниками ТОВ.

То чи правомірні вимоги податкового органу?

Податкова офіційно роз’яснює, що дохід, отриманий фізичною особою — резидентом у вигляді інвестиційного прибутку від продажу іншій фізичній особі корпоративних прав у вигляді частки статутного капіталу, включається до складу загального річного оподатковуваного доходу платника податку. При цьому фізична особа, яка отримує інвестиційний прибуток, зобов’язана подати річну податкову декларацію про майновий стан і доходи та сплатити ПДФО за ставкою 18% і військовий збір у 1,5% (як правило, від розміру проданої частки). При цьому податковий орган звертає увагу, що відповідно до норм ПКУ, інвестиційний прибуток розраховується як позитивна різниця між доходом, отриманим платником податку від продажу окремого інвестиційного активу з урахуванням курсової різниці (за наявності), та його вартістю, що визначається із суми документально підтверджених витрат на придбання такого активу.

Цим, як завжди, автори Податкового кодексу створили складну для розуміння норму, тому варто звернути увагу на ухвалу Вищого адміністративного суду України від 06.06.2017 р. у справі № 826/902/15, де суд визначив просту формулу інвестиційного прибутку: інвестиційний прибуток = (сума коштів, отримана в результаті продажу активу) — (сума коштів, витрачена в минулому на його придбання). Разом із тим, підпунктом 170.2.6 п. 170.2 ст. 170 ПК України передбачено, що до складу загального річного оподатковуваного доходу платника податку включається позитивне значення загального фінансового результату операцій з інвестиційними активами за наслідками такого звітного (податкового) року. Якщо в результаті розрахунку інвестиційного прибутку виникає від’ємне значення, воно вважається інвестиційним збитком.

Іншими словами, якщо, наприклад, учасник ТОВ продав свою частку в розмірі, скажімо, 100 грн, що становить 100% статутного капіталу такого товариства, іншій особі за 99 гривень, то виникає інвестиційний збиток, якщо за 101 грн, — то інвестиційний прибуток.

А що ж виникає, коли фізична особа продала частку в розмірі 100 грн за 100 грн? У податковій наголошують, що для цілей оподаткування інвестиційного прибутку податковим (звітним) періодом вважається календарний рік, за результатами якого платник податку зобов’язаний подати річну податкову декларацію, в якій має відобразити загальний фінансовий результат (інвестиційний прибуток або інвестиційний збиток), отриманий протягом такого податкового (звітного) року.

На мою думку, з цього випливає, що при продажу частки в ТОВ за ціною її вартості у фізичної особи не виникає ані інвестиційного прибутку, ані інвестиційного збитку. Відповідно, й подавати річну майнову декларацію така фізична особа не зобов’язана.

Що каже суд?

Та навіть, якщо подати річну податкову майнову декларацію та зазначити в ній відсутність інвестиційного прибутку від продажу корпоративних прав, податковий орган все одно нарахує податки, вважаючи, що все таки дохід отриманий. В Єдиному реєстрі судових рішень безліч рішень щодо оскарження такого донарахування податковими органами, і навіть є правова позиція Верховного Суду. І все ж, це не зупиняє податкові органи складати неправомірні податкові повідомлення-рішення.

Як випливає з постанови ВС від 06.02.2018 р. у справі № 826/9611/16, при вирішенні питання щодо оподаткування інвестиційного прибутку перевірці підлягають обставини наявності в платника позитивного фінансового результату від операцій з інвестиційними активами. Цікаві висновки були зроблені в постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 09.04.2019 р. № 826/18650/14. «Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що фактичні обставини щодо понесення позивачем витрат протягом 2008—2009 років при придбанні та отриманні доходу в 2011 році за результатами продажу ним корпоративних прав у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Альфа груп континент» підтверджені матеріалами справи. При цьому, оскільки позитивна різниця між доходом, отриманим позивачем від продажу окремого інвестиційного активу, та його вартістю, що визначається із суми витрат на придбання такого активу, дорівнює нулю, то, відповідно, жоден інвестиційний прибуток у позивача не виникав. Доказів на підтвердження зворотного відповідачем до суду не надано».

Тобто, якщо, наприклад, при заснуванні товариства вклад у статутний капітал становив 50 000 гривень, а згодом особа вирішила продати свою частку за таку ж саму ціну, то в такому випадку не виникає позитивного фінансового результату від операції з інвестиційними активами, а отже, обов’язок зі сплати податків так само відсутній. Протилежною є ситуація, коли дохід, отриманий від продажу частки в статутному капіталі товариства, значно перевищує витрати, пов’язані з його придбанням. У такому разі особа повинна буде сплатити ПДФО та військовий збір за ставками 18% та 1,5% відповідно.

Щодо поняття «продаж інвестиційного активу»

Звертаю увагу, що до продажу інвестиційного активу прирівнюються також операції з обміну інвестиційного активу на інший інвестиційний актив та повернення платнику податку коштів або майна (майнових прав), попередньо внесених ним (або особою, в якої інвестиційний актив був придбаний прямо чи опосередковано) до статутного капіталу емітента корпоративних прав, у разі виходу такого платника податку з числа засновників (учасників) такого емітента, зменшення статутного капіталу такого емітента чи його ліквідації. Не підлягає оподаткуванню та не включається в загальний річний оподатковуваний дохід дохід від продажу інвестиційних активів, якщо сума такого доходу не перевищує: у 2018 р. — 2 470 грн, у 2019 р. — 2 690 гривень.

У тих випадках, якщо фізична особа не подала річну майнову декларацію, податковий орган має право провести перевірку такої фізичної особи й самостійно визначити податкові зобов’язання (ПДФО в розмірі 18% та військовий збір в розмірі 1,5% від розміру проданої частки), а також нарахувати штраф у розмірі 25% відсотків, а при повторному — 50% від суми нарахованого податкового зобов’язання.

До речі, контролюючий орган не має можливості ознайомитися у вільному доступі з документами, в яких визначена ціна продажу частки в ТОВ. Він не має доступу ані до договору купівлі-продажу, ані до інших документів з умовами відчуження корпоративних прав. Тож я рекомендую не ігнорувати вимоги, які надходять фізичним особам у зв’язку з відчуженням корпоративних прав та надавати документи разом із аргументованими поясненнями щодо бази оподаткування та правомірності нарахування податків.

І наостанок. За проданими корпоративними правами у 2018 році ГУ ДПС у м. Києві проведено майже 200 документальних невиїзних перевірок фізичних осіб, за результатами яких визначені податкові зобов’язання зі штрафними санкціями на загальну суму 52 млн гривень.

Джерело: Юридичний вісник України

Юридична практика

Дніпровський металургійний завод: Верховний Суд вирішив, що Антимонопольний комітет «переборщив» із сумою штрафу

Опубліковано

on

Юрій Котнюк,
ЮВУ

На початку цього року Антимонопольний комітет України (далі — АМКУ) остаточно програв українському олігарху Олександру Ярославському справу про штраф у сумі 58 мільйонів гривень за порушення закону в ході придбання ним Дніпровського металургійного заводу, який до цього належав російському олігарху Роману Абрамовичу. У своїй постанові від 21.01.2021 р. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що порушення були, але вони не заслуговували на такий великий штраф. А оскільки в подібних випадках органи судової влади не можуть підміняти інші органи й призначати іншу суму, то було вирішено взагалі скасувати рішення АМКУ в частині призначення штрафу.

Невдалі пригоди російських олігархів в Україні

Розташований на околицях міста Дніпро металургійний завод ще зовсім недавно носив ім’я «всеукраїнського старости» Григорія Петровського, а тому в народі його ще іноді називають «Петрівкою». В процесі великої приватизації дев’яностих цей гігант індустрії потрапив під контроль структур Ігоря Коломойського, але у 2008-му, образно кажучи, за день до кризи, той зумів дуже вигідно продати його належному Абрамовичу холдингу «Євраз». В пакеті з ним були продані ще чотири підприємства галузі: розташований у Кривому Розі гірничо-збагачувальний комбінат «Суха Балка» й три розташовані в Дніпропетровську та Дніпродзержинську коксохімічні заводи. Аналітики називали цю оборудку кращою в житті Коломойського, оскільки він, за їхніми підрахунками, отримав від продажу цього господарства від півтора до двох мільярдів доларів США, хоча потратив на придбання в десять разів менше. А от «Євраз», навпаки, заробив на цьому менше, ніж витратив.

Нагадаємо, що в середині 2000-х світове споживання металу збільшувалося з кожним роком, ціни на нього росли й здавалося, що так буде завжди, тому російські олігархи, не рахуючи грошей, агресивно скуповували металургійні підприємства, причому не лише в країнах колишнього СРСР, а й у Західній Європі та Північній Америці. Думали, що купують курку, яка несе золоті яйця, виявилося, що валізу без ручки, яку й нести важко, і кинути шкода. Деякі з них все ж таки довелося кинути, тобто продати за символічний один долар, але українські активи їм вдалося спихнути значно дорожче. Так, Ярославський, який до того вже придбав в іншого російського олігарха Олега Дерипаски Харківський тракторний завод, а в «Євраза» — згадану вище «Суху Балку», заплатив за «Петрівку» 106 мільйонів доларів. Як він тоді пояснював діловим виданням, в його планах було створення чогось на кшталт вертикально інтегрованого холдингу, в якому «Суха Балка» виробляє для ДМЗ залізорудну сировину, а той виробляє з неї метал для Харківського тракторного.

Правда, скептично налаштовані аналітики тоді припускали, що насправді Ярославський має грандіозні плани із заготівлі металобрухту, натякаючи на те, що «Петрівка» під його керівництвом дуже скоро зупиниться й буде розібрана. Та життя поки що не підтвердило ці прогнози, хоча й показало, що вони були не такі вже й далекі від дійсності. Про це можна судити з офіційних даних про обсяги виробництва трьох основних видів продукції з 2017 року, коли ДМЗ належав Абрамовичу, і в 2020-му, коли там уже господарював Ярославський. Так виробництво чавуну зменшилося з 1 019 до 160 тис тонн, сталі — з 918 до 175 тис тонн, сталевого прокату — з 785 до 140 тисяч тонн.

Менеджери Ярославського двічі наступили на одні й ті самі граблі

Але від економічних питань перейдемо до суто юридичних. Коли ми говоримо, що Абрамович продав Ярославському Дніпровський металургійний завод, — це не зовсім вірно, оскільки формально одна кіпрська офшорка продала іншій кіпрській офшорці сто відсотків акцій третьої кіпрської офшорки, якій і належали 98 % акцій Приватного акціонерного товариства «Євраз–ДМЗ», як тоді офіційно називалася «Петрівка». Не заплутаймось у назвах: підконтрольна Абрамовичу компанія-продавець називається «Фегілтон Лімітед», підконтрольна Ярославському компанія-покупець називається «Сеналіор Інвестментс Лімітед», а компанія, якій належить 98 % акцій ДМЗ, — «Дрампіско Лімітед». На олівець до Антимонопольного комітету потрапила «Сеналіор», яка опосередковано придбала завод, не спитавши на це його дозволу, оскільки, відповідно до положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» для прямого чи опосередкованого придбання будь-якого підприємства, вартість річної продукції якого перевищує поріг у 4 мільйони євро, обов’язково потрібна згода згаданого відомства.

Нагадаємо хронологію. Першого березня 2018 року «Фегілтон» і «Сеналіор» підписали договір купівлі-продажу, про що одразу ж повідомили на своїх сайтах як ДМЗ, так і «Євраз», по тому цю інформацію поширили сотні електронних засобів масової інформації. Шостого березня Антимонопольний комітет надіслав «Сеналіору» лист із вимогою про надання детальної інформації про цю оборудку, а 16 березня вказана компанія офіційно, тобто в свинячий голос, надіслав до АМКУ прохання про дозвіл на придбання. Ця ситуація виглядає доволі смішною з огляду на те, що влітку 2017 року інша підконтрольна Ярославському кіпрська офшорка під назвою «Барклемонд Інвестмент Лімітед» в приблизно такий же спосіб і без дозволу придбала «Суху Балку», за що рішенням Антимонопольного комітету від 23.11.2017 р. була оштрафована на 340 тисяч гривень, й ось тепер менеджери олігарха вирішили знову наступити на ті ж самі граблі. Й тоді чиновники АМКУ, напевне, вирішили, що цього разу йому так дешево не минеться.

Принцип «один за всіх і всі за одного» виявився недоречним

Варто зазначити, що «Петрівка» є лише одним із шести розташованих на підконтрольній Україні території підприємств, які виробляють чавун, сталь і прокат, то ж про якусь монополію не могло бути й мови, а дозвіл на придбання заводу компанія «Сеналіор» отримала б (а в подальшому й дійсно отримала) без зайвих проблем. Але за сам факт ігнорування вимог чинного законодавства на неї мав бути накладений штраф. Для подібних порушень згаданий вище закон передбачав два варіанти визначення його розміру. Перший — до 5 відсотків суми реалізованої в звітному році продукції. Другий варіант — якщо продукція не реалізовувалася або її сума з поважних причин не була задекларована — фіксована цифра 170 тисяч гривень. В даному випадку для «Сеналіор» більше підходив другий варіант: ця компанія була створена в жовтні 2017 р., тобто за кілька місяців до придбання «Петрівки», й відповідно до законів Республіки Кіпр свою першу декларацію мала подати до компетентних органів цієї держави до 31.03.2019 р. Проте в Антимонопольному комітеті вирішили, що за скоєний цією компанією гріх має відповідати не лише вона, а й уся бізнес-імперія Ярославського, всіма підприємствами якої у 2017 році було реалізовано продукції на 8,6 млрд грн, а за 9 місяців 2018-го — на 3,7 млрд грн. На думку чиновників, штраф у 58 млн грн, накладений рішенням АМКУ від 25.04.2019 р., цілком вкладався в 5-відсотковий ліміт і мав стати належним застереженням від подібних порушень у майбутньому.

Формальні підстави для цього були. Відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» штраф міг бути накладений як на фізичну чи юридичну особу, так і на групу суб’єктів господарювання, в якій один із них здійснює контроль над іншими. В цій ситуації і Дніпровський металургійний, і Харківський тракторний, і «Суха Балка» перебували під контролем товариства з обмеженою відповідальністю «Девелопмент Констракшн Холдинг», яке займається управлінням активами названих вище трьох підприємств, а ще, крім того, низки торговельно-розважальних, офісно-готельних та інших комплексів. Від англійської назви цього товариства — «Development Construction Holding» — підпорядковані їй, тобто персонально Олександру Ярославському, суб’єкти господарювання зазвичай іменують себе групою «DCH». Сукупний розмір вартості реалізованих усіма цими підприємствами товарів, робіт і послуг якраз і складав названу вищу суму в згадані періоди.

Таким чином Антимонопольний комітет вирішив застосувати принцип «один за всіх і всі за одного», що в даному випадку означає — за порушення одного розплачуються всі. Проте юристи Ярославського, які подали до Господарського суду Києва позов про скасування рішення АМКУ в частині накладення штрафу, знайшли слабке місце в цій логіці. Річ у тім, що в частині 4 згаданої вище статті 52 чітко зазначено, що штраф може накладатися на всю групу лише в тому випадку, коли підпорядковані їй суб’єкти господарювання не лише вчинили дії, які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а й отримали чи могли отримати переваги в конкуренції чи інші вигоди. Розтлумачити це можна було так, що коли компанія «Сеналіор» вчинила порушення, від якого нікому, окрім неї, не стало ні холодно, ні жарко, то нести відповідальність має лише вона одна. Але якщо від цього порушення отримала якусь неправомірну виходу вся група «DCH» чи хоча б один з інших її членів, тоді платити штраф мала б уся група.

Яким чином треба визначати факт отримання неправомірної вигоди детально описано в документі під назвою Рекомендаційні роз’яснення Антимонопольного комітету України № 39-рр від 9.08.2016 р. Там згадується і про збільшення за рахунок недобросовісної конкуренції обсягу реалізації своїх товарів, і про збільшення частки на ринку, і про встановлення контролю над обмеженими ресурсами, але ключовий момент полягає в тому, що можливість отримання переваг у конкуренції чи інших вигод повинна встановлюватися в кожному окремому випадку.

Розглянувши аргументи сторін, суддя Господарського суду Києва Сергій Щербаков вирішив, що цього АМКУ якраз і не зробив. В спірному рішенні було зазначено, що на ринках вище й нижче ланцюга виробництва металопрокату, яким займається «Петрівка», знаходяться два інших підприємства групи «DCH» — гірничо-збагачувальний комбінат «Суха Балка», який виробляє залізорудну сировину, і Харківський тракторний завод, який споживає метал для виробництва готової продукції. Але разом з тим у рішенні АМКУ, на думку судді Щербакова, не було встановлено, тобто детально описано, які саме вигоди й переваги отримають зазначені рудокопи й машинобудівники від того, що до їхньої групи приєднаються ще й металурги. Враховуючи викладене рішенням суду від 16.01.2020 р. позов було задоволено і рішення АМКУ в спірній його частині визнано недійсним, причому в мотивувальній частині окремо було підкреслено, що виносячи свій вердикт, Антимонопольний комітет зробив це всупереч власним роз’ясненням. Постановою Північного апеляційного господарського суду рішення ГСК було залишене без змін.

У касаційний скарзі юристи АМК нарікали на те, що суди попередніх інстанцій застосували Рекомендаційні роз’яснення, які не мають статусу нормативно-правового акта, тому не є обов’язковими під час прийняття рішення органами АМКУ, але суддів Верховного Суду цей аргумент не переконав. Бо й справді — навіщо було завантажувати своїх співробітників роботою й писати документ, положення якого потім самому ж ігнорувати.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Юридична практика

Реформа в органах прокуратури та її судові наслідки

Опубліковано

on

Анастасія НІКОЛЕНКО,
юрист GOLAW, адвокат

Більше року тому була розпочата реформа органів прокуратури, першим кроком якої стала атестація її працівників. Її наслідок — понад тисяча звільнених працівників Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур звернулися з позовами до своїх колишніх роботодавців із вимогами про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На сьогодні проходить третя хвиля атестації прокурорів місцевих прокуратур, а отже, кількість таких позовів лише збільшуватиметься. Хоча вже й зараз за результатами розгляду цієї категорії спорів ми вже можемо підбити певні підсумки проведеної реформи та проаналізувати напрацьовану судову практику.

Перша ластівка Верховного Суду

Двадцять шостого листопада 2020 року в справі № 200/13482/19-а Верховний Суд уперше висловив свою позицію щодо застосування норм права у справі про поновлення на посаді звільненого в ході реформи прокурора. КАС ВС залишив без змін судові рішення судів першої та апеляційної інстанції, які поновили трудові права незаконно звільненого працівника регіональної прокуратури. Справа стосувалася прокурора, якого не допустили до проходження атестації та звільнили через невідповідність поданої ним заяви про переведення. Вирішувалося питання: чи правомірним є звільнення позивача з посади у зв’язку з поданням заяви про переведення за формою, що не відповідає вимогам Порядку проходження прокурорами атестації (далі — Порядок). Верховний Суд висловився однозначно: заява прокурора про переведення відповідає вимогам закону, якщо містить у собі відомості про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Саме ці відомості передбачені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі — Закон № 113-ІХ). Порядок проходження прокурорами атестації — це відомчий підзаконний нормативним акт, який не повинен суперечити закону. Важливий також і висновок судів про те, що подання прокурором заяви, яка не відповідає вимогам Порядку, не можна ототожнюватися з неподанням такої заяви взагалі.

У будь-якому разі підставою для звільнення прокурора з посади є саме неподання у встановлений строк заяви про переведення та про намір у зв’язку із цим пройти атестацію.

Зазначена постанова Верховного Суду має позитивний вплив на формування єдиної правозастосовної практики. Це особливо важливо під час перегляду справ, у яких суди першої інстанції відмовляли в поновленні на посадах прокурорів через те, що подані ними заяви про переведення та намір пройти атестацію не містили передбачених Порядком та Законом № 113-ІХ вимог. Під час судового розгляду до змісту цих заяв відтепер прикута особлива увага.

Що враховують в апеляції?

Наразі в Єдиному Державному реєстрі судових рішень міститься 21 постанова судів апеляційної інстанції, де питання протистояння «звільнений внаслідок реформи прокурор vs органи прокуратури» вирішено на користь працівників. Апеляційні суди підтримують доводи позивачів про відсутність факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Там констатують: відбулося лише перейменування Генеральної прокуратури на Офіс Генерального прокурора, а регіональних прокуратур — на обласні. Отже, посилання в наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним, а звільнення — незаконним. Крім того, зазначення лише пункту, частини та номера статті закону без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивачів негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Суди посилаються на рішення Європейського суду з прав людини «Полях та інші проти України» та проводять аналогію між звільненням осіб на підставі Закону України «Про очищення влади» та звільненням прокурорів за результатами проведеної реформи в органах прокуратури. Як під час люстрації, так і під час реформи звільненню прокурорів з посад не передувала будь-яка індивідуальна оцінка їх роботи, їм не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісною зі статусом прокурора.

У справах за позовами працівників, які не пройшли один з етапів атестації, додатковою підставою для скасування рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації слугує їхня невмотивованість. Водночас посилання Офісу Генерального прокурора на знищення матеріалів атестації до закінчення строку на оскарження рішень кадрових комісій критично сприймається судами, а також підтверджує доводи позивачів про безпідставність та необґрунтованість цих рішень.

Замість висновків

Про досягнення мети реформи та ефективність перезавантаження системи органів прокуратури говорити зарано. Наразі очевидними є такі наслідки. Процедура переведення та атестації прокурорів містить суттєві недоліки та порушує гарантовані Конституцією України трудові права працівників. Задля їх поновлення звільнені прокурори вимушені витрачати додаткові зусилля, кошти та час. Крім цього, непідготовлена реформа призвела до надходження значної кількості судових справ до й без того перезавантажених судів. Утім гарні новини в тому, що на сьогоднішній день судова практика формується на користь незаконно звільнених працівників.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Юридична практика

Запорізький титано-магнієвий: кримінальне провадження завершене, господарські тривають

Опубліковано

on

Юрій Котнюк,
ЮВУ

Двадцять восьмого січня Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду цілком прогнозовано залишила без змін виправдувальний вирок Заводського райсуду м. Запоріжжя, винесений ще 29.05.2019 р., колишньому генеральному директору ТОВ «Запорізький титано-магнієвий комбінат» Володимиру Сиваку, якого Спеціалізована антикорупційна прокуратура обвинувачувала в розтраті 492 мільйонів гривень державних коштів. Підсумок даної судової епопеї полягає в тому, що діяльністю цього чоловіка державі, можливо, й були завдані значні збитки, але саме в тому, в чому йому було пред’явлене обвинувачення, складу злочину немає.

Виробництво відродила світова кон’юнктура

Розповідаючи про Запорізький титано-магнієвий комбінат (далі — ЗТМК), яке налічує 3,6 тисяч працівників, усі неодмінно згадують, що дане підприємство — єдиний в Європі виробник титанової губки. Це дійсно так, але з цього ще не витікає, що європейським виробникам готового титану, окрім як у Запоріжжі, ніде більше придбати даний напівфабрикат. До 1991 році в ЗТМК був, так би мовити, гарантований покупець — військово-промисловий комплекс СРСР, після розвалу якого раптом виявилося, що продукція комбінату, за таку ціну і з такою якістю нікому не потрібна — ні всередині країни, ні, тим більше, за кордоном, тому в 1993 році підприємство припинило випуск основного свого виробу — губчастого титану й зайнялося зовсім не тим, для чого будувався цей гігант радянської індустрії.

Проте наприкінці минулого століття попит на титан на світовому ринку почав зростати й виробляти його стало вигідно навіть на Запорізькому ТМК, і з того часу комбінат надовго став дійною коровою для осіб, наближених до «імператорів». До найбільшого ступеню досконалості схема його доїння була доведена за часів Віктора Януковича, який подарував цю годівничку Фірташу. Формально ЗТМК перебував у статусі державного підприємства, але в 2010 році його директором було призначено вже згаданого вище Володимира Сивака, який до того був комерційним директором належного Фірташу акціонерного товариства «Кримський содовий завод».

Цікаво, що далеко не всім представникам оточення Януковича сподобався цей атракціон нечуваної щедрості. Так, у грудні 2012 року не будь-хто, а парламентська газета «Голос України» опублікувала статтю про те, як менеджмент комбінату продає його готову продукцію з великою знижкою підконтрольним Фірташу посередницьким фірмам, які потім збувають її на світовому ринку вже за реальними цінами, внаслідок чого Фірташ має з цього прибуток у десятки мільйонів доларів, а ЗТМК — сотні мільйонів боргів перед постачальниками електроенергії й податковими органами.

Попри неоднозначне ставлення до такої практики навіть серед правлячих кіл держави, Януковичу закортіло взагалі подарувати Фірташу це підприємство. За розробленим урядом планом замість Державного підприємства «ЗТМК» створювалося товариство з обмеженою відповідальністю з такою ж назвою, в якому частка розміром 51 відсоток належала державі в особі Фонду державного майна України (далі — ФДМУ або Фонд), а право придбати решту (49%) надавалося приватній структурі, яка виграє конкурс. Його було проведено в кращих традиціях першої приватизації «Криворіжсталі»: за його умовами претендент повинен був довести свою здатність знаходити ринки збуту за кордоном, а головне — джерела сировини в межах України, для чого необхідно було надати копії довгострокових контрактів. Виграти його, звичайно, не міг ніхто, крім Фірташа, який заздалегідь придбав блокуючий пакет акцій одного італійського заводу з виробництва титану, а головне — взяв в оренду два належних державі гірничо-збагачувальних комбінати — Вільногірський та Іршанський, які в Україні видобували левову частку титанових руд.

Оцінку вартості комбінату на замовлення Фонду ДМУ проводила кишенькова структура під назвою Приватне підприємство «Бюро Маркуса», яка видала на гора цифру 1,466 млрд грн, хоча, як запевняли опоненти Фірташа, на відкритому прозорому конкурсі у кращих зразках другої приватизації «Криворіжсталі» його можна було би продати й за 5 млрд грн. Як і слід було очікувати, конкурс виграв один із належних Фірташу кіпрських офшорів — компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед», яка відповідно до урядового плану мала внести до статутного фонду половину названої суми, що в перерахунку за тодішнім курсом валют становило 90 мільйонів доларів США.

Приватизацію було проведено, а модернізацію — ні

Таким чином, у державну казну від приватизації половини комбінату не надходило ні копійки — хіба що сподіватися на 51 відсоток дивідендів від майбутніх прибутків новоствореного ТОВ «ЗТМК», проте якби підприємством і надалі б керувала людина Фірташа, на ці прибутки надії не було жодної. Ось тоді, аби попередити вибух невдоволення, в інформаційний простір було запущене гасло про те, що у невдачах винний не підконтрольний олігарху менеджмент, а застаріле обладнання. За великим рахунком це так і було: на момент запуску в експлуатацію в 1956 році на комбінаті було найсучасніше в Радянському Союзі устаткування, порівняно з аналогічними підприємствами галузі, але через півстоліття воно стало найзастарілішим. Аби замінити його новим була придумана стратегічна програма розвитку й технічної модернізації виробництва, в рамках виконання якої фірташевський «Толексіс» повинен був потратити 110 млн $ на будівництво сучасних рудотермічних печей, ректифікаційних колон, електролізних ванн і багато чого іншого. Названа вище сума включала в себе ті $ 90 млн, які мали бути внесені в статутний капітал товариства, до яких необхідно було додати ще 20 мільйонів у тій же валюті суто на модернізацію. Крім того, відповідно до умов договору, підписаного 22.02.2013 р. між ФДМУ і «Толексісом», останнє брало на себе зобов’язання погасити за свій рахунок всі борги за електроенергію, податки й заробітну плату, накопичені попереднім власником — ДП «ЗТМК».

На різноманітні узгодження й погодження пішов без малого рік, тож установчі збори товариства, обрання його керівних органів і призначення В. Сивака директором відбулися аж у листопаді 2013 р., а 110 мільйонів доларів надійшли на рахунки ТОВ «ЗТМК» аж у наступному, 2014-му році. Але цей рік, як відомо, вніс великі корективи в раніше намічені плани. Так, Фірташ з особи, «наближеної до імператора», перетворився на віденського в’язня американської юстиції, яка з усіх українських олігархів саме його призначила на роль свого «ворога номер один». Зате Запорізький ТМК вперше за багато років почав декларувати неабияку прибутковість і платити державі чималі дивіденди: якщо в 2013 році його офіційний прибуток становив лише 9 мільйонів гривень, то в 2014-му аж 350 млн грн, з яких до державного бюджету в рамках виплатити дивідендів було перера хо вано 90 мільйонів.

А от з модернізацією виробництва не склалося — аудитори Державної фінансової інспекції потім порахували, що на зведення нових печей, колон і ванн з січня 2014 р. по травень 2015 р. пішло всього на всього 20 млн грн. Саме ця обставина спричинила те, що з одного боку, Спеціалізована антикорупційна прокуратура і Фонд держмайна подали до «Толексісу» спільний судово-господарський позов щодо розірвання договору про заснування ТОВ «ЗТМК» і повернення державі 49 відсотків його майнового комплексу, а з іншого боку Національне антикорупційне бюро почало кримінальне розслідування за фактом розтрати Володимиром Сиваком 492 мільйонів гривень. Детективи порахували, що саме таку суму зловмисник витратив на те, щоб заплатити борги попередника — ДП «ЗТМК» — перед «Запоріжжяобленерго» за електричний струм, перед банком «Надра» за непогашені раніше кредити, та перед іншими особами, хоча всі ці борги мала би погасити власним коштом кіпрська компанія «Толексіс». Тож на думку прокурорів САП, які підтримували обвинувачення в суді, в ці 492 мільйони оцінювався завданий державі в особі Фонду збиток і отримана «Толексісом» неправомірна вигода.

У рамках даного кримінального провадження 23 вересня 2016 року Сивак був затриманий, а ще через два дні Солом’янський районний суд Києва обрав йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю вийти під заставу в сумі 5 мільйонів гривен, які й були за нього сплачені ще через два дні. Що ж до клопотання про відсторонення від посади на час розслідування, то в його задоволенні суд відмовив, зазначивши, що це питання мають вирішувати збори учасників очолюваного ним товариства, тобто Фонд держмайна, якому належить контрольний пакет у розмірі 51%.

Сивак свою вину заперечував, пояснюючи це тим, що не міг вчинити інакше для забезпечення безперебійної роботи ввіреного йому підприємства, специфікою якого є безперервність виробництва. Так, якби він не заплатив за електроенергію, «Запоріжжяобленерго» могло припинити її подачу, що загрожувало техногенною катастрофою, оскільки для безпечного зберігання наявних на комбінаті хімічних речовин, необхідно було підтримувати спеціальний температурний режим. Тобто навіть якщо підприємство нічого б не виробляло, йому все одно потрібно постачати струм, аби не отруїти половину міста. Що ж стосується банку «Надра», то в нього в заставі перебувала велика кількість титанової руди, розпоряджатися якою комбінат не мав права без дозволу банка, який, у свою чергу, вимагав погашення заборгованості. Тож у цьому випадку екологічне лихо Запоріжжю не загрожувало, проте який смисл затівати модернізацію, якщо комбінат може зупинитися через відсутність сировини.

Детективи «перестаралися» з кваліфікацією злочину

Розглядаючи цю справу, обидві судові установи — і Заводський районний суд Запоріжжя, й Апеляційна палата ВАКС зійшлися в тому, що детективи НАБУ «перестаралися» з кваліфікацією, оскільки те, що вчинив Сивак, є не розтратою майна шляхом зловживання службовим становищем, що підпадає під дію ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України, а більше схоже на нецільове використання коштів. Нагадаємо, що нецільове використання бюджетних коштів карається статтею 164-12 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а теж саме, тільки вчинене в особливо великих розмірах, — статтею 210 ККУ. Проте в даному випадку обвинувачений оперував не бюджетними коштами, а коштами, належними ТОВ «ЗТМК», на які не поширювався передбачений бюджетним законодавством принцип цільового використання. Цікаво, що в ході судового слідства представник Фонду держмайна, якому САП відвела роль потерпілого, заявив, що претензій до обвинувачення не має і цивільний позов про стягнення завданих йому збитків не подавав. Виходячи з цього суди обох інстанцій визнали Володимира Сивака невинуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Більш результативним для САП був судовий процес по лінії господарського судочинства за вже згаданим вище позовом її тодішнього керівника Назара Холодницького до «Толексісу» про розірвання договору про заснування ТОВ «ЗТМК» і повернення державі 49 відсотків його майнового комплексу. Так, Господарський суд Запорізької області визнав, що відповідач порушив умови договору і власним коштом не погасив борги ДП «ЗТМК», а відтак рішенням від 9.07.2018 р. задовольнив позовні вимоги. З цим рішенням повністю погодився Центральний апеляційний господарський суд, який своєю постановою від 12.12.2018 р. залишив його без змін, але в суді касаційної інстанції позивача спіткала прикра невдача: суддя Верховного Суду Ганна Вронська, погодившись із тим, що з боку «Толексісу» мало місце порушення умов договору, разом із тим дійшла висновку, що суди попередніх інстанцій не встановили істотність цього порушення, що, відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України є обов’язковою умовою для розірвання подібних договорів. Тобто, на її думку, позивач мав ретельно порахувати, яку шкоду було завдано державі непогашенням «Толексісом» боргів ДП «ЗТМК», а суди мали перевірити правильність цих розрахунків і встановити, що шкода була значною, а порушення істотним. Виходячи з цього постановою ВС від 22.03.2019 р. рішення судів попередніх інстанцій були скасовані, а справа направлена на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.

Найцікавішим у цій історії була поведінка керівництва Фонду держмайна. В ході кримінального процесу воно не мало претензій до керівника ТОВ «ЗТМК» Сивака, але, разом із тим, погодилося виступити в ролі другого позивача у справі за позовом САП до «Толексісу». Проте, вигравши справу в судах перших двох інстанцій, воно не поставило питання про заміну Сивака іншим, менш лояльним до Фірташа й більш відповідальним за інтереси держави менеджером. Володіючи контрольним пакетом комбінату в розмірі 51 відсоток, ФДМУ мав повну можливість зробити це, але в тому то й справа, що Сивак цілком його влаштовував, оскільки попри невиконання стратегічної програми модернізації комбінат отримував прибутки й платив дивіденди. Але це тривало недовго. Як уже було згадано, в 2014 році прибутки ТОВ «ЗТМК» сягнули 350 млн грн, з яких державі було сплачено 90 млн грн дивідендів. Але це був пік, після якого почався спад: так, у 2015 році прибутки зменшилися до 113 млн грн, у 2016 — до 6 млн грн, у 2017 — до 2,6 млн грн, а у 2018-му і 2019-роках комбінат взагалі пішов у мінус, оскільки збитки становили, відповідно, 787 млн грн і 656 млн грн.

За даними журналістських розслідувань, причиною таких результатів господарювання було те, що Сивак, як і раніше, продавав продукцію комбінату підконтрольним Фірташу посередникам за цінами нижчими за ринкові, про що керівництво Фонду держмайна прекрасно знало, але нічого не робило, оскільки вважало, що так і треба.

Ситуація змінилася лише після того, як у 2019 році було обрано нового Президента України, сформовано новий склад Кабінету Міністрів і призначено нового голову ФДМУ. В останнього не одразу дійшли руки до Запорізького титано-магнієвого комбінату, але навесні 2020 року ним нарешті було проведено збори учасників ТОВ «ЗТМК», на яких замість Володимира Сивака його керівником було призначено Сергія Лубенникова. Правда, рішенням Господарського суду Запорізької області від 9.11.2020 р., ухваленим за підсумками розгляду позову компанії «Толексіс», це призначення було визнано недійсним, але оскільки даний вердикт оскаржено в суді апеляційної інстанції, то чинності він поки що не набрав.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

Facebook

TWITTER

Календар юриста

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018-2020
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.

Telegram