Юридична практика
Втручання в роботу адвоката
Кримінально-правовий захист гарантій адвокатської діяльності: оборона чи наступ?
Про необхідність запровадження нових дієвих механізмів охорони та захисту гарантій здійснення адвокатської діяльності в адвокатському самоуправлінні України говорять вже досить тривалий час. Майданчиками для дискусій на цю тему виступають, у тому числі, національні та міжнародні конференції і форуми адвокатів, на яких висвітлюються складнощі в роботі адвокатської спільноти, чисельні випадки порушення гарантій здійснення такої діяльності з боку, зокрема, окремих представників органів досудового слідства. Багато в чому, в зв’язку з цим, 16.07.2025 р. Верховна Рада проголосувала за законопроект № 12320 від 16.12.2024 року (Голова ВРУ підписав його 22.07.2025 р.), який покликаний удосконалити нормативну базу щодо захисту професійних прав та повноважень адвокатів, зокрема шляхом доповнення її новими нормами та конкретизації існуючих. Наразі остаточна редакція вказаного проекту закону направлена на підпис Президенту України.
У даній публікації молодший юрист практики кримінального права юридичної фірми «АНК» Євген Заркуа висловлює свої міркування щодо низки нових правових положень, які є в цьому документі, та їх значущість в умовах розвитку сучасної системи правосуддя, і які встановлюють додаткові гарантії для адвокатської діяльності.
Заборона ототожнення адвоката з клієнтом
У Пояснювальній записці до тексту законопроекту від 17.12.2024 р., законодавець уточнює, що проблемі захисту немайнових прав адвокатів додає «гостроти» значна кількість кримінальних проваджень, пов’язаних зі збройною агресією російської федерації проти України. І з цим потрібно погодитися, оскільки, як відомо, багато представників збройних формувань державиагресора наразі відповідають перед законом України за вчинені ними військові злочини на її території, та українські адвокати, зокрема ті, що працюють у системі безоплатної правничої допомоги, здійснюють їх захист у суді, виконуючи, в першу чергу, свої професійні обов’язки. Але, на думку законодавця, участь адвокатів на боці захисту в такій категорії справ часто передує їх ототожненню з підзахисними, і мова іде не про окремі випадки, а про системну проблему, яка завдає шкоди діловій репутації не тільки окремо взятих адвокатів, а й цілому інституту адвокатури в Україні. Й захист ділової репутації адвокатів, що «вимушено» здійснюють захист осіб, до яких суспільство найбільш войовничо налаштоване становить один із орієнтирів для законопроекту.
У зв’язку з цим зміни, що пропонуються до внесення в Кодекс України про адміністративні правопорушення стосуються як матеріальних, так і процесуальних норм. Передусім пропонується доповнити Кодекс статтею 185-16, яка передбачає відповідальність за публічне ототожнення особою адвоката з його клієнтом. Ототожненням у розумінні статті є будь-яка асоціація (зв’язок), що: створює упереджене ставлення до адвоката; вказує на особисту причетність адвоката до справи клієнта; впливає на незалежний статус адвоката; чинить негативний тиск під час здійснення адвокатської діяльності; порушує гарантії такої діяльності; перешкоджає реалізації прав адвоката, передбачених Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Варто зазначити, що законодавець робить акцент саме на меті вчинення цього правопорушення. Тому, виходячи зі змісту статті, потрібно враховувати, що дії особи слід кваліфікувати як адміністративне правопорушення в разі, якщо ототожнення адвоката з клієнтом вчинене особою без мети перешкодити виконанню адвокатом передбачених законом повноважень зі здійснення захисту, представництва та надання інших видів правничої допомоги особі. За наявності зазначеної мети, тобто «перешкоджання діяльності», вчинення такого діяння авторами проекту закону пропонується розглядати як кримінальний проступок, про що піде мова далі.
Така конструкція цієї адміністративно-правової норми, дає змогу поставити важливе питання: по-перше, чи виступає така суб’єктивна відповідна ознака складу правопорушення, як мета, в цьому випадку визначальною для кваліфікації правопорушення як адміністративно-правового та, по-друге, чи виступає саме мета критерієм відмежування адміністративного правопорушення від кримінального проступку? Ще одне питання, вже більш практичного характеру, полягає в тому, як саме законодавець бачить встановлення дійсної мети вчинення правопорушення, як повинна бути здійснення така процедура? На думку автора, відсутність очевидного та вичерпного відмежування одного діяння від іншого, в першу чергу мети їх вчинення, може в перспективі бути підґрунтям для потенційних зловживань та помилок з боку правозастосовувачів.
Стисло про адмінсанкції та їх застосування
Отже, вчинення описаного адміністративного правопорушення відповідно до тексту законопроекту тягне за собою застосування такої санкції, як накладення на особу штрафу в розмірі від 200 до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів (НМД) громадян – для громадян, та від 300 до 400 НМД – на посадових осіб. За наявності факту повторності протягом року з моменту першого притягнення до відповідальності за таке діяння розмір штрафу складатиме від 600 до 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Повноваженнями на складення протоколів про вчинення такого адміністративного правопорушення, тобто ототожнення адвоката з його клієнтом, законопроект пропонує наділити посадових осіб органів адвокатського самоврядування, зокрема голову ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя та уповноважених радою членів ради адвокатів. Нагадаємо, що категорії правопорушень, стосовно яких перелічені посадові особи мають право складати протоколи, вже закріплено в пункті 9-1 частини першої статті 255 КУпАП. За словами голови комітету Верховної Ради з питань антикорупційної політики, народної депутатки Анастасії Радіної, яка активно протидіяла блокуванню підписання законопроекту Головою Верховної Ради, «ініціюватимуть штрафи самі адвокати» (Публікація А. Радіної в соцмережі «Facebook» від 16.07.2025 р.). Розгляд справ про такі адміністративні правопорушення пропонується віднести до підсудності районних, районних у місті, міських чи міськрайонні судів, шляхом внесення відповідних змін до статті 221 Кодексу.
Реакція громадськості
Цілком очікувано вказаний проект закону став предметом суперечок не лише серед народних депутатів, а й у громадському просторі. Представники засобів масової інформації наголошують на тому, що запропоновані законопроектом зміни до законодавства в частині заборони ототожнення адвоката з його клієнтом протирічать Конституції та посягають на свободу слова в Україні.
Читайте також: Слідчий місцевої прокуратури не є особою, уповноваженою на повідомлення про підозру адвокату
Розуміючи бурхливу реакцію з боку журналістів, слід наголосити на тому, що в Україні діє ціла система законодавчих норм, що охороняють та захищають немайнові права фізичних осіб, зокрема право на повагу до гідності та честі, право на недоторканність ділової репутації тощо. Щодо норм спеціалізованого законодавства, то слід зауважити, що пунктом 16 частини першої статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» прямо забороняється ототожнення адвоката з його клієнтом. Така заборона відноситься до гарантій здійснення адвокатської діяльності. На думку автора запропоновані проектом закону нововведення до Кодексу можна назвати засобом захисту немайнових прав, але більш спеціалізованим та вузькоспрямованим, отже тези про положення законопроекту, що «посягають на свободу слова» є досить дискусійними.
Щодо конкретизації положень кримінального законодавства
Тепер детальніше про кримінальне законодавство. Як відомо, статтею 397 чинного КК передбачено кримінальну відповідальність за втручання в діяльність захисника чи представника особи. За видовою класифікацією таке кримінальне правопорушення визначається як проступок. Як свідчать множинні публікації адвокатів, діяння з боку, зокрема, представників правоохоронних органів, які містять ознаки узагальненої та неконкретизованої в диспозиції статті об’єктивної сторони зазначеного кримінального правопорушення, не є рідкістю при здійсненні адвокатом захисту особи на різних стадіях кримінального провадження.
Проблема загострюється ще й дією на території України правового режиму воєнного стану та чисельними спірними ситуаціями, що виникають між співробітниками територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки й адвокатами, які здійснюють надання правничої допомоги особам у відповідних установах (див., зокрема, офіційний сайт НААУ: «Детективи НАБУ вилучили матеріали адвокатського досьє»; публікація видання «УНН» від 01.04.2025 р.: «НАБУ встановило «прослушку» в офісі столичних адвокатів – безпрецедентне порушення адвокатської таємниці»; публікація видання «Суспільне Харків» від 20.06.2025 р.: «Конфлікт між адвокатом та представниками Берестинського ТЦК в Харкові: позиція потерпілого та терцентру комплектування»).
Ці практичні випадки втручання у професійну діяльність адвокатів згадуються не дарма. Саме вони, на думку автора, «виступили» привидом для законодавчого визначення об’єктивної сторони окремих форм кримінального проступку, передбаченого ст. 397 КК, якими законодавець пропонує доповнити диспозицію зазначеної статті.
У Пояснювальній записці до проекту закону законодавець наводить статистику повідомлення особам про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 397 КК за останні три роки. Важливо підкреслити, що в жодному зі 107-ми врахованих протягом 2022–2024 років кримінальних проваджень за фактом здійснення втручання в діяльність адвоката повідомлення особі про підозру здійснено не було. Це, зокрема обумовило й відсутність висновків Верховного Суду щодо практичного застосування статті 397 КК, що також не дає змоги проаналізувати її більш детально. Взагалі, і це потрібно підкреслити, за увесь час існування в Україні «судового реєстру», судами кримінальної юрисдикції було розглянуто лише два кримінальних провадження за ознаками зазначеного кримінального правопорушення, що завершилися ухваленням вироку – один у 2015, і другий – у 2016 роках.
Аналізуючи поточну редакцію статті 397 КК, слід відмітити, що її диспозиція має значну кількість вад, що, в свою чергу, на думку автора, обумовлюють зазначені проблемні аспекти правозастосовної практики. Передусім, диспозиція статті містить узагальнене та неконкретизоване формулювання, що певною мірою ускладнює процес кримінально-правової кваліфікації діяння. Професор Є. Л. Стрельцов у своїй науковій публікації «Кваліфікація – склад кримінального правопорушення – кримінально-правова норма: сумісне та роздільне» (2021 р.) зазначає, що «відсутність необхідного «обсягу» тексту, його неповнота, виключення обов’язкових елементів з тексту норми/статті та інші подібні «експромти» з текстом кримінально-правової норми створюють (можуть створити) зовсім «не райдужні» перспективи у використанні можливостей кримінального права». Оскільки основною складовою процесу кримінально-правової кваліфікації є визначення складу передбаченого кримінальним законом протиправного кримінально-караного діяння, ознаки якого, як зазначає у згаданій публікації Є. Л. Стрельцов, найбільш «тісно» збігаються з ознаками аналізованого діяння, вичерпне та чітке формулювання диспозицій норм особливої частини Кримінального кодексу відіграє «ключову роль» для надання правозастосовувачами точної оцінки діянням особи та уникнення при цьому можливих помилок (Стрельцов Є. Л. Раціональний дискурс про кримінальне право: монографія. Київ: Юрінком Прес, 2024. 468 с., ст. 110-119).
Тому, керуючись метою усунення прогалин та нечітких формулювань у діючому Кримінальному кодексі, законодавець виокремлює низку форм втручання в діяльність адвоката, що визначаються кримінально-караними діяннями. Так, частина перша запропонованої редакції статті передбачає кримінальну відповідальність за «незаконне перешкоджання прибуттю адвоката до суду, органів прокуратури, органів досудового розслідування, на підприємства, в установи, організації незалежно від форми власності, до їх окремих приміщень для здійснення представництва інтересів особи, якій таким адвокатом надається правнича допомога, незаконне перешкоджання зустрічі адвоката з особою, якій надається правнича допомога, а також будь-яке інше умисне перешкоджання здійсненню професійної діяльності адвоката та виконанню його повноважень із здійснення захисту або представництва особи, визначених законами або іншими нормативно-правовими актами».
Частина друга цієї статті визначає окремі форми вчинення згаданого кримінального правопорушення і, на думку автора, є відображенням у кримінальному законодавстві згаданих вище прецедентів порушення гарантій адвокатської діяльності, пов’язаних, у тому числі, з незаконним прослуховуванням розмов адвокатів та отримання доступу до адвокатської таємниці іншими протиправними способами.
Норма містить наступний перелік форм такого кримінального проступку: «втручання у будь-якій формі у конфіденційне спілкування між адвокатом (адвокатами) та особою, якій таким адвокатом (адвокатами) надається правнича допомога, у тому числі шляхом прослуховування, перехоплення, фіксації змісту розмов, повідомлень та листування, незаконний огляд, копіювання, вилучення або розголошення зібраних, опрацьованих, підготовлених адвокатом матеріалів (документів), а також незаконний огляд, вилучення та копіювання інформації, яка міститься на технічних засобах і носіях інформації, якими адвокат користується у зв’язку зі своєю професійною діяльністю, проникнення в житло (приміщення, місце роботи адвоката), проведення в них огляду, обшуку чи інших слідчих дій, проведення особистого обшуку адвоката, витребовування чи виїмка документів адвоката, а так само будь-які інші умисні дії, що призвели до доступу сторонніх осіб до адвокатської таємниці та/або її розголошення, крім випадків, якщо такі дії вчиняються в порядку та у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України». Як відомо з практики, перелічені дії можуть мати комплексний характер, отже, на теоретичному рівні можна зробити висновок, що в цьому випадку такі діяння, а точніше їх «сукупність», доцільно розглядати, як продовжуване кримінальне правопорушення.
Зміст даної окремо взятої частини статті містить, умовно кажучи, «натяки» щодо наявності в складі кримінального правопорушення спеціального суб’єкта, тобто службової особи слідчого органу. При цьому частиною четвертою окремо встановлюється кваліфікуюча обставина для призначення додаткового покарання, що передбачає вчинення перелічених вище діянь службовою особою з використанням свого службового становища. До того ж, для вчинення окремих перелічених форм проступку не є обов’язковою наявність в особи спеціального статусу, що дає змогу дійти висновку про загальний характер суб’єкта в складі даного кримінального правопорушення.
Як було зазначено раніше, що для галузевої кваліфікації діяння, що містить ознаки ототожнення адвоката з його клієнтом як адміністративного правопорушення, необхідним є встановлення мети вчинення такого діяння. В той же час за наявності мети перешкодити виконанню адвокатом визначених законом повноважень зі здійснення захисту, представництва та надання інших видів правничої допомоги особі такі дії можуть кваліфікуватися, як кримінальний проступок. Відповідний висновок можна зробити з аналізу норми, закріпленої частиною третьою статті, яка встановлює, що кримінально-протиправним діянням також вважається «вплив у будь-якій формі, за винятком дій, передбачених статтями 398–400 цього Кодексу, на адвоката з метою перешкоджання виконанню ним визначених законом повноважень зі здійснення захисту, представництва та надання інших видів правничої допомоги особі».
Таким чином, стаття все ще не повністю, на думку автора, позбавлена узагальнених формулювань, що залишає простір для певних «варіацій». Тим не менше така її редакція надає їй нового змісту, в першу чергу об’єктивній стороні, що робиться за рахунок аналізу конкретних прецедентів.
Стисло щодо підслідності
У первинних редакціях законопроекту було запропоновано віднести досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ст. 397 КК, а також інших кримінально-караних посягань проти адвокатів (ст. 397-400 КК) до підслідності органів Державного бюро розслідувань, що, на думку законодавця, підвищить ефективність та повноту такого досудового розслідування. Відповідні зміни пропонувалися до ч. 4 ст. 216 Кримінального процесуального кодексу, проте до підписаної Головою Верховної Ради редакції проекту закону така ініціатива включена не була. Ймовірно, законодавець «вагався» щодо того, чи є суб’єкт даного кримінального проступку спеціальним, зокрема службовою особою, що в такому разі відносило б ці діяння до суб’єктної підслідності ДБР. Як було зазначено раніше, зі змісту запропонованої законопроектом редакції статті 397 КК можна зробити висновок, що для вчинення окремих форм передбаченого нею кримінального правопорушення не є обов’язковою наявність в особи спеціальних ознак. Таким чином, досудове розслідування таких кримінальних правопорушень за загальним правилом відноситься до підслідності органів Національної поліції.
Замість післяслова
Рівність перед законом та судом є одним з основоположних принципів, що декларуються процесуальним законодавством України, отже, охорона та захист прав адвоката як учасника кримінального провадження є необхідним та важливим аспектом його реалізації та дії. Безумовно, аналізований законопроект покликаний сприятливим чином вплинути на додержання співробітниками правоохоронних органів (і не тільки) гарантій здійснення адвокатської діяльності. При цьому розумне співвідношення випадків їх порушення зі статистикою ухвалених вироків щодо таких справ забезпечується не лише вичерпним та чітким формулюванням положень законодавства, а й сталою практикою правозастосування з боку судів та правоохоронних органів, на формуванні якої, сподіваємося, підписання Президентом прийнятої редакції вказаного проекту закону зможе позитивно відобразитися.
Джерело: Юридичний вісник України
