Юридична практика
Захист прав у Міжнародному комерційному арбітражному суді. Частина 2
Закінчення. Початок
Особливості застосування інституту міжнародних арбітражів у справах за позовами про відшкодування збитків проти російської федерації
 Дмитро Юровський адвокат, керуючий Адвокатського бюро «Yurovskyi & Co», член Експертної ради при Міністерстві фінансів України |
Примусове виконання рішення МКАС
Примусове виконання майбутнього рішення МКАС при ТПП України здійснюється відповідно до норм процесуального права тієї країни, в якій рішення подано для примусового виконання (зазвичай визнання рішення МКАС та винесення рішення або наказу, ухвали про звернення його до примусового виконання надається апеляційним судом того регіону країни, в якій зареєстрований іноземний боржник). З огляду на це, перед тим, як починати виконання рішення або навіть ще перед підготовкою позову, варто з’ясувати в досвідченого адвоката процедуру надання дозволу на примусове виконання рішення МКАС при ТПП України в тій державі, де воно буде виконуватися, та порядок такого примусового виконання (виконавчою службою або службою судових приставів тощо – відповідно до законодавства країни, у якій буде здійснюватись майбутнє виконання).
Важливим аспектом виконання рішення є також здійснення якісного перекладу матеріалів провадження відповідною іноземною мовою досвідченим перекладачем. Із власного досвіду можу сказати, що цей момент також є дуже відповідальним: неякісно виконаний переклад іноземний суд не прийме. У більшості іноземних судових органів існує затверджений судовий реєстр перекладачів – переклад виконаний якими приймається судом, але їх послуги зазвичай коштують дуже дорого. Отже, варто пошукати досвідченого перекладача юридичних текстів в Україні (такі люди є, хоча їх і небагато) й обов’язково погодити перекладений текст з адвокатом, який займатиметься легалізацією й примусовим виконанням рішення за кордоном.
Засвідчення апостилем не потрібне
Рішення МКАС при ТПП України не підлягає засвідченню апостилем, натомість нотаріальна копія цього рішення та особа перекладача можуть бути засвідчені нотаріально – такий документ уже підлягає засвідченню апостилем. Отже, як правило, саме такий пакет документів (нотаріально засвідчена копія рішення МКАС при ТПП України, супроводжена нотаріально засвідченим перекладом та апостилем, разом із нотаріальною копією арбітражної угоди (арбітражного застереження в договорі), нотаріально засвідченим її перекладом з апостилем, супроводжена відповідною заявою (підготовленою адвокатом, який має практику в державі, де здійснюватиметься виконання рішення), подається до іноземного суду для визнання та видачі рішення (наказу, ухвали) про примусове виконання, яке і є виконавчим документом та може бути примусово (при відмові боржника від добровільного виконання рішення) виконане шляхом стягнення коштів, накладення арештів на майно, його продажу тощо у встановленому законодавством щодо примусового виконання порядку.
При здійсненні процедури звернення рішення до примусового виконання в боржника також існують можливості захищатися (заперечувати компетенцію арбітражного суду, наводити власні доводи проти рішення арбітражу, посилаючись на визначені Нью-Йоркською конвенцію 1958 р. підстави для невизнання такого рішення). Отже, навіть для завершальної стадії справи – надання дозволу на виконання рішення арбітражного суду – варто залучити досвідченого в такій категорії справ іноземного адвоката.
Питання практичного здійснення виконавчого провадження при відмові боржника від добровільного виконання рішення або з причини відсутності в боржника (дебітора) коштів або майна для задоволення вимог стягувача (кредитора) за кордоном, виходять за межі предмету цієї статті й потребують окремого ретельного аналізу та дослідження залежно від законодавства держави або держав, де здійснюватиметься примусове виконання. Звернемо лише увагу на те, що відповідно до домінуючої зараз концепції «підняття корпоративної завіси» у країнах ЄС у багатьох випадках вдається притягнути не тільки власників (учасників) господарського товариства, а й членів їх керівного органу, до участі у виконавчому провадженні як субсидіарних боржників за невиконаними зобов’язаннями господарського товариства.
Проблемні питання при стягненні збитків із рф
Проблемні питання виконання рішень українських судів про стягнення збитків із російської федерації, викликаних військовою агресією. Справа за позовом НАК «Нафтогаз України» проти рф про стягнення компенсації у міжнародному арбітражі в Гаазі.
Перше, на що слід звернути увагу шановних читачів, ініціюючи нову судову справу, яка потребуватиме значних зусиль, часу та чималих коштів, – завжди слід зважати на можливість практичної реалізації кінцевої стадії судового розгляду: виконання рішення (стягнення з відповідача – боржника присудженої судом суми). Досвідчений адвокат, починаючи справу свого клієнта, ще до початку підготовки позову вивчаючи справу, завжди бере до уваги фактор виконання майбутнього судового рішення. Якщо таке виконання є апріорі неможливим або сумнівним, то добросовісний адвокат завжди попередить про це клієнта. Зробить він це не тільки з причини побоювання дисциплінарної відповідальності або падіння власного авторитету, а й з огляду на власне «profession de foi».
Загальновідомо, що з літа 2022 р. українські цивільні, а за ними й господарські суди приймають до розгляду позови громадян та юридичних осіб проти російської федерації щодо відшкодування завданих військовою агресією збитків та ухвалюють позитивні (на користь позивачів) рішення у таких справах. Натомість самим позивачам варто розуміти із самого початку, що виконання рішень за такими судовими провадженнями, які набрали законної сили, та, відповідно, виданими судами виконавчими листами шляхом фактичного стягнення з росії присуджених на користь позивачів грошових коштів, досі залишається під великим питанням з огляду на відсутність дієвого механізму примусового виконання цих рішень.
Про активи росії в Україні взагалі не йдеться, оскільки всі вони вже конфісковані на користь нашої країни. Отже, теоретично можна говорити лише про задоволення вимог стягувачів за рахунок іноземних активів російської федерації в третіх країнах. І от тут стягувач ступає на «крихкий лід» державного імунітету. Так, наприклад, відповідно до Федерального Закону США 1976 року про імунітети іноземної держави, Акту (Закону) Великобританії 1978 р. про імунітет держави, Акту (Закону) Канади 1982 р., що надає імунітет державі в канадських судах, Європейської (Базельської) конвенції про імунітет держав від 1972-го (набула чинності 1976 р.), тощо (Комісією міжнародного права ООН проводиться робота з питань юрисдикційного імунітету держав, її результатом став збірник «Матеріали про юрисдикційні імунітети держав і їх власності» (Нью-Йорк, 1982 p.), – держава, як суверен, користується судовим імунітетом, який є складовим поняттям, що включає в себе як імунітет від попереднього забезпечення позову, так і імунітет від примусового виконання судового рішення. Але бувають і винятки! І таким винятком як раз і виступають рішення міжнародних арбітражів (звичайно, в разі дотримання їх юрисдикції).
Отже, зазначений вище імунітет російської федерації (держави як суверена) не розповсюджується на рішення компетентних міжнародних арбітражних судів (з огляду на принцип «par in parem non habet jurisdictionem» (рівний над рівним не має юрисдикції)), оскільки підсудність спорів міжнародним арбітражним судам надана самою державою шляхом внесення відповідних застережень в укладені такою державою міжнародні договори. Так, наприклад п. «б», «в» ч. 2 ст. 9 «Вирішення спорів між Договірною Стороною та інвестором іншої Договірної Сторони» Угоди між Кабінетом Міністрів України й урядом російської федерації про заохочення та взаємний захист інвестицій від 27.11.1998 р., ратифікованої обома державами, встановлено за взаємною згодою обох держав дві міжнародні арбітражні установи, які уповноважені розглядати спори, що виникають із цієї угоди (щодо порушення прав інвестора, захисту інвестицій тощо). Мова про Арбітражний інститут Стокгольмської торговельної палати (відомий як Стокгольмський арбітраж) або спеціальний (ad hoc) арбітраж Постійного арбітражного суду (Permanent Court of Arbitration) (також відомий як Арбітражний Трибунал Третейського суду) у Гаазі, який створюється та проводить розгляд справи у відповідності до Арбітражного регламенту Комісії Організації Об’єднаних Націй з права міжнародної торгівлі (United Nations Commission on International Trade Law, UNICITRAL). А п. «а» ч. 2 ст. 9 Угоди про заохочення та взаємний захист інвестицій 1998 р. взагалі передбачає можливість передачі справи на розгляд у «компетентний суд або арбітраж Договірної Сторони, на території якої здійснені інвестиції».
Проміжний висновок
Таким чином, ухвалені компетентним міжнародним арбітражним судом рішення проти російської федерації вже не охоплюються імунітетом держави як суверена, оскільки винесені на основі ратифікованого росією міжнародного договору (тобто за її згодою), та підлягають примусовому виконанню в порядку, встановленому Конвенцією про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 1958 року). Отже, в межах зазначеної Нью-Йоркської конвенції 1958 р. можливе примусове виконання арбітражного рішення в будь-якій державі, яка є учасником такої Конвенції (на сьогоднішній день це 157 держав світу).
Попри зазначені вище складності, на відміну від рішень міжнародних арбітражних судів, із примусовим виконанням рішень українських національних (державних) судів проти росії, хочеться сподіватися, що нашим стягувачам вдасться реалізувати свої права в майбутньому в межах розпочатого Міжнародним кримінальним судом у Гаазі провадження про вчинення російською федерацією військових злочинів в Україні або в інший спосіб. Нагадаємо, що МКС у Гаазі діє відповідно до Римського статуту 1998 року (який, до речі, досі так і не був ратифікований нашою країною з огляду на давнішній висновок Конституційного Суду про невідповідність Римського статуту Конституції України), або ж таке стягнення може відбутися в межах спеціального (ad hoc – як кажуть юристи) трибуналу (за відсутності згоди росії на добровільне відшкодування збитків), або комісії (за наявності такої згоди з боку росії – зрозуміло, після зміни правлячих еліт у цій державі та зацікавленості в поверненні на міжнародну арену, як, наприклад, це було в Іраку, який погодився відшкодувати завдані Кувейту військові збитки за рахунок продажу власних природних ресурсів – у першу чергу, нафти). Перешкодою на цьому шляху є перебування російської федерації в Радбезі ООН, оскільки за Статутом цієї оргнізації створення такого спеціального суду (або комісії) є прерогативою Ради Безпеки ООН, в якому досі (на думку автора цієї статті – не повністю законно, на підставі сумнівного штучно створеного в 1990-х роках російськими дипломатами «принципу контінуітету», який, на їх думку, надає їм право успадкувати місце СРСР – неіснуючої нині держави – в Радбезі ООН. Про зазначену колізію та можливі шляхи її розв’язання я вже неодноразово писав у власних публікаціях у 2022 р.) на правах постійного учасника (члена), з відповідним правом «вето», перебуває російська федерація, що дозволяє їй блокувати будь-які невигідні їй проекти рішень Радбезу.
Щодо справи Нафтогазу України
Щодо справи НАК «Нафтогаз України» проти рф у Постійному арбітражному суді (Permanent Court of Arbitration) у Гаазі, то зазначений вище Арбітражний трибунал при Постійній палаті Третейського суду в Гаазі (Постійний арбітражний суд, Permanent Court of Arbitration) 12 квітня 2023 року постановив, що росія має виплатити НАК «Нафтогаз України п’ять мільярдів доларів компенсації за збитки, завдані захопленням активів цієї компанії та її дочірніх підприємств у Криму в 2014 році. Суд встановив, що сума такої компенсації повинна дорівнювати справедливій ринковій вартості активів Нафтогазу до моменту їхньої експропріації, зменшивши начальну оцінку позову вдвоє. Крім цього, суд також ухвалив рішення, що росія повинна відшкодувати Нафтогазу витрати, пов’язані з цим арбітражним провадженням.
Нагадаємо, в НАК «Нафтогаз України» у жовтні 2016 року та шість інших компаній Групи Нафтогаз ініціювали арбітражне провадження (справа PCA № 2017-16) проти російської федерації на підставі Угоди між Кабінетом Міністрів України та урядом російської федерації про заохочення та взаємний захист інвестицій 1998 року. Предметом позову була виплата компенсації за незаконну експропріацію майна (інвестицій) Нафтогазу в Криму в 2014 році. Усні слухання з питань юрисдикції відбувалися протягом 2018–2019 року. У липні 2022-го Гаазький апеляційний суд підтвердив юрисдикцію Арбітражного трибуналу в справі, відхиливши скаргу росії, яка оскаржувала компетенцію арбітражу до апеляційного суду.
Слухання по суті відбувалися протягом 2019–2023 років, а 12.04.2023 р. Арбітражний трибунал, маючи підтвердження власної юрисдикції на розгляд даної справи, визнав порушення російською федерацією своїх зобов’язань за Угодою про захист інвестицій шляхом незаконної експропріації інвестицій Нафтогазу у 2014 році та визначив розмір відшкодування в 5 млрд дол. США.
Додам також, що представник НАК «Нафтогаз України» заявив тоді про намір домагатись примусового виконання рішення Арбітражного трибуналу
Джерело: Юридичний вісник України
