Думка експерта
Яке кримінальне законодавство ми хочемо-бажаємо або мусимо-повинні мати в Україні: точка зору
Євген СТРЕЛЬЦОВ, доктор юридичних наук, доктор теології, професор, член-кореспондент НАПрНУ, завідувач кафедри кримінального права НУ «Одеська юридична академія», заслужений діяч науки і техніки України
Почнемо з філософського жарту двох чоловіків. При розмові один з них каже: життя складне, проблеми повсюди, то як же зробити так, щоб стати захищеним і не сприймати надто близько всі життєві негаразди? Послухавши, другий каже: це не складно, просто потрібно стати їжачком. Тоді перший запитав: а як це зробити? На що отримав відповідь: я стратег, а не тактик. З певним ступенем умовності так діє й багато з нас, коли вважаємо, що знаємо як змінити світ науки й кримінальне законодавство зокрема.
Замість вступу
Водночас, при спробах надати цим намірам реальний характер виникають певні складнощі.
Почати це, на мою думку, потрібно саме зі встановлення тих засадничих положень, які повинні бути в основі цього зако нодавства, і на які має воно «спиратися», та які потрібно враховувати при розробці (вдосконаленні) цього законодавства. Лише після цього отриманому масиву принципових знань та відомостей потрібно надавати правову, в нашому випадку, переважно кримінально-правову форму.
Для здійснення таких дій саме у вказаній послідовності вже існують закріплені публічні можливості. Намагання правової спільноти щодо реформування (удосконалення) кримінального законодавства отримали своє публічне визнання на міжнародному та національному науковому рівнях минулого року (див., рішення Міжнародної науково-практичної конференції «Кримінально-правове регулювання та забезпечення його ефективності», яка відбулася в Харкові 18—19 жовтня 2018 р.), а в цьому році — вже офіційне закріплення на загальнодержавному рівні (див., Указ Президента України № 584/2019 від 7 вересня 2019 року «Про Комісію з питань правової реформи). Це, в свою чергу, дозволяє вважати, що намагання юридичного співтовариства в цілому та наукової спільноти, зокрема, щодо реформування кримінального законодавства отримали необхідну «первісну» реалізацію.
Потрібно відзначити, що сьогодні ми перебуваємо на початковому етапі такого реформування, бо має місце дискусія стосовно того, які саме зміни (уточнення, удосконалення) повинні відбуватися в цьому законодавстві, наприклад, удосконалення редакції діючого чи прийняття нового кодексу, його співвідношення з категорією «проступок», з адміністративними правопорушеннями. Але при цьому ми практично не обговорюємо одне з основних, а, можливо, й основоположне положення, яке, на мою суб’єктивну думку, не тільки повинно бути врахованим при реформуванні цього законодавства, а як політичне, соціально-економічне та інше «джерело», яке обов’язково повинно бути враховано в реформах такої «глибини».
Встановлення даного об’єктивно необхідного положення має дозволити провести необхідний принциповий аналіз (хоча б на самому загальному рівні) про те, яку модель державного устрою, функціонування економіки, соціального розвитку планується створити та розвивати в нашій країні? Який взагалі тип держави планується вибудовувати? І це зовсім не риторичне питання, бо, хочемо ми того чи ні, але саме держава, а скоріше державна влада, яка розробляє та пропонує основні завдання та цілі цього розвитку, і будуть визначати основні положення всього законодавства, його спрямованість, визначення так званих «первісних», або «дозволяючих», та «вторинних» — «забороняючих» галузей законодавства, що знаходить свої прояви (повинно знаходити) з урахуванням особливостей кожної галузі законодавства (предмет, функції тощо.), в тому числі й кримінального. Без врахування цього можна створити законодавство, яке, у кращому випадку, буде багато в чому «лише» декларованим, з усіма зрозумілими наслідками такого становища. Аналізуючи цю складну та об’ємну проблему, вважаю за необхідне висловити свою точку зору з цього приводу.
Загальні завдання
Перші кроки нової української влади найбільш зримо проявляються, на мою думку, через діяльність депутатів 9 скликання Верховної Ради України. Ці дії свідчать про те, що нова влада намагається в короткі строки створити необхідну правову базу для проведення суттєвих змін у подальшому розвитку держави та суспільства, дотриманні прав і свобод людини. Саме законодавство, законодавча база, якщо оцінювати це із загальних позицій, створює відповідний правопорядок у державі та суспільстві, виступає основним критерієм визнання правомірної чи неправомірної поведінки, має відповідний вплив на формування загальної правосвідомості всього населення та окремих його груп тощо. Розуміють це і високопосадовці, визначаючи, наприклад, що один з основних важелів досягнення 7-відсоткового росту української економіки потрібно здійснювати таким чином, що б наступний рік став роком системних змін, а для цього вже зараз потрібно «провести важливі законопроекти через парламент, а завершити їх імплементацією в 2020-му» (https://bykvu.com/ru/bukvy/goncharuk-nazval-uslovie-dlja-ezhegodnogo-rosta-jekonomiki-na-7/). Тобто тим самим підкреслюється потреба в наданні будь-яким важливим державним рішенням необхідної правової форми.
Звернення до законодавства про кримінальну відповідальність, яке повинне відігравати «свою роль» у цьому процесі, свідчить, що його становить, як відомо, Кримінальний кодекс України (ч. 1 ст.3 ), прийнятий у 2001 році. Із формальних позицій — це невеликий строк дії цього кодифікованого акту, але із врахуванням тих принципових змін, які постійно відбуваються в соціальному розвитку української держави, складних процесів, які супроводжують цей розвиток, прийняття багато в чому волюнтаристських рішень, в основі яких лежить «бажання» зробити кримінальне законодавство «універсальним» засобам подолання будь яких складнощів у запланованих процесах державного будівництва, приводять, особливо в останні роки, до внесення такої кількості змін у Кримінальний кодекс (далі — КК), що це законодавство багато в чому поступово починає втрачати необхідну обґрунтованість та системність. Наприклад, стали з’являтися кримінальні закони, які не відповідали загальним умовам існування кримінального законодавства, зокрема, обов’язковість дотримання необхідної визначеності, ясності, недвозначності законодавчих формулювань, їх узгодженості з положеннями інших галузей законодавства тощо.
Зрозуміло, що сучасні тенденції розвитку злочинності на національному й міжнародному рівнях демонструють, що це соціально-негативне явище не лише зростає в кількісному, а й у якісному плані, що, в свою чергу, потребує адекватної відповіді з боку законодавця для протидії злочинності. А це, знову ж таки, потребує внесення відповідних змін до кримінального законодавства, підкреслює їх необхідність. Тому реформа кримінального законодавства необхідна, вона багато в чому виступає об’єктивною реальністю, але, і це необхідно підкреслити, його розробка має спиратися на продумані та обґрунтовані положення та, повторимо, повинна бути, образно кажучи, правовим відображенням (правовим закріпленням) тих основних ознак, які визначають принциповий зміст держави. Отже, сучасний етап реформування кримінального законодавства «природно» поєднує в собі намагання влади та правової спільноти зробити це законодавство України таким, яке б максимально повно відповідало сучасному етапу розвитку української державності.
«Взаємовідносини» держави і законодавства
Почати потрібно з нагадування, що під системою законодавства, згідно з термінологією, яка традиційно існує в літературних джерелах, слід розуміти всю систему чинних, взаємодію чих, упорядкованих певним чином нормативно-правових актів даної держави. Теоретики права вважають, що від того, наскільки оптимально система законодавства інтегрує в собі існуючий нормативно-правовий матеріал, і залежить ефективність його впливу на суспільні процеси (Загальна теорія держави і права: [Підручник для студентів юридичних вищих навчальних закладів] / М. В. Цвік, О. В. Петришин, Л. В. Авраменко та ін.; За ред. д-ра юрид. наук, проф., акад. АПрН України М. В. Цвіка, д-ра юрид. наук, проф., акад. АПрН України О. В. Петришина. — Харків: Право, 2009, с.262. У свою чергу, за своєю структурою система законодавства представляє собою зумовлену, і це необхідно підкреслити, інтересами держави та потребами практики внутрішню організацію впорядкованих нормативно-правових актів (та інших письмових нормативно-правових джерел), яка виражається в їх єдності й погодженості, а також у розподілі за галузями, інститутами та іншими групами законодавства. (Рабінович П. М. Основи загальної теорії держави та права. Навч. посібник. Видання 9-те, зі змінами. Львів: Край, 2007, с. 125 — 126). Складовою частиною системи законодавства є конкретна її галузь, яка, в свою чергу, є певним об’єднанням сукупності нормативно-правових актів за певними сферами правового регулювання суспільних відносин, які характеризуються єдністю змісту, форми і мають системні зв’язки між собою.
Водночас, слід обов’язково враховувати, що вся система законодавства виступає і в якості так званої системи державного інструментарію, а кожна конкретна галузь цієї системи — в якості конкретного «інструменту», використання яких дозволяє (повинно дозволити) державі вирішити виникаючі (існуючі) проблеми. Саме загальна обов’язковість, неперсоніфікованність, формальна визначеність, забезпеченість державою, багаторазовість дії та системність норм законодавства надає необхідну формальну нормативність прийняттю та реалізації відповідних планів і програм. Розуміння цього дає змогу певною мірою підсумувати ці міркування та виділити тезу, згідно з якою законодавство не тільки багато в чому визначається, «продукується» інтересами держави, а й є «похідним» від сутності та основних ознак конкретної держави, відображає у своїх приписах, як вказувалося вище, в їх редакційному та змістовному закріпленні ознаки конкретної держави, її основні характеристики.
Є ще одне важливе положення, яке існує у «взаємовідносинах» держави та законодавства. Воно полягає в тому, що попри на те, що вся система і кожна галузь законодавства є, особливо на початкових етапах свого «існування», як би «підлеглими» елементами в загальнодержавній організації, то з часом, у міру свого «зміцнення», положення законодавства можуть, вже в «зворотному» плані, реально впливати на функціонування держави. Все це повною мірою характерно і для кримінального законодавства, де такий вплив може мати не тільки політико-правовий, до якого ми вже «звикли», а й, наприклад, суто економічний характер. Так, люди, яких засуджують до позбавлення волі, «примусово» вилучаються з процесу виробництва, що породжує свої досить значні проблеми. Раніше кримінально-правова система була важливим «додатковим» механізмом в умовах планової моделі економіки держави, бо кожна виправна установа мала відповідні підприємства, які виробляли конкретну продукцію, що заздалегідь планувалася та потім враховувалася в загальній системі виробничих відносин. Зараз цього немає, і тому немає ніяких економічних показників. Крім того, значні кошти витрачаються загалом на утримання позбавлених волі осіб, які, в свою чергу, вже «не доходять» до важливих соціальних сфер, наприклад, охорони здоров’я, освіти тощо. Можливо навести й інші приклади таких «зустрічних» правовідносин. Важливо інше: врахування такої зворотної дії законодавства дає змогу поставити важливе питання: як повинні бути визначені диспозиції кримінально-правових правопорушень, що визначають злочинну поведінку? Як повинні бути сформульовані санкції, які можуть застосовуватися за вчинення таких дій, щоб зберегти необхідну «рівновагу» між охороною встановленого правопорядку та фінансовими «витратами» держави, та не допустити того, щоб у кожному конкретному випадку одна сторона «зустрічних» відносин мала перевагу, а інша зазнавала шкоди? Безумовно, в остаточному вигляді це повинна визначати влада, з урахуванням усіх (!) політичних, соціально-економічних та правових аргументів, але, знову ж таки їх реалізація відбувається за рахунок писаних формальних приписів кримінального законодавства
До питання про типологію держав
Нагадаємо, що немає єдиного типу держави. Історія державотворення, зміни, які об’єктивно відбуваються на кожному етапі державного будівництва, інші важливі обставини об’єктивного характеру та суб’єктивного «наповнення» дають змогу виділити досить різні типи держав у процесі розвитку людської цивілізації (Скакун О. Ф. Теорія держави і права. Підручник. Харків, видавництво Консул, 2001.) Загалом тип держави визначається сукупністю характеристик, які ґрунтуються на однакових політичних, соціально-економічних, культурно-духовних характеристиках свого функціонування тощо, що, в свою чергу дозволяє виокремити схожі загальні риси, які проявляються в єдності закономірностей і тенденцій розвитку державних утворювань. Саме сукупність таких обставин дозволяє диференціювати держави на відповідні типи (групи). Існують різні, досить оригінальні спроби визначення системи типології держав, у тому числі і в новітній історії. Однак, якщо, умовно кажучи, мати на меті «спрощення» такого підходу, то в загальному розумінні можливо виділити три основних типи (групи) держав, які існували, існують і, скоріше за все, будуть існувати. Перша група — це держави, які «проповідують» пріоритет влади над законом, над суспільством, над особою. Джерелом влади в них є саме влада, яка загалом впливає на суспільство так званими силовими методами, або методами примусу. У таких державах практично не існує законодавчих обмежень для влади, як правило, відсутній громадський контроль, суспільство та особистість знаходяться під «тиском» влади. Такий тип держав є досить розповсюдженим. За рівнем дотримання громадянських прав та свобод, рівнем корупційних проявів, рівнем свободи ЗМІ та іншими показниками такі держави знаходяться «тільки» в другій сотні загальносвітової класифікації держав, але вони існують і функціонують. (https://uk.wikipedia.org/wiki/Рейтинг_нездатності_держав)
Окремою групою виступають держави, які функціонують, навпаки, на пріоритеті закону (права) над владою. Функціонування влади впорядковано і достатньою мірою «обмежено» законодавством. Необхідно враховувати, що такій властивості закону підпорядкована не тільки влада, а й суспільство та особи. Подібні країни в загальносвітовій класифікації рейтингу держав посідають більш високе становище.
Але, нічого не слід ідеалізувати. Практично в кожній державі існує певне «поєднання» силових і демократичних «відносин» між владою та законом, між владою та суспільством і населенням, тому не потрібно, на нашу думку, намагатися, у всякому разі, на суто прагматичному рівні, надавати кожній державі суто однозначного визначення: деспотична або демократична, авторитарна або правова. Суть не в зовнішніх визначеннях, які бувають не тільки кон’юктурними, а й можуть «приховувати» за відповідними «назвами» дійсне становище «внутрішніх» суспільно-правових відносин у конкретній державі.
У межах цього дослідження важливе інше — принципове встановлення, в першу чергу, того, як складаються на принциповому рівні «взаємовідносини» саме між державою та законом. Хто в таких відносинах є «ведучим», а хто — «відомим»? Безумовно, такі «взаємовідносини» можуть бути характерними для всієї системи законодавства, або для кожної галузі законодавства, або «тільки» для окремого законодавчого інституту, або мати певні винятки. Але саме принципова «субординація» між владою і законодавством багато в чому й визначає відповідний тип кожної держави. Ми добре розуміємо, що в реальності у функціонуванні будь-якої держави на певних етапах її розвитку можуть бути достатньо різні прояви «відносин» між владою і законом. В розвиток цього, для диференціації типів держав буде цікавим, на мою думку, встановлення саме принципового положення, яке може мати і так званий «завершальний» характер, і певну потенційну характеристику: чи допускає держава в разі, з її точки зору, необхідності пріоритет влади над законом? Чи, навпаки, саме на принциповому рівні «завжди» буде існувати таке становище, яке ще відомий німецький правник Георг Еллінек називав феноменом, при якому держава «пов’язана законом», тобто законодавчі норми обов’язкові(!) для всіх державних структур і можуть змінюватися лише у встановлених тим же законом формах. Отже, правопорядок, встановлений у державі, є не лише так би мовити власним правопорядком конкретної держави, він також може (повинен) обмежувати можливості цієї держави.
Тому, враховуючи вище викладене, завжди не лише потрібно, а й навіть необхідно, особливо на фаховому рівні, встановити, чиї інтереси представляє конкретна державна влада, «замовляючи» відповідне законодавство: інтереси населення, інтереси суспільства, чи, в першу чергу, свої власні інтереси. Причому, підкреслю, мова йде не стільки про інтереси так званого аморфного утворення «держава», скільки, в першу чергу, про інтереси державної влади, а ще точніше — представників таких структур. Тому (особливо в таких дослідженнях) завжди потрібно диференціювати поняття: держава, державна влада, владні структури, хоча останні два поняття часто визначають, користуючись об’єднуючим поняттям «влада».
В усякому разі, і це потрібно обов’язково підкреслити, якщо це держава, в якій влада «превалює» над законом, то тоді законодавство в цій державі є, за великим рахунком, «відверто» примусовим державним інструментом, який «сприяє» діяльності влади «завдяки» застосуванню силових заходів, «розв’язуючи руки» державі в її репресивній політиці. Якщо ж мова йде про державу, де закон (право) повинен «превалювати» над владою, то законодавчі положення багато в чому мають виконувати вже іншу роль, а саме — так званих «обмежувачів» можливостей державної влади, в першу чергу, щодо застосування нею репресивних засобів до своїх громадян. Тобто розуміння законодавства як соціального феномена, який може діяти в різних напрямках: як державний «продукт», який влада може використовувати у своїх цілях, або як самостійний соціальний інститут, котрий певною мірою «обмежує» державу правовими «кордонами» й повинен надавати необхідний вектор при здійсненні відповідних досліджень, які тою чи іншою мірою будуть присвячені аналізу змістовного насичення взаємовідносин влади і законодавства.
Встановлення таких обставин стосовно України потребує відповіді на питання: до якої групи і, отже, до якого типу держав «відносить» себе Україна — до «первісно» розвинутих, або до держав так званого «перехідного» періоду, або — «третього» світу, або — щось інше? В державі діє «початковий» капіталізм, або первісний» етап капіталізму, або «бюрократичний» капіталізм, або олігархічний капіталізм, або так званий «демократичний» капіталізм, або якійсь інший, суто «український» капіталізм? Відповідь на це питання має не лише суто внутрішнє державне значення. Наше більш глибоке входження у світову спільноту є обов’язковим, але в якості «кого» ми плануємо туди увійти? Чи минули ми період «перманентного» реформування, який триває вже тридцять років, або ми ще «глибоко» в цьому процесі? Навіть загальне, але обов’язкове реальне визначення цього покаже (повинно показати), яке законодавство, в тому числі й кримінальне, потрібно не лише зараз, а й у розумній перспективі, тим більш, що будь-яке законодавство завжди розраховано на перспективу соціального розвитку.
Підкреслимо, це необхідно враховувати не лише на загальному рівні. Багато в чому саме на видовому рівні, на рівні конкретного законодавства, в тому числі і кримінального, можна визначити спрямованість охоронних намірів влади стосовно того, кого ж вона реально охороняє, які групи із соціальної стратифікації суспільства знаходяться під її правовим «патронажем». Наприклад, прийняття відповідних законів, у першу чергу, «дозвільного» змісту, носить значною мірою формальний характер, чи в їх зміст закладено розуміння тих соціальних детермінантів, які можуть «провокувати» ту чи іншу негативну поведінку та надають «важелі» впливу на ці обставини? І на сучасному етапі розвитку є ще певні невизначеності в розумінні цього. З одного боку, нова влада приймає низку нових (змінює редакцію) законів, наприклад, про концесію, про зміни до Податкового кодексу, про внесення змін до інших нормативно-правових актів, зокрема, щодо «зменшення тиску на бізнес» нормами Кримінального і Кримінального процесуального кодексів, але, з іншого боку, на сьогодні, за даними дослідження, проведених низкою американських університетів, Україна хоча й покращила свої показники, все ж залишається єдиною «не вільною» країною Європи в рейтингу економічної свободи (https://biz.nv.ua/ukr/economics/reyting-ekonomichnoji-svobodiukrajina-na-135-misci-noviniukrajini-50042539.html). Якщо до цього додати безробіття, корупцію, правовий нігілізм та інші складнощі, то слід вважати, що наш подальший розвиток у всіх основних сферах соціального життя, суспільний договір між владою і населенням повинен мати швидкі зміни. Важливе значення тут має і так званий зворотній зв’язок, який проявляється в тому, що сьогодні в масовій свідомості громадян України домінує негативне судження про пріоритетність права в діяльності держави (Є.О. Гладкова), в тому числі і кримінального. Це, в свою чергу, ускладнює реалізацію будь-яких, у тому числі і якісних, змін до законодавства. Тому й завершується цей підрозділ питанням, з якого він починався: який напрямок подальшого розвитку отримує українська держава, який тип держави буде вибудовуватися?
Джерело: Юридичний вісник України
