Думка експерта
Необхідність модернізації положень КПК України в світлі актуальних умов розслідування кримінальних правопорушень (Частина 2)
Закінчення. Початок
Частина 2. Необхідність модернізації кримінального процесуального законодавства в питанні виклику особи слідчим, прокурором, слідчим суддею
Віра МИХАЙЛЕНКО, суддя Вищого антикорупційного суду,
кандидат юридичних наук
Виклик слідчим, прокурором, слідчим суддею особи є заходом забезпечення кримінального провадження, природа якого покликана забезпечити його ефективність і дієвість. Натомість закріплені положення щодо порядку виклику не відповідають сучасним реаліям і, навпаки, гальмують швидке та повне досудове розслідування, оскільки не враховують актуального стану використання фізичними і юридичними особами сучасних засобів комунікації. В нормативному аспекті стаття 135 КПК України передбачає вичерпний загальний перелік способів виклику до слідчого, прокурора, слідчого судді: вручення повістки про виклик, надіслання повістки поштою, надіслання повістки електронною поштою, надіслання повістки факсимільним зв’язком, здійснення виклику по телефону, здійснення виклику телеграмою. Про застарілість такої системи координат говорить хоча б те, що факсимільним зв’язком у повсякденному чи діловому житті вже майже ніхто не користується. Що стосується телеграм, то з березня 2018 року компанії «Укртелеком» і «Укрпошта» припинили приймання і надсилання телеграм. Таке рішення було прийнято у зв’язку з тим, що телеграми втратили свою популярність із розвитком інших видів зв’язку.
«Це я, листоноша Пєчкін, приніс журнал
«Мурзилка» для вашого хлопчика!»
Надсилання повістки поштою так саме не забезпечує виклику особи до слідчого, прокурора, адже, по-перше, велика кількість людей не проживає за місцем своєї реєстрації, а юридичні особи не знаходяться за місцем своєї юридичної адреси. По-друге, направлення повістки поштою з урахуванням строку поштового обігу суттєво відтерміновує, а з огляду на те, що особа, знаючи про зацікавленість щодо себе з боку органів правопорядку, може не отримувати таку повістку, – взагалі унеможливлює проведення відповідних заходів з таким громадянином. При тому чинні правила вручення поштових відправлень не дозволяють змусити особу отримати повістку і не передбачають повідомлення ініціатора виклику про її відмову в отриманні повістки.
Читайте також: Необхідність модернізації положень КПК України в світлі актуальних умов розслідування кримінальних правопорушень
У відповідності до Правил надання послуг поштового зв’язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 р. № 270, рекомендовані листи з позначкою «Судова повістка», адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою вручаються особисто адресату, а в разі його відсутності – будь-кому з повнолітніх членів його сім’ї, який проживає разом із ним. У разі відсутності адресата (будь-кого із повнолітніх членів його сім’ї) за вказаною на рекомендованому листі адресою працівник поштового зв’язку інформує адресата за наявним номером телефону та/або вкладає до абонентської поштової скриньки повідомлення про надходження рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка». Якщо протягом трьох робочих днів після інформування адресат не з’явився за одержанням рекомендованого даного листа, працівник поштового зв’язку робить позначку «адресат відсутній за вказаною адресою», яка засвідчується підписом з проставленням відбитку календарного штемпеля і не пізніше, ніж протягом наступного робочого дня повертає його до суду. В електронній системі, яка дозволяє відстежити рух і вручення поштового відправлення, фіксується лише те, що «поштове відправлення не вручене з інших підстав». Співробітники пошти повідомляють, що таким чином у системі здійснюється відображення, коли особа ухиляється від отримання повістки. Але такі неофіційні відомості не можна використовувати на підтвердження факту обізнаності особи про виклик до слідчого, прокурора чи слідчого судді.
Процедура vs процесуальні строки
Інша проблема, пов’язана з використанням для виклику поштового зв’язку, перебуває в площині розгляду скарг, заяв і клопотань слідчим суддею та відводів, а також узгодженості правил виклику в судове засідання з термінами, передбаченими для розгляду процесуальних звернень. КПК України закріплює дуже стислі терміни для розгляду слідчим суддею скарг і клопотань учасників кримінального провадження. Наприклад, клопотання про арешт майна розглядається протягом двох днів із дня надходження; ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня надходження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, в якої його було вилучено. Клопотання про накладення на особу грошового стягнення, про відсторонення від посади, про тимчасове обмеження в користуванні спеціальним правом має бути розглянуто не пізніше трьох днів із дня його надходження до слідчого судді. Що стосується запобіжних заходів, то клопотання про їх застосування або зміну розглядається слідчим суддею невідкладно, але не пізніше сімдесяти двох годин з моменту фактичного затримання підозрюваного, або з моменту надходження до суду клопотання, якщо підозрюваний перебуває на свободі, чи з моменту подання підозрюваним, його захисником до суду відповідного клопотання.
Читайте також: Наслідком недотримання належної правової процедури у ході досудового розслідування є визнання одержаних доказів недопустимими
Незначну кількість питань, які виносяться на розгляд слідчого судді, закон дозволяє розглядати без участі підозрюваного та його захисника. Однак у слідчого судді має бути інформація про те, що відповідний учасник належним чином повідомлений про дату і час судового засідання? В іншому випадку його неприбуття перешкоджає розгляду справи. А виходячи із нормативних приписів частини 9 ст. 135 КПК України, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше, ніж за три дні до дня, коли вона зобов’язана прибути за викликом. У випадку встановлення строків проведення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнайшвидше, але, в будь-якому разі, з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом. За такого нормативного регулювання в слідчого судді постає вибір між дотриманням процесуальних норм – або в питанні завчасного повідомлення учасника про необхідність з’явитися в судове засідання, або в питанні строку розгляду порушеного питання.
Судовий «лікбез»
Звісно, цієї альтернативи не виникає, коли всі учасники кримінального провадження налаштовані на ефективну процесуальну співпрацю, добросовісно та з повагою ставляться до необхідності виконання завдань кримінального провадження й адекватно реагують на виклик дзвінком або повідомленням на власний номер мобільного телефону. Але, на жаль, далеко не завжди спостерігається така оперативна процесуальна комунікація тріади правосуддя. Нерідко сторони (це більше притаманно для захисту) тлумачать норми КПК України таким чином, що особа має бути викликана виключно повісткою, яка має бути вручена не менш ніж за три дня до визначеної дати прибуття. А за актуальної моделі регулювання викликів під час досудового розслідування не можна однозначно стверджувати про помилковість такого тлумачення. Деякі підозрювані та захисники навіть влаштовують «лікбез» суддям, не з’являючись у судові засідання, оскільки їх повідомили не повісткою, а дозвіл на використання для виклику особистого номеру телефону вони не давали. Хоча від захисників таке чути ще дивніше, враховуючи, що його номер телефону так само як і адреса електронної пошти, вказані в Єдиному реєстрі адвокатів України. При цьому з боку представників сторони захисту здійснюється активна комунікація на цей рахунок, листами висуваються вимоги щодо направлення повістки поштовим зв’язком і вручення її не менш, ніж за три дні до дати судового засідання. Чи варто окремо говорити, що такі активні комунікатори не отримують повістки й вони повертаються до суду з приміткою «повернуто за закінченням терміну зберігання»? В свою чергу слідчий суддя заморочується тим, щоб мати якесь підтвердження повідомлення такого суб’єкта про дату і час судового засідання, щоб отримати можливість приступити до розгляду поставленого перед ним питання.
Звісно, таке тлумачення способів виклику до слідчого судді незацікавленими в прибутті суб’єктами призводить до процесуального затягування, недотримання визначених строків розгляду процесуальних звернень та інших негативних наслідків. Наприклад, в одній зі справ прокурор звернувся з клопотанням про продовження строку дії обов’язків, покладених на підозрюваного, в порядку ст. 194 КПК України (при чому це клопотання подане майже за два тижні до закінчення строку дії попередньої ухвали). З’явившись у судове засідання, підозрюваний з формальних підстав заявив відвід слідчому судді й полишив приміщення суду. Після відмови в задоволенні відводу та повернення справи слідчий суддя призначив судове засідання, однак підозрюваний на телефонні дзвінки не реагував, повістки ним не отримувалися, поверталися до суду як невручені. Очевидно, що строк дії обов’язків сплинув і слідчий суддя відмовив у його продовженні, оскільки неможливо продовжити термін, який закінчився. Прокурор звернувся до слідчого судді в порядку ст. 200 КПК України з клопотанням про покладення обов’язків, однак неможливість виклику в судове засідання призвела до того, що клопотання замість семидесяти двох годин розглядалося більше двох місяців.
Відсутність у КПК України більш сучасних способів здійснення виклику і, відповідно, використання одними особами слабкостей наявних способів негативно відображається на правах інших добросовісних учасників. У випадках, коли у вирішенні питання мають брати участь всі учасники, відсутність належного повідомлення одного суб’єкта про дату й час судового засідання призводить до того, що інші учасники мають витрачати свій час і ресурс для повторного прибуття до суду. Таке має місце, наприклад, коли ставиться питання про встановлення стороні захисту строку для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування на підставі ч. 10 ст. 290 КПК України і майже всі учасники з’являються, а клопотання не може бути розглянуто, оскільки один представник сторони захисту не з’явився, і в судді відсутні відомості про те, що він належним чином повідомлений про дату і час судового засідання.
Фіктивна необізнаність
Така ситуативна «фіктивна необізнаність» сторін може мати місце не лише у справах за зверненнями процесуальних опонентів. Нерідко спостерігаються випадки, коли підозрюваний (рідше інший учасник) звертається зі скаргою в порядку ст. 303, 308 або 201 КПК України, а секретар не може його викликати по телефону, бо заявник просто не бере слухавку; суд змушений направляти повістки поштою, які не отримуються й повертаються назад. Слід нагадати, що відповідно до ст. 306 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування розглядаються не пізніше сімдесяти двох годин із моменту надходження відповідної скарги, крім скарг на рішення про закриття кримінального провадження, які розглядаються не пізніше п’яти днів з моменту надходження скарги. При чому розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов’язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника (представника) та слідчого, дізнавача чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. Лише відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора (а не заявника) не є перешкодою для розгляду скарги. Так само відповідно до ч. 4 ст. 201 КПК України слідчий суддя зобов’язаний розглянути клопотання підозрюваного про зміну запобіжного заходу протягом трьох днів з дня його одержання згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, а це означає, що за обов’язкової участі підозрюваного, якого слід спочатку належним чином повідомити про дату і час судового засідання.
Незрозумілими залишаються мотиви подання скарги з одночасним створенням умов для неможливості виклику в судове засідання, але це призводить до того, що скарги й клопотання, строк розгляду яких визначений переважно в три дні, розглядаються місяцями лише тому, що слідчий суддя не може їх розглянути без участі певного суб’єкта, щодо якого відсутні відомості про належне повідомлення про дату судового засідання. В таких випадках логічною вбачається відмова в задоволенні скарг з підстав того, що скаржник не зацікавлений в її розгляді і задоволенні, однак виникає питання про доступ до правосуддя та порушення прав особи (яка звертаючись до слідчого судді з процесуальним зверненням, не цікавиться його долею та не зацікавлена в його результаті).
У цілому актуальна концепція виклику слідчим, прокурором, слідчим суддею «дозволяє» учасникам не лише обирати ті судові засідання, в які вони бажають з’явитися, а й диктувати обраний спосіб повідомлення про необхідність явки, що аж ніяк не узгоджується із засадами кримінального провадження, не враховує потреб досудового розслідування та інтересів правосуддя. Говорячи про направлення повісток поштовим зв’язком, не слід забувати і про фінансовий аспект цього питання, адже в судів банально відсутні грошові кошти на марки, конверти й поштовий обіг.
«Прийде час, коли людина зможе побачити на телефоні
зображення того, з ким вона розмовляє» (Олександр Белл, 1906 р.)
Викладене підтверджує, що в актуальних умовах розвитку суспільних відносин слід осучаснити кримінальне процесуальне регулювання способів виклику. Нові способи комунікації, широке використання інтернет-технологій зумовлює можливість виклику також і направлення викликів через інтернет-месенджери, тим більше, що в частині з них можливо відстежити, що відповідне повідомлення прочитано. На даному етапі на такий спосіб може поширюватися режим виклику по телефону. Як уже зазначалося, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом, зокрема, здійснення виклику по телефону, причому в сучасних умовах виклик по телефону не можна обмежувати виключно використанням голосової телефонії. Телефони використовуються абонентами в переважній більшості для мобільного чи інтернет зв’язку, що передбачає як, власне, голосову телефонію, так і спілкування та листування через інтернет-месенджери, встановлені на мобільних терміналах систем зв’язку через відповідні застосунки (додатки). При тому вони є більш популярними для використання абонентами телекомунікацій, що обумовлює тлумачення поняття «виклик по телефону» відповідно до актуальних технологічних можливостей і реалій. Однак для ефективного використання відповідних новацій та неможливості маніпуляцій щодо такого способу, вбачається за доцільне на нормативному рівні закріпити можливість направлення повісток про виклик через месенджери, які встановлені додатками (застосунками) на мобільні телефони учасників кримінального провадження та на електронну пошту. Популярна на сьогоднішній день теза про те, що мобільний телефон став частиною анатомії людини (якою заперечується накладення арешту на вилучені під час слідчих дій мобільні телефони) має сприяти формуванню нового бачення виклику як заходу забезпечення кримінального провадження та прискорити внесення відповідних змін до Кримінального процесуального кодексу.
Зміни також напрошуються і до частини другої статті 136 КПК України. Теза про те, що повістка про виклик вважається отриманою у випадку підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти, вбачається такою, що цементує можливість використання електронної адреси наряду з іншими способами виклику особи навіть у тих випадках, коли відповідна поштова скринька використовується особою як офіційна.
А про дізнавача забули…
У світлі необхідності осучаснення положень КПК України, які регламентують виклик, слід також звернути увагу на неузгодженість процесуальних норм, які регламентують виклик дізнавачем. Так, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 131 КПК України виклик дізнавачем належить до заходів забезпечення кримінального провадження. Однак законодавець забув включити дізнавача у статті 133, 135 КПК України, які визначають перелік суб’єктів виклику та його порядок. Це вбачається досить дивним, адже дізнавач при здійсненні дізнання наділяється повноваженнями слідчого, а вони передбачають необхідність виклику певних осіб для участі у слідчих (процесуальних) діях.
Джерело: Юридичний вісник України
