Думка експерта
Порушення вимог КПК в корупційних кримінальних провадженнях: істотність vs неістотності
Олександр Маленко,
керуючий партнер АО «Юридична компанія
«ІНТЕРЛЕГУМ»
Непридумана історія про те, як «концепція неістотності» порушення норм КПК України зіграла злий жарт з детективами НАБУ та прокурорами САП й зрештою заманила їх у пастку провокації.
Деякі процесуальні тонкощі
Сучасна практика застосування кримінального процесуального закону в корупційних кримінальних провадженнях, які підсудні Вищому антикорупційному суду, свідчить про можливість застосування інституту недопустимості фактичних даних як доказів лише у виняткових випадках. Тобто йдеться про так зване «обмежене розуміння» недопустимості як кримінального процесуального явища згідно якого фактичні дані як докази на сьогодні визнаються недопустимими лише за таких умов:
– при встановленні істотного порушення прав і основоположних свобод людини (ст. 87 КПК України);
– при встановленні інших істотних порушень норм кримінального процесуального закону, що впливає на забезпечення достовірності фактичних даних як доказів (хоча в ст. 86 КПК України мова взагалі не йде про істотність, суттєвість, серйозність, значущість або будь-який інший ступінь порушення вимог КПК України, однак судова практика ігнорує імперативні приписи процесуального закону);
– при встановленні того, що фактичні дані як докази були здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і основоположних свобод людини, або інформації, внаслідок використання фактичних даних достовірність яких неможливо було достеменно встановити під час судового провадження (доктрина «плодів отруєного дерева»).
Читайте також: Чого боїться судова влада в Антикорупційній програмі?
Категорія «істотності» порушення кримінальної процесуальної норми є оціночним поняттям і не має ніякого законодавчого регулювання та більш-менш єдиного розуміння в науці кримінального процесу, а тому завжди буде характеризуватися високим рівнем суб’єктивізму конкретного складу суду, який розглядає кримінальне провадження. Такий стан речей обумовлює неможливість забезпечення єдності судової практики, да й загалом її вивчення втрачає будь-який практичний сенс, як і сенс існування правових позицій Верховного Суду (колегій суддів, палати, об’єднаної палати та Великої Палати), результатом чого є повне різноманіття висновків суду з тотожних питань застосування чинного КПК України по конкретним кримінальним провадженням.
Про «писаний» і «неписаний» КПК України
Водночас і цього виявилося замало, адже актуальна судова практика виробила ще інші додаткові вимоги для можливості визнання фактичних даних як доказів недопустимими, які взагалі не передбачені чинним КПК України. Йдеться про те, що для застосування недопустимості необхідно не лише встановити факт порушення норми кримінального процесуального закону (і не будь-якого, а «істотного»), але також і факт певного «істотного» впливу такого порушення на права особи (підозрюваного/обвинуваченого). Разом із цим, практика застосування чинного КПК України не виробила будь-яких критеріїв щодо порядку визначення відповідного впливу (як «істотного», так і «неістотного») на права підозрюваного (обвинуваченого), що ще більше ускладнює застосування кримінального процесуального інституту недопустимості та фактично нівелює будь-яке його практичне значення, надаючи йому певної «міфічності» у кримінальному процесі.
Можна впевнено стверджувати, що на сьогодні має місце існування, крім «писаного КПК України» також і «неписаний КПК України», що в цілому не заперечується всіма учасниками кримінального судочинства. Слід відзначити, що застосування «неписаних кримінальних процесуальних норм» не є новелою, до прикладу, юридичній спільноті, яка дотична до сфери кримінальної юстиції, відомо, що загальні суди міста Києва приймають клопотання від слідчих та прокурорів лише в першій половині робочого дня і в кількості, яка не перевищує 5 процесуальних документів від однієї особи, окрім того, необхідно на флеш-носії або на «секретний e-mail» надавати електронний варіант відповідних документів. Хоча в КПК України не міститься з цього приводу будь-яких вимог або обмежень (часових, кількісних тощо). За таких умов маємо все більший рівень дистанціювання між нормами кримінального процесуального закону (писаного) та кримінальними процесуальними відносинами, які вказані норми повинні регулювати.
Стимулювання до порушення кримінального процесуального закону
Аналіз судової практики Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду та інших судів свідчить, що загалом має місце стимулювання (заохочення) представників сторони обвинувачення до систематичного порушення приписів кримінального процесуального закону, оскільки переважна більшість допущених ними порушень визнаються судом як «неістотні», «дріб’язкові», «несуттєві», такі, що не мають ніякого значення для вирішення кримінального провадження. До прикладу, сторона обвинувачення на сьогодні майже в усіх випадках ігнорує дотримання імперативної норми, яка закріплена в ч. 3 ст. 252 КПК України (протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору). Вказані протоколи надаються не через 24 години з моменту припинення НСРД, а через тижні й місяці, й суди, зокрема ВАКС, неодноразово зазначають про несуттєвість (неістотність) такого порушення, адже нічого не зміниться від того, що протокол складено через місяць після припинення проведення НСРД, а прокурору передано ще через місяць після його складання, оскільки фактичні дані, які містяться в такому протоколі, не зміняться, навіть коли його передати прокурору через 100 років, а тому таке порушення вимог КПК не впливає жодним чином на права підозрюваного (обвинуваченого), да і взагалі це не порушення норм КПК України, а вимушений невеличкий відступ від обов’язкового правила, що обумовлений «об’єктивними чинниками» – завантаженістю детективів НАБУ, які в режимі 24/7/365 ведуть тотальну боротьбу з корупцією й кількість «корупціонерів» у державі не дозволяє їм дотриматися строку, передбаченого в ч. 3 ст. 252 КПК України.
Читайте також: Довічне позбавлення волі з конфіскацією за корупційні злочини під час воєнного або надзвичайного стану
В одній зі справ, яка перебувала у провадженні Вищого антикорупційного суду, сторона обвинувачення проводила комплекс НСРД відносно обвинуваченого та задокументувала, нібито, вчинення ним кримінального правопорушення, з приводу якого заявник звертався до НАБУ. Було складено протокол за результатами НСРД – відеоконтроль особи та протокол за результатами НСРД, контроль за вчиненням злочину – спеціального слідчого експерименту. Здавалося би, все задокументовано й лишилося передати відповідні протоколи прокурору для проведення подальших процесуальних дій.
Тим не менш, в строк, передбачений ч. 3 ст. 252 КПК України, вказані протоколи за результатами НСРД, проведення яких було припинено ще 25.05.2017 року, не були передані прокурору, отримав він її лише 12.07.2017 року (через 1,5 місяці з дати припинення проведення відповідних НСРД). Водночас сторона обвинувачення не припинила проведення НСРД після 25.05.2017 року й продовжувала здійснювати аудіо- та відеоконтроль стосовно обвинуваченого, адже строк дії ухвали 60 днів (з 23.05.2017 року), прокурор не був повідомлений про хід проведення НСРД і не прийняв рішення про їх припинення, отже, детективи НАБУ потрапили в «безвихідну» ситуацію та «вимушено» проводили НСРД щодо особи.
Згідно матеріалів кримінального провадження 27.06.2017 року (через місяць після, нібито, вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, з приводу якого були внесені відомості до ЄРДР), під час проведення НСРД сторона обвинувачення, буцімто, зафіксувала ознаки вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення (відомості про яке за заявою заявника, який був заявником і по першому кримінальному правопорушенню, до ЄРДР були внесені лише 17.08.2017 року, тобто через 1,5 місяці з дати початку проведення НСРД за другим епізодом).
Читайте також: Нова кваліфікуюча ознака корупційних злочинів – вчинення в умовах воєнного або надзвичайного стану
Четвертого серпня 2017 року сторона обвинувачення отримана нову ухвалу про проведення НСРД стосовно обвинуваченого (60-денний строк дії попередньої ухвали на проведення НСРД закінчився) для встановлення обставин, нібито, вчинення ним кримінального правопорушення, відомості про яке будуть внесені до ЄРДР тільки 17.08.2017 року.
Опісля, 31.08.2017 року, обвинуваченого було затримано в порядку ст. 208 КПК України під час нібито вчинення кримінального правопорушення, однак вироком Вищого антикорупційного суду всі докази обвинувачення, які одержані з 27.06.2017 року, визнані судом недопустимими через проведення НСРД щодо обвинуваченого без дозволу суду та до внесення відомостей за відповідним кримінальним правопорушенням до ЄРДР.
Дещо про «надмірну активність» сторони обвинувачення
Крім того, самостійною підставою для визнання всіх доказів сторони обвинувачення недопустимими за другим епізодом є встановлення факту провокації в діях детективів НАБУ, прокурорів САП та заявника-провокатора, оскільки відповідні «неістотні» та «істотні» порушення вимог КПК України в сукупності з іншими обставинами даного кримінального провадження свідчать про «надмірну активність» сторони обвинувачення щодо обвинуваченого.
У своїй апеляційній скарзі на вирок Вищого антикорупційного суду прокурор САП зазначає, що, нібито, після вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення (першого епізоду) проведення НСРД щодо обвинуваченого не було припинено в порядку ч. 5 ст. 249 КПК України з огляду на те, що тільки 12.07.2017 року прокурор одержав протоколи за результатами НСРД. А з урахуванням того, що ще 27.06.2017 року, нібито під час НСРД, встановили можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення (відомості про яке будуть внесені до ЄРДР за заявою заявника й по першому епізоду тільки 17.08.2017 року; сторона обвинувачення за результатами НСРД самостійно не вносила в порядку, визначеному ст. 214 КПК України, відомості про таке «протиправне» діяння до ЄРДР і до слідчого судді в порядку, передбаченому ст. 257 КПК України, прокурор не звертався), то прокурор вже не міг припинити проведення НСРД, оскільки: «Вказані дії органу досудового розслідування призвели б до прямого порушення вимог КПК України щодо досягнення завдання кримінального провадження в частині захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожен, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, а також до порушення вимог ч. 5 ст. 249 КПК України, згідно з якою прокурор зобов’язаний прийняти рішення про припинення подальшого проведення НСРД, лише в тому випадку, якщо в цьому відпала необхідність».
У даній цитаті з апеляційної скарги прокурора поза увагою залишилося положення ст. 2 КПК України, де передбачено, що жодна особа не повинна бути піддана необґрунтованому процесуальному примусу й до кожного учасника кримінального провадження має бути застосована належна правова процедура.
Замість висновку
Із цього реального випадку слідує, що правоохоронні органи України (в т. ч. й створені як принципово нові інституції, які не повинні мати традиційних «вад» вітчизняної правоохоронної системи) у своїй діяльності керуються твердженням, що мета боротьби зі злочинністю, зокрема й корупцією, виправдовує будь-які засоби і на цьому шляху норми кримінального процесуального закону виступають в якості «перешкоди», які ускладнюють відповідну процесуальну діяльність, тому такі нормативні приписи доцільно ігнорувати в інтересах «Всесвіту, суспільства, держави і кожного громадянина».
У свою чергу, актуальна судова практика не сприяє утвердженню засад верховенства права та законності в роботі правоохоронців нашої держави, що, зрештою, зумовлює численні випадки, коли відбувається перетворення «неістотних» порушень вимог кримінального процесуального закону в «істотні», а також до вчинення кримінальних правопорушень вже працівниками правоохоронних органів (провокація тощо).
Джерело: Юридичний вісник України
