Connect with us

Юридична практика

Земельні війни херсонських аграріїв, або Проблеми реєстрації дострокового розірвання договорів оренди

Юрій Котнюк, ЮВУ

Проблема так званої подвійної оренди землі є доволі цікавим явищем у діяльності як сільськогосподарських підприємств, так і органів юстиції, до числа функцій яких належить реєстрація прав оренди в державних реєстрах. На жаль, якість роботи останніх далеко не завжди бездоганна, внаслідок чого профільне міністерство регулярно програє адміністративні позови, в яких оскаржуються його дії. Одним із прикладів цього є справа № 821/669/17, в якій Верховний Суд своєю постановою від 12 травня 2020 р. поставив останню крапку. Вона стосується доволі резонансних подій, які розгорнулися в Чаплинському районі Херсонської області внаслідок конфлікту між двома сільгоспвиробниками: товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал-Інвест» і фермерським господарством «Оазис Півдня».

Як перевербувати директора?

Почати нашу розповідь варто з того, що ринку землі в Україні поки що немає (якщо, звичайно, під словом «земля» розуміти лише ту землю, цільове призначення якої полягає в товарному сільськогосподарському виробництві), зате є ринок оренди землі, конкуренція на якому загострюється з року в рік. Коли її ще майже не було, селяни доволі легко погоджувалися укладати довгострокові договори оренди за не дуже високу орендну плату. Нині, коли спокусливі пропозиції надходять до них з усіх боків, вони би й раді були передати землю іншому, більш щедрому орендатору, але згідно закону достроково розірвати договір оренди можна або за згодою попереднього орендатора, або через суд.

А судовий процес, як відомо, може тривати не один рік та й не завжди власник паю зможе його виграти, оскільки суд вимагатиме надати переконливі докази неодноразових порушень орендатором умов договору оренди, які завдали орендодавцю суттєвої шкоди. Й ось тоді хитрі ділки придумали спосіб, як достроково розірвати договір оренди за згодою, нібито, попереднього орендатора, який насправді ніякої згоди на таке не давав. А зробити це можна перевербувавши директора конкуруючого підприємства, який має право підпису й печатку. Звичайно, для тих випадків, коли невелике господарство має власника й керівника в одній особі, або там, де особи різні, однак живуть душа в душу, такий спосіб не годиться. Але в тих ситуаціях, коли у власника кілька господарств, розкиданих по всій країні, а сам він полюб ляє пропадати по ресторанах і закордонах, конкурентам не варто ловити гав.

Частина друга

Фірма «Глобал-Інвест» займалася вирощуванням сільськогосподарських культур на Херсонщині з 2003 року, а її засновниками були бізнесмени американського й турецького походження. Попервах вони поводили себе як справжні ділові партнери, але через деякий час між ними пробігла чорна кішка. В інтернеті з цього приводу можна знайти плітки, ніби причиною розбрату стали романтичні стосунки з окремими представницями прекрасної половини місцевого населення. Як би там не було, але станом на середину 2015 року в наявності були всі три елементи, необхідні для виникнення критичної маси: перший — конкуруюча організація, яка згодом оформилася у ФГ «Оазис Півдня», другий — невдоволення селян-орендодавців, які готові були передати свої паї іншому орендатору, третій — психологічна готовність перекинутися до іншого табору найманого директора фірми на ім’я Ансар Ракібов.

Саме тоді цей чоловік почав тишком-нишком від імені очолюваного ним товариства укладати із селянами угоди дострокового розірвання договорів оренди належних їм земельних ділянок. А коли прийшов слушний час, який припав на початок 2017 року, він, уже будучи директором «Оазису», уклав з трьома сотнями тих самих пайовиків договори оренди трьох тисяч гектарів землі, але вже від імені та в інтересах конкуруючого підприємства.

Проте розірвати попередні договори й укласти нові — то ще півділа, оскільки не менш важливо здійснити державну реєстрацію всього цього та внести відповідні записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Юристи «Оазису» успішно впоралися з поставленим завданням, зробивши це через державних реєстраторів Комунального підприємства «Херсонське бюро технічної інвентаризації», тож до початку весняно-польових робіт у підприємства були всі підстави засівати поля, на оренду яких у них були всі на те законні права.

Дізнавшись про те, що їх обвели довкола пальця, власники «Глобалу» подали до Міністерства юстиції України скаргу, в якій вимагали скасувати проведену реєстрацію й відновити в державних реєстрах статус-кво, який існував станом на 1.01.2017 р. Розібратися в ситуації доручили комісії з питань розгляду скарг у сфері державної реєстрації, на підставі висновків якої 19 квітня 2017 року Мін’юст видав наказ, яким було повністю задоволено вимоги скаржника: по-перше, скасовувалася реєстрація, здійснена «Херсонським БТІ», по-друге, департаментом державної реєстрації МЮУ до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вносилися записи про те, що права оренди на спірні земельні ділянки належать не кому-небудь, а «Глобалу».

Таким чином, склалася ситуація, коли «Оазис» уже встиг засіяти соєю чималий шмат землі, а от право косити її випадало «Глобалу». Як ви розумієте, добровільно поступатися своїм правом (справжнє воно було чи уявне) ніхто не збирався, тож «битва за урожай» обіцяла бути цікавою. Поки соя спіла, обидві сторони напружено готувалися до майбутніх баталій і заздалегідь запаслися купою ухвал в забезпечення неймовірної кількості поданих до всіх можливих судів позовів, кожна з яких суворо забороняла будь-кому ногою ступати на спірні землі й рукою торкатися всього, що на них росте. Драматична кульмінація конфлікту датується серпнем-вереснем 2017 року, і переможцем у ньому став «Оазис», на чиєму боці був значно більший обсяг симпатій власників ділянок і місцевого населення, але нас у цій історії перш за все цікавить юридичний бік справи.

Виданий, як ви пам’ятаєте, на користь «Глобала» наказ Мін’юсту від 19 квітня 2017 р. вже через тиждень був оскаржений «Оазисом» у Херсонському окружному адміністративному суді, який у задоволенні його позовних вимог відмовив, але 28 грудня 2018 року дислокований в Одесі П’ятий апеляційний адміністративний суд переінакшив результат і скасував спірний наказ Міністерства юстиції. Й ось тут саме час розібрати аргументи сторін, виділивши в них три основні моменти.

Повідомлення було зроблено в неналежний спосіб

Перший момент належав до розряду процедурних і пов’язаний був із тим, що згадана вище комісія неналежним чином повідомила «Оазис» про час і місце розгляду питання про спірну реєстрацію спірних ділянок, чим порушила вимоги Порядку розгляду скарг у сфері державної реєстрації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1128 від 25.12.2015 р., відповідно до положень якого на засідання, присвячені розгляду скарги, обов’язково запрошуються скаржник, суб’єкт оскарження та інші заінтересовані особи, до числа яких у цій ситуації, безперечно, належав й «Оазис».

Якщо підходити з формальної точки зору, то його взагалі-то запрошували: спочатку комісія надіслала листа, в якому повідомлялося, що скоро має відбутися розгляд скарги, а от коли й де, слідкуйте, мовляв, за оголошеннями на сайті Мін’юсту. Таке оголошення дійсно з’явилося там, але всього за 20 годин до початку розгляду, й це при тому, що засідання проводилося в Києві, а заінтересовані особи знаходилися в Херсонській області. Такий спосіб повідомлення суд ніяк не міг визнати належним, а тому вирішив, що комісія ухвалила свій висновок без дотримання передбаченого законом принципу рівності сторін, а тому виданий на підставі цього висновку наказ МЮУ ніяк не можна вважати законним.

Фальшиве судове рішення

Другий момент полягав у законності повноважень А. Ракібова, який від імені «Глобалу» укладав із селянами угоди про дострокове розірвання договорів оренди. Будучи керівником цього підприємства, він мав офіційну довіреність, яка підтверджувала його право укладати правочини: те, що він скористався ними на шкоду очолюваного ним товариства, то вже проблема його власників–засновників з їх недолугою кадровою політикою, але на той момент цей чоловік діяв у рамках закону. Однак «Глобал» на підтвердження зворотного надав комісії ксерокопію рішення Керченського міського суду Автономної республіки Крим від 4.12.2012 р., з тексту якої витікало, що довіреність від імені «Глобалу» на ім’я А. Ракібова визнана недійсною. Таким чином херсонські реєстратори не мали права реєструвати припинення права оренди на підставі угод, укладених не уповноваженою на те особою.

На спростування даної тези «Оазис» навів два контраргументи. По-перше, звідки реєстратори могли про це знати, якщо вказаний вердикт не було оприлюднено в Єдиному державному реєстрі судових рішень, як і не було відображено в усіх інших відповідних державних реєстрах? По-друге, Керченський суд ніколи не ухвалював такого рішення, підтвердженням чому є офіційна відповідь, яка на запит «Оазису» надійшла з цієї установи в травні 2017 року. Проте на Херсонський ОАС наведені факти не справили належного враження. По першому пункту він погодився з твердженнями Мін’юсту про те, що встановлення факту існування рішення суду та перевірка його змісту в ЄДРСР не входить до повноважень комісії. Що ж стосується офіційного документу, який надійшов з окупованого півострову та ще й із гербом Російської Федерації, як країни-агресора, то такий доказ судді не зважили за потрібне віднести до категорії належних.

Однак у П’ятого ААС на ці обставини виявилася інше точка зору. На його думку, слушність першого контраргументу позивача підтверджувалася положеннями Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», а саме його статтею 31-1, де написано, що реєстраційні дії за рішеннями судів проводяться виключно на підставі рішень, отриманих у результаті інформаційної взаємодії Державного реєстру прав та Єдиного державного реєстру судових рішень. З цього витікало, що перед тим, як подавати на підпис міністру наказ про скасування реєстраційних дій херсонських реєстраторів, співробітники апарату міністерства повинні були переконатися в тому, що рішення Керченського суду, на підставі якого, власне, й буде видано наказ, дійсно існує в природі, чи принаймні міститься в ЄДРСР.

А от з приводу того, існує це рішення в природі, чи ні, П’ятий ААС знайшов спосіб встановити даний факт і без документів з російським гербом, надісланих з окупованої території. Так, у тексті ксерокопії, нібито, рішення Керченського суду було написано, що в судовому засіданні брала участь і давала пояснення приватний нотаріус, яка свого часу засвідчувала довіреність від імені «Глобалу» на ім’я А. Ракібова. Будучи допитаною в Одесі, ця жінка дала показання, що в Керченському суді ніколи в житті не була і про існування такої справи не знає. Це й дало підстави суддям П’ятого ААС офіційно встановити факт відсутності в природі такого судового рішення.

Мін’юст надто вільно розтлумачив свій наказ

Третій момент пов’язаний із порядком і послідовністю реєстраційних дій. Держреєстратори «Херсонського БТІ», у випадку з кожною конкретною земельною ділянкою на підставі однієї заяви й одним рішенням здійснювали дві різні реєстраційні дії: першу — припинення права оренди на неї в «Глобала», другу — виникнення права оренди на неї в «Оазиса». А це, на думку чиновників Мін’юсту, було неправильно — правильно було б на кожну реєстраційну дію подавати окрему заяву і вже на підставі двох поданих заяв приймати потім два окремих рішення. Бо інакше об’єднання двох реєстраційних дій в одному рішенні, мовляв, безпідставно аж у два рази зменшує обсяг обов’язкового адміністративного збору, який має бути стягнутий із замовника послуг держреєстратора.

Проте судді апеляційного суду вирішили, що міністерство і в цьому питанні помиляється. Правда, для того, аби дійти такого висновку, їм довелося уважно й до кінця прочитати документ під назвою Вимоги до оформлення заяв та рішень у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого наказом самого ж Міністерства юстиції Украї ни (№ 3276/5 від 21.11.2016 року). А вже з його положень якраз витікало, що діюче законодавство зовсім не забороняє приймати одне рішення щодо декількох реєстраційних дій.

Усе це дало підстави П’ятому ААС задовольнити апеляційну скаргу «Оазису» й скасувати спірний наказ Міністерства юстиції України, а Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду уже в травні цього року залишив ухвалену ним постанову без змін.

Джерело: Юридичний вісник України

Юридична практика

Чи можна заборонити використовувати торговельну марку, маючи дозвіл лише на її використання?

Михайло РАБІНОВИЧ,
адвокат, керуючий партнер Адвокатського об’єднання «IL Group»

У практиці спорів стосовно використання торговельних марок між виробниками товарів та надавачами послуг трапляються непоодинокі випадки, коли судовому процесу передують письмові претензії приблизно такого змісту: «Доброго дня! Торгова марка «М», яку ви наносите на упакування товару «Сік», на наше переконання, є схожою до ступеня сплутування із торговою маркою «А», що охороняється свідоцтвом України за № 000 від 01.01.2000 року та використовується для маркування аналогічного товару «Сік». Тому для можливості подальшого використання торгової марки «М» пропонуємо Вам придбати у нас ліцензію на використання торгової марки «А», або ми заборонимо через суд використання торгової марки «М».

Правомірність звернення до суду ліцензіата на підставі ліцензійного договору

Як свідчить досвід, при повному ігноруванні таких претензій або у випадку відвертої відмови на придбання ліцензій (це ж наша торгова марка, чому ми маємо отримувати від когось дозвіл на використання, іще й не її, а іншої, нібито «схожої») власник або користувач торговельної марки (частіше останній) звертається до суду з позовною заявою, в якій висуває вимоги заборонити особі, що використовує торговельну марку «М» надалі здійснювати таке використання, а також, зазвичай, ще й вилучити з цивільного обороту та знищити всю продукцію, яка маркована цим знаком. Примітно, що в таких спорах бувають випадки, коли особа, яка пред’являє позов, є не власником знаку, а його користувачем за ліцензійним договором (тобто, ліцензіатом).

У контексті даної статті нас цікавитиме саме такий випадок, а тому спробуємо проаналізувати правомірність звернення із приведеним вище позовом до суду ліцензіата на підставі ліцензійного договору крізь призму положень національного законодавства, що регулює ці відносини. Так, питання набуття, реалізації та охорони прав на знаки для товарів і послуг регулюються положеннями Глави 44 Цивільного кодексу України (надалі – ЦК України) та профільного Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (надалі — Закон України № 3689-ХІІ). Відповідно до ч. 1-2 ст. 495 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є:

1) право на використання торговельної марки;

2) виключне право дозволяти використання торговельної марки;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором. Згідно з ч. 1 ст. 427 ЦК України, майнові права інтелектуальної власності можуть бути передані відповідно до закону повністю або частково іншій особі.

Способи розпорядження майновими правами

Приписи статті 495 ЦК України вказують, що як право власника дозволяти використовувати знак, так і право перешкоджати та забороняти неправомірне використання такого знаку третім особам, є його виключними правами. Глава 75 ЦК України регламентує порядок та способи розпорядження майновими правами інтелектуальної власності. Так, у відповідності до ч. 1 ст. 1107 ЦК України, розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі таких договорів:

1) ліцензія на використання об’єкта права інтелектуальної власності;

2) ліцензійний договір;

3) договір про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності;

4) договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності;

5) інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

Відповідно до ч. 1 ст. 1109 ЦК України, за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об’єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього кодексу та відповідного закону. Згідно ч. 1 ст. 1113 ЦК України, за договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності одна сторона (особа, що має виключні майнові права) передає другій стороні частково або в повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах.

Із викладеного вище вбачається, що власник свідоцтва на знаки для товарів і послуг серед обсягу прав, які випливають та охороняються таким свідоцтвом, наділений виключним правом дозволяти використовувати позначення та виключним правом забороняти його неправомірне використання чи перешкоджати такому використанню. Поряд із цим вказані права можуть бути передані власником свідоцтва іншій особі у способи, визначені законодавством.

Зазначене знаходить своє підтвердження й у нормах Закону України № 3689-ХІІ, проте вказаний закон не визначає та не конкретизує способи і порядок передання власником свідоцтва своїх прав іншій особі. Останні ж визначені у Главі 75 ЦК України, де передання (розпорядження) прав власника свідоцтва здійснюється на підставі договорів, а приписи ЦК України, зокрема, статті 1 109 та 1 113 прямо розмежовують поняття ліцензійного договору й договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності та їх правову природу.

Відтак за ліцензійним договором власник може передати лише (й виключно) право використання позначення, визначивши в ньому конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об’єкта, територію та строк, на які надаються права, тощо. Водночас, враховуючи наявність чіткої межі між правом використовувати торговельну марку та правом забороняти третім особам неправомірне її використання, яка прослідковується при аналізі ч. 1 ст. 1 107, ст. 1 109 та ст. 1 113 ЦК України, можна дійти висновку, що саме останнє право власника, будучи виключним, не можна передати за ліцензійним договором, оскільки спосіб передання цього права визначений окремою нормою, яка не регулює відносини осіб за ліцензійним договором.

Із викладеного вище вбачається, що спосіб передачі прав на торговельну марку за ЦК України залежить, у тому числі, й від виду прав, які є предметом передачі. Тобто для передання виключних прав на знак для товарів і послуг його володілець та особа, якій передаються ці права, мають укладати договір про передачу виключних прав, який регламентовано у ст. 1 113 ЦК України, оскільки за іншого підходу повністю втрачається сенс наведеного в нормах глави 75 ЦК України детального розмежування окремих правочинів, за якими можна передати ті чи інші права на торговельну марку. А тому, на думку автора статті, передача виключних прав власника знаку за ліцензійним договором (навіть за виключною ліцензією) є порушенням приписів глави 75 Цивільного кодексу України як способу передачі цих прав, відтак згідно ст. 1 109 ЦК України умови такого правочину щодо передачі та набуття виключних прав власника знаку є нікчемними, тобто недійсними в силу закону.

Як зазначалося вище, на практиці, однак, бувають випадки, коли позовна заява про заборону особі використовувати торговельну марку пред’являється не власником зареєстрованого знаку, а його користувачем, і підставою пред’явлення цього позову слугує саме ліцензійний договір, в якому сторони прописують умову про передачу останньому права перешкоджати та/або забороняти використовувати торговельну марку третім особам. За таких обставин користувач знаку для товарів і послуг фактично отримує за ліцензійним договором виключні права власника цього знаку, що, виходячи із приведеного вище аналізу, не ґрунтується на приписах законодавства.

Що говорить судова практика

У зв’язку з цим варто навести приклад із судової практики по справі № 922/2017/17, де позивач (товариство), будучи користувачем торговельної марки на підставі ліцензійного договору, звернувся до суду з позовом про заборону її використання до Відповідача (підприємство), який, нібито, використовує схожі до ступеня сплутування позначення. Підприємство заперечувало проти позову, серед іншого, й тим, що у справі позивач не наділений правом звертатися до суду із даним позовом, оскільки йому не було передано у визначений законом спосіб виключне право власника забороняти іншим використовувати зареєстрований знак для товарів і послуг.

Перші дві судові інстанції дійшли висновку, що позивач у цій справі є належним, оскільки ліцензійний договір містить умови про передачу права позивачу забороняти третій особі використовувати передану на використання торговельну марку, а сам договір є дійсним, оскільки строк його на момент розгляду справи в обох інстанціях не закінчився. У свою чергу із такими висновками не погодився суд касаційної інстанції й у своїй революційній постанові від 25.08.2020 р., якою попередні судові акти були скасовані, а справа передана на новий розгляд до суду першої інстанції (через неможливість самостійно встановлювати чи вважати встановленими обставини у справі), зазначив, що залишається нез’ясованим питання про те, на яких законодавчо визначених підставах товариство звернулося до суду з позовом про захист не переданих йому виключних майнових прав (щодо заборони незаконного використання знаку для товарів і послуг).

Як післямова

Наведений вище висновок Касаційного господарського суду, який підтверджує тезу про те, що за ліцензійним договором особа не отримує виключні права інтелектуальної власності, вселяє надію, що ситуація, коли користувач торговельної марки із власних мотивів намагається через суд обмежити господарську діяльність іншого суб’єкта господарювання шляхом отримання судового рішення, котрим останньому забороняється маркувати товар тим чи іншим знаком для товарів і послуг (оскільки наслідками такого рішення може бути кардинальна зміна торговельної марки, її концепції включно до припинення виготовлення й продажу товару або надання послуг із нею), в найближчому майбутньому буде змінена. А недобросовісні користувачі знаків для товарів і послуг за ліцензійними договорами перестануть звертатися із позовами до судів, які і без цього перевантажені, не маючи на це навіть законних підстав.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Юридична практика

Трансфертне ціноутворення: перші питання податкової до ІТ-галузі

Валерій ОМЕЛЬЧЕНКО,
голова комітету з інформатизації та інформаційних технологій у Верховній Раді VII скликання (2012—2014 рр.)

Аналіз однієї з найскладніших документальної позапланової виїзної перевірки із питань дотримання принципу «витягнутої руки»

Серед усіх видів податкових перевірок чи не найскладнішою за тривалістю (до 30 місяців!) та сумами потенційних донарахувань податків є документальні позапланові виїзні перевірки із питань дотримання принципу «витягнутої руки» (дотримання правил трансфертного ціноутворення (далі – ТЦ)). Із моменту набрання чинності правилами ТЦ, тобто з 1 вересня 2013 року, Державна податкова служба заявляє, що не досягнула ще позначки в 100 розпочатих перевірок із трансфертного ціноутворення. Даних по тому, скільки точно ІТ-компаній потрапили в перевірки по ТЦ за період 2013—2020 рр., ще немає.

Проте аналіз іншого ресурсу – Єдиного державного реєстру судових рішень, підтверджує, що була перевірена, як мінімум, одна компанія та її операції з пов’язаною особою за період 2013—2015 рр. Ідеться про адміністративну справу, розглянуту в суді першої інстанції (№ 804/1483/18). Апеляційного розгляду в ній не було через банальну причину – податкова не змогла вчасно оплатити судовий збір за апеляційну скаргу. Отож рішення першої інстанції набрало законної сили. Гадаю, висновки суду будуть цікавими для інших ІТ-компаній.

Які ризики перевірок із ТЦ в ІТ-секторі?

Оскільки українські ІТ-компанії, зазвичай, є «продуктовими», тобто розробляють технологічне рішення або технологічний продукт для нерезидентів, вони генерують, як правило, високу долю додаткової вартості. А висока рентабельність – це якраз те, що податковий орган шукає під час перевірок із ТЦ цих компаній, аналізуючи, чи немає фактів штучного виведення прибутку в інші країни. І якщо така обставина виявлена, то акт перевірки й податкові повідомлення-рішення мають на меті «повернути точку прибутку в Україну». Такі ж підходи по пошуку «додаткового доходу» стосуються й «аутсорсних» ІТ-компаній, на жаль.

ТЦ в ІТ-секторі: перші апробації донарахувань

Податковий спір, який пропонуємо розглянути, стосується оскарження показника чистої рентабельності витрат за 2014 рік. Українська компанія надавала послуги з розробки та вдосконалення модулів програмного забезпечення, супроводження й технічної підтримки нерезиденту – пов’язаній особі. Оскільки операції були контрольованими (досягнуто відповідних вартісних показників), платник податків подав відповідний звіт за 2014 рік й отримав запит на інформацію.

На підприємстві була призначена перевірка з ТЦ, за результатами якої контролюючий орган дійшов висновку про відхилення ціни застосованої позивачем у контрольованих операціях за 2014 рік від рівня звичайної ціни, яка відповідає мінімальному значенню ринкового діапазону чистої рентабельності витрат, внаслідок чого було занижено обсяги доходів для цілей податку на прибуток на суму близько 6,5 млн гривень.

Такий підхід обґрунтовувався декількома методологічними, на думку податкового органу, помилками компанії. По-перше, під час визначення ринкового діапазону рентабельності компанія використала інформацію за декілька попередніх податкових періодів (років), що передують податковому періоду (року) здійснення контрольованої операції. Додатково, компанія не використала під час визначення ринкового діапазону рентабельності інформацію безпосердньо за 2014 фінансовий рік та ще й не оновила документацію з ТЦ за 2014 рік після отримання запитів податкової на надання документації вже в 2016 році. Суд не погодився із таким підходом, вказавши, зокрема, що платник правомірно використовував інформацію за три роки, що передують звітному, оскільки це право вибору одного року, чи декількох періодів, прямо закріплене в пп. 39.3.2.9 ст.39 ПК України та узгоджується з п. 3.78 Настанов ОЕСР щодо трансфертного ціноутворення для транснаціональних компаній та податкових служб (далі — Настанови ОЕСР).

До того ж, на думку суду, в компанії був відсутній обов’язок проводити коригування цін у контрольованих операціях після подання документації з ТЦ на запит податкового органу. Такий висновок ґрунтується також і на вимогах пп. 39.5.4.1 ст. 39 ПК України, відповідно до якого в разі застосування платником податків під час здійснення контрольованих операцій цін товарів (робіт, послуг), що не відповідають звичайним цінам, платник податків має право самостійно провести коригування ціни контрольованої операції й сум податкових зобов’язань. Приписи вказаної норми, на думку суду, визначають право, а не обов’язок платника податків щодо коригування ціни контрольованої операції на підставі інформації, що наявна на момент отримання запиту від контролюючого органу про надання документації з ТЦ.

По-друге, під час визначення ринкового діапазону рентабельності компанією використано значення показників рентабельності по підприємствах, по яких наявні ризики здійснення операцій з особами, які є пов’язаними та які здійснюють незіставні операції. Фактично, під сумнів була поставлена вибірка, сформована компанією для порівняльного дослідження. При цьому контролюючий орган запропонував в акті перевірки свою вибірку й суттєво змінив розрахунок діапазону рентабельності.

Суд вказав щодо цього аргументу, що податковий орган не надав належних та допустимих доказів, які б спростовували зіставність тих компаній, які компанія відібрала у вибірку для цілей порівняльного дослідження. Додатково було звернуто увагу, що метою порівняльного дослідження для цілей застосування методу чистого прибутку в розрізі ТЦ є не пошук ідентичних компаній, яких на практиці не існує, а компаній, що максимально зіставні відповідно до функцій, ризиків та активів, характерних для їх діяльності, з особливостями діяльності в контрольованих операціях. Суд підтримав позицію компанії в цьому спорі і вказав на недостовірну доказову базу і на факт непідтвердження аргументів контролюючого органу.

Ще декілька цікавих думок із судового рішення

Складно передбачити всі можливі спірні моменти щодо операцій в розрізі ТЦ для ІТ-компаній і проаналізоване рішення – це лише вершина айсбергу. Тобто вищенаведені висновки проливають світло лише на частину проблемних питань. Серед позитивних підходів у цьому рішенні можна назвати такі: суд використовує посилання на Настанови ОЕСР і вказує, вони є узагальненням найкращих сучасних практик застосування принципу «витягнутої руки» для оцінки трансфертного ціноутворення під час здійснення підприємствами контрольованих операцій, вони можуть використовуватися платниками податків та контролюючими органами як рекомендаційно-методологічні матеріали під час практичного застосування ст. 39 ПК України (лист ДФС України від 15.08.2017 р. № 1615/6/99-99-15-02-02- 15/ІПК). Застосування Настанов ОЕСР надалі дає надію, що неврегулювані в ПК України моменти з питань ТЦ будуть аналізуватися судом з точки зору філософії вказаного документа.

Ще одним цікавим моментом є те, що суд вказує на принцип недискримінації платників податків. І нагадує про те, що обов’язок доказування в адміністративних спорах покладається саме на податковий орган: «суб’єкт владних повноважень, не надав суду доказів, які спростовували б доводи позивача, а відтак, не довів правомірності свого рішення, а тому заявлені позивачем вимоги є такими, що підлягають задоволенню».

Висновки для ІТ-компаній

З урахуванням проаналізованого судового рішення та підходу податкового органу за результатами проведеної перевірки можна визначитися із шорт-лістом, на що доцільно звернути увагу вже зараз у питаннях трансфертного цінового регулювання. Насамперед, визначитися з методологією ТЦ із фактичними правовідносинами між пов’язаними особами в межах групи, проаналізувати чи документація, розроблена для української компанії відповідає підходам і методології майстер-файлу групи. Не зайве напрацювати й політику трансфертного ціноутворення.

Проте доки немає усталеної судової практики із цієї категорії спорів, визначити всі болючі точки неможливо. Є надія, що у випадку реформування податкового органу в аналітичний контролюючий орган, перевірок стане менше. Але й ті, що будуть, очевидно, стануть серйозним викликом. А до нього варто готуватися вже зараз.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Юридична практика

Афера з коштами «Центргазу» Загадки чергового вироку ВАКС

Минулого місяця Вищий антикорупційний суд порадував публіку ще одним «посадковим» вироком: 6 серпня колегія його суддів засудила до восьми років позбавлення волі Костянтина Старовойта — колишнього директора «Центргазу» — дочірнього підприємства акціонерного товариства «Кіровоградгаз». На думку сторони обвинувачення, цей чоловік, зловживаючи службовим становищем, заволодів чужими коштами в сумі 8,6 мільйона гривень, половина яких належала державі. Попри таке суворе покарання зловмисника вирішено було залишити на волі й ув’язнити лише після того, як вирок суду набере законної сили. Це може свідчити, зокрема, про те, що судді самі сумніваються в правильності свого вердикту, який цілком може бути скасований в апеляційній інстанції.

З історії газових схем

Нагадаємо, «Кіровоградгаз» — єдине з сорока газорозподільних підприємств, контрольний пакет акцій якого залишився у власності держави. Хоча років двадцять тому всі ці облгази перебували в структурі Національної акціонерної компанії «Нафтогазу України», але потім у процесі приватизації їх прибрали до рук різні фінансово-промислові групи. Найактивнішою з них була так звана «група Фірташа», підприємства якої нині об’єднані в Регіональну газову компанію. Що ж стосується «Кіровоградгазу», в якому Нафтогаз належав і належить донині 51 відсоток акцій, то до 2017 року Національна компанія лише формально контролювала це підприємство, а насправді там хазяйнували люди Фірташа.

Справжнім господарем даного облгазу був голова його наглядової ради Ігор Воронін — далеко не остання людина у вітчизняному газовому бізнесі: чого вартий лише той факт, що у 2002–2006 роках він був заступником голови правління Нафтогазу, а потім перейшов на ще більш хлібну посаду голови правління закритого (у подальшому приватного) акціонерного товариства «Укргаз–Енерго». Нині вже мало хто пам’ятає чудасії, що творилися на газовому ринку України до 2009 року: тоді російський «Газпром» продавав нам газ за двома цінами — дешевою й дорогою. За дешевою придбавав Нафтогаз, але з умовою, що придбане паливо діставатиметься лише споживачам житлово-комунального сектору, а от за дорогою купувала корпорація «Росукренерго», й саме вона мала від українського уряду монопольне право продавати газ експортоорієнтованим, а значить і найбільш платоспроможним промисловим підприємствам. «Укргаз–Енерго» було одним із підрозділів згаданої корпорації, який безпосередньо укладав договори купівлі-продажу з гігантами хімічної індустрії, в собівартості продукції яких ледь не дев’яносто відсотків складала вартість природного газу, тож зрозуміло, чому посаду його керівника можна називати дуже хлібною.

Із того часу багато води сплило і для групи Фірташа сталося чимало змін, як позитивних, так і негативних. Позитивні полягали в тому, що гіганти хімічної індустрії, що раніше належали державі, перейшли в їхню приватну власність, а негативні в тому, що вони перестали давати надприбутки, оскільки зникла різниця між цінами на газ для житлово-комунального і комерційно-промислового секторів економіки, бо вона стала єдиною і ринковою. Раніше схема була простою до примітивності: Нафтогаз, виконуючи урядову постанову, продавав за зниженими цінами блакитне паливо підконтрольним Фірташу облгазам, які ті зобов’язані були також за зниженою ціною продавати побутовим споживачам. Проте останні, маючи в розпорядженні розподільні мережі та вузли обліку, завищували обсяг спожитого населенням газу, а його надлишок, таким чином, за дешевою ціною діставався підконтрольним тому ж самому Фірташу хімічним заводам. Тепер цього вже немає, але в 2017 році уряд Володимира Гройсмана демонстрував рішучість зберегти дешеву ціну газу для населення (а заодно й корупційні газові схеми), тож Регіональна газова компанія намагалася будь-що зберегти контроль над газорозподільними системами якомога більшої кількості областей, у тому числі й незаможної Кіровоградщини.

Директор уклав на прощання дискримінаційний контракт

Після того, як у 2014 році до керівництва Нафтогазу прийшла нова команда, руки до «Кіровоградгазу» в неї дійшли не скоро — надто вже багато накопичилося більш актуальних проблем. Коли ж керівництво НАКу нарешті вирішило скликати загальні збори акціонерів, аби змінити правління товариства, наглядову раду й ревізійну комісію, воно наштовхнулося на німий опір клерків, що дісталися в спадок від попередників, які навмисне не надсилали решті акціонерів офіційні повідомлення про майбутній захід. Звичайно, вказана вище «решта акціонерів» на чолі з Ігорем Вороніним і без цих офіційних повідомлень чудово знала, де й коли мають відбутися загальні збори і яким буде їх порядок денний, але спеціально створювали для Нафтогазу різноманітні юридичні пастки, сподіваючись на те, що вони десь таки порушать вимоги Закону України «Про акціонерні товариства», що дасть у подальшому привід для того, аби в судовому порядку визнати рішення загальних зборів недійсними. Врешті-решт, за допомогою Національного депозитарію України і з гріхом навпіл Нафтогазу таки вдалося подолати саботаж власного менеджменту й провести 29 червня 2017 року загальні збори акціонерів «Кіровоградгазу», внаслідок чого на ключові пости товариства були розставлені нові люди. І саме з цього дня бере початок ланцюг подій, що привів Костянтина Старовойта на лаву підсудних.

На той момент він був директором дочірнього підприємства «Кіровоградгазу» під назвою «Центргаз», яке, окрім іншого, займалося придбанням порівняно невеликих партій газу для виробничих потреб материнської структури. Такий газ мав придбаватися за ринковою ціною, причому найдешевше він коштував у Нафтогазу, який закуповував його за кордоном у величезних кількостях, а тому мав знижку. Проте очолюваний Старовойтом «Центргаз» чомусь купував його в товариства з обмеженою відповідальністю «Метида», засновником якого був згаданий Ігор Воронін. Теж непогана схема: «Метида» купує газ у Нафтогазу, а потім із надбавкою перепродує його «Центргазу», який формально входить до нафтогазівської корпорації, але фактично контролюється людьми Фірташа. Збитки ж від такої «комерції» покриває Нафтогаз, який, мовляв, і без того заробляє до біса грошей на транзиті російського газу.

Дізнавшись про те, що внаслідок рішень загальних зборів «Кіровоградгазу» від 29.06.2017 р. цю «лавочку» буде прикрито, Старовойт уранці наступного дня гайнув до київської резиденції Регіональної газової компанії в бізнес-центрі «Парус» на Печерську. З ким він там радився про майбутню авантюру — це залишилося слідству невідомим, зате відомо, що того ж дня він із Києва телефоном дав вказівку головному бухгалтеру «Центргазу» перерахувати нікому до того невідомому ТОВ «Нафтогазгруп Деметра» (далі — просто Деметра) 8,6 мільйона гривень за майбутню поставку з її боку природного газу, відповідно до умов договору, який він привезе й покаже потім. Бухгалтерка так і зробила, а коли побачила підписаний Старовойтом договір, то ахнула: по-перше, він був датований 23-м червня, тобто директор уклав його заднім числом, по-друге, за його умовами «Центргаз» мав негайно перерахувати Деметрі 9 мільйонів 35 тисяч гривень, і якби він перерахував їх хоч на добу пізніше, або на гривню менше, то Деметра могла б вважати себе вільною від виконання взятих на себе обов’язків.

У задоволенні цивільного позову суд відмовив

Таким чином, за версією слідства, з якою погодилася й колегія суддів Вищого антикорупційного суду, Старовойт у реальності нічого в Деметри купувати не збирався — то була спеціально задумана операція з виведення коштів із ввіреного йому підприємства. Адже за умовами цього підписаного, нібито, 23 червня 2017 року договору «Центраз» був заздалегідь приречений. З одного боку тому, що він перерахував кошти із запізненням на тиждень, з іншого — тому, що за вказівкою Старовойта було перераховано не 9,035, а 8,6 мільйона гривень. Виходячи з цих двох обставин Деметра, відповідно до умов договору, мала повне право і газ не поставляти, і гроші не повертати, а якщо комусь не подобається — звертайтесь, мовляв, до господарського суду.

На перший погляд те, що сталося, мало вигляд класичного заволодіння коштами підприємства найманим директором у порядку, так би мовити, «дембельського акорду». Якби це дійсно було так, то Деметра була би звичайною підставною фірмою, ключ від рахунків якої знаходився в руках Старовойта. Далі було би логічним, щоб він зняв з її рахунку ці кошти, поклав би їх собі до кишені і з панамським паспортом чкурнув би куди-небудь за кордон, де б його не дістала рука українського правосуддя. Наприклад, у Відень, де нині перебуває його патрон Дмитро Фірташ. Однак подальші події не вкладалися в такий простий і зрозумілий сценарій. В реальності згадані вісім з лишком мільйонів, що надійшли на рахунок Деметри, не були конвертовані в готівку через яку-небудь фірму-прокладку, а надійшли на рахунок належного Ігору Вороніну ТОВ «Метида». А Старовойт після звільнення з посади директора «Центргазу» не виїхав із країни з викраденими коштами, а залишився в ній і невдовзі отримав посаду заступника голови правління Приватного акціонерного товариства «Уманьгаз» — іншого газорозподільного підприємства, яке теж перебуває у сфері впливу групи Фірташа.

Отже, не можна сказати, що викрадені Старовойтом гроші пропали для «Центргазу» остаточно й безповоротно — вони знаходяться на банківських рахунках ТОВ «Метида» й на них під час досудового слідства, яке здійснювали детективи Національного антикорупційного бюро України, ще рік тому ухвалою Солом’янського районного суду Києва від 09.08.2019 р. було накладено арешт. Цікавий момент — у ході розслідування «Центргаз», як потерпіла сторона, звернувся із цивільним позовом про відшкодування матеріальних збитків, у якому просив стягнути з обвинуваченого 8,6 млн грн. Суд своїм вироком відмовив у його задоволенні, зате ухвалив повернути «Центргазу» таку ж суму коштів, які належать «Метиді», але перебувають під арештом, тож вони надійдуть на рахунки потерпілого підприємства, як тільки вирок набере законної сили.

Що ж стосується самого Старовойта, то його було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України й засуджено до восьми років позбавлення волі. В ході досудового розслідування було накладено арешт на майно обвинуваченого — квартиру й автомобіль, які могли бути конфісковані вироком суду, але враховуючи те, що виведені з обороту підприємства грошові кошти були знайдені й будуть повернуті законному володільцю, суд вирішив конфіскувати лише автомобіль.

Костянтин ЮРЧЕНКО,
ЮВУ

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

Facebook

TWITTER

Календар юриста

В тренді

Telegram