Судова практика
Для визнання діяльності іноземної компанії через постійне представництво в Україні достатньо встановити регулярний характер її господарської діяльності
20 березня 2025 р. Верховний Суд у складі колегії суддів першої палати Касаційного адміністративного суду у справі № 280/4264/21 задовольнив касаційну скаргу ГУ ДПС, яке посилалося на неправильне застосування судом норм про уникнення подвійного оподаткування.
Товариство звернулося до суду з позовом до ГУ ДПС, в якому просило визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення, посилаючись на відсутність у нього підстав для оподаткування дивідендів, що підлягали виплаті BKW GROUP LTD, за іншою ставкою, аніж 5 %, та вважаючи безпідставними висновки відповідача, що BKW здійснює господарську діяльність в Україні через постійне представництво, у зв’язку з чим сума дивідендів мала оподатковуватись за ставкою 15% відповідно.
Позивач наполягав, що сукупність дій акціонерів BKW, на які посилається відповідач, мали підготовчий характер і не утворювали постійного представництва BKW в Україні, оскільки не дублювали діяльності нерезидента, мали разовий характер та не містили визначених законодавством ознак, з якими пов’язане існування постійного представництва нерезидента в Україні.
Читайте також: Порядок нарахування пені на узгоджене податкове зобов’язання
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що Товариство є пов’язаною особою із компанією BKW (з огляду на спільних бенефіціарів), а діяльність, яка здійснювалась в Україні бенефіціарами в інтересах компанії BKW, становить, власне, предмет господарської діяльності компанії-нерезидента і не може вважатись діяльністю допоміжного характеру.
Суд апеляційної інстанції рішення скасував і задовольнив позов з тих мотивів, що суб’єкт господарювання (юридична особа чи фізична особа – підприємець), який обрав спрощену систему оподаткування, стає суб’єктом оподаткування згідно з пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 ПК України лише з 23 травня 2020 р. До 23 травня 2020 р. пп. 133.1.1 п. 133.1 ст. 133 ПК України не містив положень щодо оподаткування юридичних осіб, що обрали спрощену систему оподаткування, та які є платниками податку при виплаті доходів (прибутків) нерезиденту із джерелом їх походження з України.
Розглянувши касаційну скаргу відповідача, Верховний Суд вказав, що при нарахуванні податку на прибуток позивачем застосовано ставку податку 5% від загальної суми дивідендів відповідно до пп. а) п. 2 ст. 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, із змінами.
Читайте також: Право на застосування зниженої ставки податку на доходи нерезидента має лише фактичний бенефіціарний власником доходу
Податковий орган доводив суду, що п. 4 ст. 10 зазначеної Конвенції встановлено, що положення п. 1 і 2 цієї статті не застосовуються, якщо особа – фактичний власник дивідендів, яка є резидентом Договірної Держави, здійснює підприємницьку діяльність в іншій Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, через розташоване в ній постійне представництво, і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов`язаний з таким постійним представництвом. У такому випадку застосовуються положення ст. 7 цієї Конвенції.
З огляду на положення ст. 5 Конвенції господарська діяльність нерезидента, що здійснюється через його представництво в Україні, не підпадає під визначення «постійне представництво» виключно у тому випадку, коли представництво здійснює будь-яку з перелічених у ч. 4 ст. 5 Конвенції видів діяльності з обов’язковою умовою, що така діяльність має підготовчий або допоміжний характер відносно діяльності материнської компанії.
Наведене дає підстави для висновку, що у разі здійснення представництвом нерезидента видів або виду діяльності, яка є повністю або частково тотожною основній діяльності нерезидента, або особа, (інша ніж агент з незалежним статусом) діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності.
Суд першої інстанції встановив, що зі змісту статуту та змін до нього, метою господарської діяльності компанії BKW є управління інвестиціями та фінансування. При цьому звичайною формою здійснення діяльності з управління корпоративних прав є їх купівля-продаж, прийняття рішення про виплату дивідендів (або їх реінвестування) та прийняття інших організаційно-розпорядчих рішень.
Усі договори з придбання та продажу корпоративних прав укладались в Україні бенефіціарами. Ними ж вчинялись юридичні дії у вигляді участі на зборах засновників українських підприємств, які є активами компанії BKW. Відповідні дії здійснювалися ними на підставі довіреностей, наданих компанією BKW, відповідно до яких мають повноваження укладати контракти від імені компанії BKW (такі повноваження передбачені статусом директорів компанії, а також довіреностями), тому відносини бенефіціарів та компанії BKW впливають на умови та економічні результати діяльності осіб, яких вони представляють, що свідчить про їх пов’язаність, а також такі дії підпадають під визначення постійного представництва пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 ПК України.
Таким чином, на порушення пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 ПК України, позивач безпідставно застосував ставку податку на доходи нерезидентів 5% замість 15%, що призвело до заниження податку.
Підготував Леонід Лазебний
З іншими правовими позиціями Верховного Суду, яких вже налічується понад 17 000, можна ознайомитися в аналітично-правовій системі LEX.
