Монополія на істину, або Чому будь-які зміни до діючого Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» викликають спротив керівництва НААУ?

Віктор БАЙДА, адвокат

Двадцять третього жовтня 2019 року на сайті Верховної ради України було розміщено інформацію про реєстрацію законопроекту № 2303 «Про внесення змін до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо удосконалення окремих питань організації адвокатської діяльності». Його авторами виступили позафракційні народні депутати Сергій Вельможний та Олександр Сухов.

Законопроект № 2303: перший крок до реформування адвокатури

Зазвичай народні обранці обходять своєю увагою питання законодавчого регулювання питань такого суспільного інституту, як адвокатура, проте цього разу за допомогою вказаного вище законопроекту депутати здійснили спробу врегулювати деякі питання, які постають перед адвокатами під час здійснення ними своїх професійних обов’язків. Здавалося б така законодавча ініціатива мала стати предметом жвавого обговорення серед адвокатської спільноти, з обґрунтуванням позицій як «за», так і «проти», однак жодного обговорення та обміну думками не відбулося. Так, деякі інформаційні ресурси зазначили про існування такої законодавчої ініціативи. Зокрема, на сайті lexinform.com.ua було опубліковано інформаційний матеріал під назвою «Адвокатам можуть дозволити працювати за трудовим договором» (публікація доступна за посиланням https://lexinform.com.ua/zakonodavstvo/advokatam-mozhut-dozvolyty-pratsyuvaty-za-trudovym-dogovorom/), в якому досить стисло було наведено основні зміни, запропоновані до Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076VI від 05.07.2012 року. А ще на сайті «Судово-юридичної газети» 29 жовтня було опубліковано матеріал під назвою «Внесення змін до закону про адвокатуру та адвокатську діяльність: новий законопроект» із зазначенням того, що в межах законопроекту № 2303 суб’єктами законодавчої ініціативи було запропоновано: внести зміни до статті 7 Закону № 5076-VI від 05.07.2012 року «Вимоги щодо несумісності»; надати право адвокатам здійснювати професійну діяльність на умовах трудового договору; внести зміни до статті 34 Закону № 5076-VI від 05.07.2012 року в частині підстав для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності (такою підставою за текстом законопроекту пропонується вважати вчинення адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності дисциплінарного проступку). Окрім того, надається нове визначення терміну Єдиний реєстр адвокатів; уточнюються положення чинного Закону № 5076-VI від 05.07.2012 року щодо помічника адвоката та вносяться зміни до статті 42 Закону № 5076-VI від 05.07.2012 року стосовно того, що оскарження рішення в дисциплінарній справі стосовно адвоката зупиняє його дію.

Того самого 29 жовтня на сайті «Юридичної газети» було опубліковано інформаційний матеріал журналістки Дарини Сидоренко під назвою «2303: що ще пропонують змінити в Законі про адвокатуру» (доступний за посиланням http://yur-gazeta.com/golovna/2303-shcho-shche-proponuyut-zminiti-v-zakoni-pro-advokaturu.html). Цей матеріал, як і інші вищезгадані, містив перелік запропонованих народними обранцями змін, зокрема, було зазначено про зміну положень щодо несумісності з адвокатською діяльністю; можливості самостійного обрання системи обліку адвокатами, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально; зміни в частині освітніх вимог до помічника адвоката; зміну умов притягнення адвоката до адвокатської відповідальності.

Адвокати за реформування органів адвокатського самоврядування

На цьому перелік суто інформаційних повідомлень про реєстрацію законопроекту № 2303 завершується й нижче будуть наведені повідомлення, які міститимуть оцінку його тексту. Далі публікації, в яких хоча б якимось чином було надано оцінку запропонованим змінам до чинного Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», умовно можна поділити на дві частини, не «за» і «проти», що було б логічніше, а суворо «проти» (й інформаційний матеріал у вигляді коментаря члена адвокатської спільноти).

Почнемо з другої частини, тим більше, що до її складу увійшла лише одна публікація. Мова про матеріал, зазначений як коментар адвоката Дмитра Остапенка, радника АО «Кролевецький та партнери», розміщений під назвою «Адвокатура: нове дихання?» 4 листопада на сайті «Юридичної газети» (сам матеріал доступний за посиланням http://yur-gazeta.com/golovna/advokatura-nove-dihannya.html).

Одразу зазначу, що вказаний коментар дуже далекий від схвалення або жорсткої критики тексту законопроекту № 2303, скоріш за все його можна назвати реалістичним поглядом на запропоновані зміни. При цьому в самому тексті коментаря зазначається і про необхідність узгодження використання терміну «професійна правнича допомога», який уже понад 3 роки використовується в тексті Конституції України, замість терміну, який до цих пір наявний у тексті Закону № 5076-VI від 05.07.2012 року — «правова допомога», і про існування певних проблем з функціюванням Єдиного реєстру адвокатів України (ЄРАУ), шляхи вирішення якого запропоновані авторами законопроекту № 2303, і про спроби за допомогою законопроекту цивілізувати процедуру притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

У цілому коментар, наданий Дмитром Остапенком носить зважений характер, в тому числі і з посиланням в якості аргументу щодо запропонованих змін до статті 17 Закону № 5076-VI від 05.07.2012 року на досить відомий факт невідображення в ЄРАУ відомостей про скасування рішення про припинення адвокатської діяльності адвокатом Андрієм Вишневським у судовому порядку (випадок показовий, проте не єдиний, що свідчить про, принаймні, незадовільну роботу реєстру).

У цілому оцінюючи законопроект як такий, що може певною мірою полегшити життя адвокатів, автор згаданого коментаря зазначив, що українська адвокатура навряд чи може досягнути нового якісного рівня, оскільки запропонований проект закону не стосується реформування органів адвокатського самоврядування.

Про адвокатську етику і «законотворчі дурниці»

Необхідність отримання «Юридичною газетою» коментаря саме до цього законопроекту (реєстраційний номер 2303), на наш погляд, окрім банальної необхідності розібратися в питанні, чому зміни запропоновані лише до певних статей, була викликана й реакцією певних представників адвокатського середовища на даний документ, при тому, що така реакція була подана суспільству, як офіційна позиція Національної асоціації адвокатів України (НААУ). Мова йде про матеріал, опублікований в інтернет-виданні «Закон і Бізнес» 01.11.2019 року під назвою «Чому законопроект № 2303 не варто розглядати, пояснив адвокат»

Сам матеріал був розміщений як думка адвоката, заступника голови комітету захисту прав адвокатів Євгена Солодка, з посиланням на НААУ. Основною його тезою було: «Законодав чі ініціативи такої якості, як законопроект № 2303, не треба навіть розглядати в парламенті, аби не витрачати депутатську діяльність на відверті дурниці». Залишимо без коментарів порівняння законопроекту № 2303 з дурницею й спробуємо з’ясувати, які саме тези були покладені в основу такого висновку:

1) Згідно з текстом законопроекту № 2303 несумісною з адвокатською діяльністю буде робота або діяльність, яка унеможливлює дотримання адвокатом принципу професійної незалежності. Проти запропонованої редакції висувається теза про те, що таке формулювання статті 7 чинного Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» призведе до розмиття спеціального статусу адвоката й конституційного статусу адвокатури. Тобто, тезою проти визнання несумісною таку роботу, яка порушить один із загальних принципів адвокатської діяльності, — принцип професійної незалежності, що розкривається через положення статей 5, 22, 23, 43-58 Закону № 5076 та положення статей 6—12 Правил адвокатської етики, є теза, сформульована через невизначені терміни «спеціальний статус адвоката» і «конституційний статус адвокатури».

І це при тому, що запропонована законопроектом № 2303 редакція статті 7 дозволяє особі, яка здійснює адвокатську діяльність, самостійно вирішувати в кожному конкретному випадку (в залежності від здійснення нею тих чи інших дій), чи буде дотримано нею вищевказаного принципу, замість наведення в тексті профільного Закону (№ 5076) переліків, які є несумісними з адвокатською діяльністю, тим більше, що в нинішній редакції стаття 7 закону містить посилання на положення Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», який втратив чинність, та заборону на здійснення судово-експертної діяльності, в той час, як положеннями чинних процесуальних кодексів передбачено такого учасника процесу, як «експерт з питань права», яким може бути, серед іншого, й адвокат, котрий має науковий ступінь та є визнаним фахівцем в галузі права.

Якщо простіше, то противники законопроекту № 2303 не вбачають розмиття спеціального статусу адвоката і конституційного статусу адвокатури у випадку роботи адвоката, скажімо, водієм таксі, професії поважної і, більше того, не забороненої чинною редакцією статті 7 Закону № 5076, зате вбачають його у випадку захисту Вітчизни адвокатом в лавах Збройних сил України під час проходження військової служби.

Чому НААУ проти трудових прав адвокатів?

2) За умови здійснення адвокатом своєї діяльності на умовах трудового договору, як це передбачено законопроектом № 2303, він не буде незалежним від свого роботодавця. Знову ж таки, пропозиція надати можливість адвокатам: а) самостійно обирати систему обліку, звітності, оподаткування результатів професійної діяльності, б) здійснювати свою діяльність індивідуально, без створення юридичної особи, а не автоматично набувати статусу самозай нятої особи, як це передбачено положеннями чинної редакції Закону № 5076, з відповідним регулюванням прав та обов’язків самозайнятої особи як платника податків положеннями чинного Податкового кодексу України, що ставить перед адвокатами цілу низку питань, в тому числі й питання сплати Єдиного соціального внеску при відсутності доходів від здійснення адвокатської діяльності, яке до цього часу не вирішено на законодавчому рівні, в) здійснювати адвокатську діяльність на умовах трудового договору критикується з точки зору ймовірності настання певних наслідків: «Чи буде гарантовано незалежність адвоката від роботодавця?».

Те, що на даний час багато адвокатів саме таким чином реалізували своє право на працю, перебуваючи на посадах юрисконсультів чи інших посадах у штаті підприємств, установ, організацій, вимушені поєднувати таку свою роботу з індивідуальною адвокатською діяльністю нікого не бентежить і не обходить, але у випадку внесення змін до положень Закону № 5076, яким буде врегульовано фактичний стан відносин між адвокатами та їх роботодавцями, то це, можливо, поставить перед адвокатом питання чи виконувати певне розпорядження свого роботодавця? І саме це, на думку автора коментаря, має свідчити про низьку якість законопроекту № 2303.

3) Укладення адвокатом з особою, яка отримала диплом за спеціальністю право не нижче першого рівня (бакалавр) трудового договору на посаду помічника — це безвідповідальне ставлення до статусу помічника адвоката, оскільки особа з дипломом про вищу юридичну освіту першого рівня (бакалавр) не має повноцінної вищої освіти.

Важко зрозуміти чому при формулюванні вищевказаного коментаря була використана саме така конструкція — «повноцінна вища освіта», адже повноцінність чи неповноцінність є категоріями оціночними. Натомість, положеннями статті 5 Закону України «Про вищу освіту» № 1556-VII від 01.07.2014 року визначені наступні рівні вищої освіти: 1) початковий рівень (короткий цикл) вищої освіти; 2) перший (бакалаврський) рівень; 3) другий (магістерський) рівень; 4) третій (освітньо-науковий/ освітньо-творчий) рівень; 5) науковий рівень. Тобто, законодавець уже п’ять років не використовує термінів «повна» чи «неповна» вища освіта, а бакалаврський рівень є першим рівнем вищої освіти.

І дійсно незрозуміло, чому такий необґрунтований спротив викликає ідея про те, що особа, яка здобула перший (бакалаврський) рівень освіти, піде працювати помічником адвоката, поєднуючи здобуття другого (магістерського) рівня з працею, здобуваючи при цьому і практичні навички, а згодом, отримавши відповідний стаж помічника адвоката та другий (магістерський) рівень освіти, вона зможе скористатися своїм правом на набуття статусу адвоката.

Що за звір ЄРАУ?

4) Запропоновані авторами законопроекту № 2303 зміни до статті 17 Закону № 5076 стосовно включення Єдиного реєстру адвокатів (назва запропонована законопроектом) до системи електронних публічних реєстрів є посяганням на принципи самоврядності та незалежності адвокатури, який закріплений у Конституції України. Дійсно, положеннями частин 1 та 2 статті 131-2 Конституції України встановлено, що незалежність адвокатури гарантується, а засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом. Отже, вести мову про те, що внесення змін до закону України, яким відповідно до положень Конституції регулюються засади її діяльності, — посягання на конституційні основи, є звичайною маніпуляцією, при тому маніпуляцією свідомою.

Крім того, незрозуміло яким чином збирання, зберігання, облік та надання достовірної інформації про чисельність і персональний склад адвокатів України стало визначальною функцією української адвокатури як інституту, без якої важко уявити її незалежність. Мета існування інституту адвокатури визначена статтею 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» — це забезпечення здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а атрибути на кшталт ЄРАУ є лише засобами, за допомогою яких вказана мета досягається. І навряд чи досягнення такої мети є можливим лише за допомогою збору та обробки інформації, як би кому-небудь не хотілося зазначити про те, що фактично 5) пропозиція вважати підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності вчинення дисциплінарного проступку під час здійснення адвокатської діяльності — це нівелювання досить високими вимогами до адвоката поза його діяльністю.

Цей аргумент підкріплюється роздумами про високе та очевидне, адже адвокат має бути взірцем поведінки як під час виконання своїх професійних обов’язків, так і в повсякденному житті. І з цим дійсно важко сперечатися, проте досить незрозумілим є дивний стан речей, коли представник юридичної спільноти обходить своєю увагою інше — за порушення правил суспільного життя адвокат, може бути притягнутий до інших видів відповідальності, які передбачені чинним законодавством, й одночасно з цим до дисциплінарної відповідальності, якщо виходити з дослівного тлумачення статті 34 Закону України № 5076 в діючій редакції. Тобто адвокат лише тому, що він адвокат, може бути одночасно підданий, наприклад, за порушення Правил дорожнього руху, яке може бути (у випадку певної зацікавленості) витлумачене в якості дій, що знижують повагу до адвокатської професії, і адміністративній, і дисциплінарній відповідальності.

Іншими словами, знаючи про існування потенційної можливості того, що будь-який крок адвоката в повсякденному житті можна витлумачити як дії, що принижують повагу до адвокатської професії, знаючи про те, що на адвоката за будь-які дії — в залежності від наданої їм дисциплінарними органами оцінки — може бути одночасно покладено відповідальність різних видів, захисники діючої редакції Закону № 5076 допускають за можливе застосування дисциплінарного стягнення, яке в першу чергу стосується подальшої можливості здійснювати адвокатську діяльність у ситуації, за якої є багато ризиків свавілля з боку органів адвокатського самоврядування в частині накладення дисциплінарних стягнень.

Про слова без змісту

Також 1 листопада на офіційному сайті Національної асоціації адвокатів України було розміщено матеріал під назвою «Законопроектом № 2303 нардепи намагаються перетягнути адвокатуру під державне регулювання» (доступний за посиланням https://unba.org.ua/news/print/4829-zakonoproektom-2303nardepi-namagayut-sya-peretyagnutiadvokaturu-pid-derzhavneregulyuvannya.html). Цього разу коментатором новини про внесення до Верховної Ради України законопроекту № 2303 виступив голова комітету з питань наближення системи адвокатури України до європейських правових стандартів, член «Ради» адвокатів м. Києва Олександр Дульський. Суть його думки зводилася до наступного:

1) Законопроект № 2303 — чергова спроба посилити вплив держави на самоврядний інститут адвокатури. Оскільки таке твердження не було підкріплено фактами, проте мало б виконувати певну функцію й виступити аргументом проти вказаного проекту закону, то єдиним словом у даному вислові, яке має негативну конотацію, є словосполучення «посилити вплив». Враховуючи те, що законодавство регулює певні суспільні правовідносини, і як і те, що законотворча діяльність — це спроба законодавчого врегулювання відносин — безвідносно «посилення» чи «послаблення» стосовно предмета регулювання, то такий аргумент є проявом негативного відношення до законопроекту вже на підставі самого факту його подання на розгляд Верховної Ради України.

2) Запропоновані законопроектом № 2303 зміни до тексту Закону № 5076 не є, на думку автора коментаря, першочерговими, не відповідають реальним проблемам адвокатської діяльності та самоврядування. Як тут можна хоча б що-небудь зрозуміти: в одному й тому самому матеріалі в першому абзаці народним обранцям закидають те, що вони своїм законопроектом № 2303 роблять чергову спробу посилити вплив на самоврядний інститут, а в другому, коментуючи даний законопроект, зазначається, що він не актуальний, оскільки не стосується нагальних питань адвокатського самоврядування?

При цьому, для окреслення такого вкрай важливого питання наводиться приклад доступу адвоката в СІЗО з технічними засобами, яке легко вирішити на рівні наказу Міністерства юстиції України шляхом внесення відповідних змін до Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, тим більше що востаннє такі правила були затверджені в червні 2019 року, і їхні положення є досить сучасними в контексті забезпечення можливості адвоката мати доступ до свого клієнта, тобто претензія до законопроекту № 2303 в даному випадку виглядає штучно створеною з метою наведення хоча б єдиного аргументу проти.

НААУ не буде обговорювати адвокатські закони

3) Законопроект № 2303 не проходив жодного обговорення з професійною адвокатською спільнотою. Це, напевно, і є ключовим аргументом проти даного законопроекту, адже і пан Є. Солодко (автор публікації, що наводилася вище) в своєму коментарі наголосив, що «впровадження будь-яких законодавчих змін у принципи організації адвокатури без обговорення власне з адвокатами є непрофесійним».

Отже, врешті-решт, і вирішено питання, чому законопроект № 2303 широко не обговорюється в адвокатській спільноті, бо функціонери від адвокатури (два відомих адвокати, кожен з яких очолює комітет НААУ) заявляють про те, що законопроект № 2303 — просто маячня й оцінювати його не потрібно, оскільки він не відповідає їх уподобанням, у той час як спільнота задовольнилася інформацією про запропоновані зміни з коментарів цих поважних осіб і про власні висновки стосовно запропонованого законопроекту громадськість не повідомила.

Така позиція у висвітленні законопроекту № 2303 є гіршою за сформульоване свого часу А. П. Чеховим одвічне: «Як би чого не вийшло?». Така позиція є прикладом відвертої беззмістовної пропаганди проти, мотивованої тим, що будь-які зміни в правове регулювання адвокатури в Україні мають бути попередньо погоджені з певним колом осіб, від рішення яких залежить, чи взагалі про такі зміни варто розмірковувати.

Однак, сподівання на те, що кожен з наших колег не буде байдужим і сам зможе оцінити зміст і суть змін до діючого Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», запропонованих законопроектом № 2303, та висловити власну думку щодо цих змін все ж таки залишається.

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути