Connect with us

Думка експерта

Чи легко бути адвокатом? Деякі роздуми про новий закон про адвокатуру

Ірина Дідковська,
адвокат, кандидат політичних наук,
член Ради адвокатів міста Києва

Новина, яка два тижні тому сколихнула юридичну спільноту і, будемо відвертими, не лише юристів та адвокатів, — це внесення Президентом України до парламенту проекту Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», зареєстрованого за No 9055.

Очікування

Навколо цього законопроекту вже майже рік точаться шалені дискусії, адвокати прогнозують покращення-погіршення свого становища, але всі намагання спробувати себе в ролі Мессінга трансформуються у стан «не читав, але засуджую». Тому лише ознайомившись із повним текстом проекту можна скласти свою думку.

У свою чергу Банкова презентувала документ як реальну можливість доступу до адвокатської професії без безпідставного обмеження та корупційних ризиків, розвиток і функціонування адвокатського самоврядування на принципах саморегулювання та децентралізації в межах єдиної Національної асоціації адвокатів України. І з цією думкою цілком можна погодитися, адже, по-перше, проект закону готувався за участі адвокатської спільноти й експертів Ради Європи, по-друге, був націлений на вирішення саме тих питань, які є просто кричущими та завели адвокатуру в глухий кут. Існує також окремий звіт експертів Ради Європи, який підтверджує відповідність положень проекту стандартам Ради Європи, що є досить значимим.

Сьомого вересня текст законопроекту з’явився на сайті ВРУ, тож ми спробуємо розібратися з тонкощами нового регулювання діяльності адвокатів та адвокатського самоврядування. Чи дійсно так усе страшно? А головне — кому страшно?

Суть і новели

Отже, статус адвоката може набути особа, що має вищу юридичну освіту ступеня магістра (або прирівняна до неї вища освіта за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста), здобута в Україні або в іноземних державах, та 2 роки стажу стажером адвоката та/або на посадах судді, прокурора.

Отримати статус адвоката можна буде здавши кваліфікаційний іспит, який проводиться шляхом письмового анонімного тестування. При цьому його перебіг фіксуватиметься відео- та звукозаписами. Прибирається корупційна складова, що є однією з причин здійнятого галасу проти прийняття нового закону. То кому страшно? Згодна з тим, що необхідно досить виважено підійти до створення системи тестування.

Розширено місію помічника адвоката — відтепер разом з адвокатом він законно може представляти клієнта в судових засіданнях та брати участь у слідчих (розшукових) діях. При цьому стажер адвоката є його помічником і стажування не оплачується стажистом.

Дуже позитивна новела проекту й те, що внесення відомостей та змін відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України здійснюється виключно регіональними радами й лише на підставі заяви адвоката. Ми пам’ятаємо «брудні танці» РАУ/НААУ, коли з реєстру дивним чином зникали тисячі адвокатів, — таке собі «затемнення». У проекті законодавець поклав відповідальність на РАУ за забезпечення технічного стану реєстру та збереження і захист даних, що в ньому містяться.

Бонус для адвокатів

А тепер підійдемо до важливого бонусу для адвокатів — проект пропонує суттєво розширити права та гарантії адвокатів.

Відтак додаються права на:

  • безперешкодний доступ до приміщень суду в робочий час та в час проведення судового засідання у справі, в якій бере участь клієнт адвоката,
  • доступ до приміщень судів, органів прокуратури, поліції, органів внутрішніх справ, інших правоохоронних органів, установ для попереднього ув’язнення та виконання покарань, органів державної влади в будь-який час, якщо в цих приміщеннях перебуває клієнт;
  • застосування фото-відео запису з метою фіксації процесуальних (у суді) та інших дій, в яких адвокат бере участь, без необхідності отримання на це дозволу;
  • ідентифікованого доступу до всіх державних реєстрів, у тому числі ЄРДР, ЄДРВП та автоматизованої системи документообігу суду (окрім доступу до державної таємниці);
  • ознайомлення в державних органах, установах, ФОП із необхідними документами та матеріалами, крім захищеної законом таємниці (медична, банківська);
  • участь у будь-яких слідчих (розшукових) або процесуальних діях, в яких має право брати участь клієнт;
  • збереження адвокатської таємниці навіть за наявності дозволу клієнта.

Встановлюються також додаткові гарантії, а саме:

  • забороняється збирання інформації щодо спілкування, листування, інших комунікацій адвоката, помічника адвоката з клієнтом або особою, яка звернулася за правничою допомогою; адвоката з помічником адвоката, а також втручання в такі комунікації. Інакше такі записи та інші форми фіксації повинні бути негайно знищені, а будь-яке їх використання є незаконним;
  • слідчі (розшукові) дії щодо адвоката можливі в кримінальному провадженні, де адвокату вручено підозру у вчиненні злочину, і на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду;
  • заборона огляду та обшуку у зв’язку з адвокатською діяльністю;
  • рівність прав з іншими учасниками судового процесу та кримінального провадження;
  • рішення щодо дисциплінарного стягнення вступає в силу після його можливого оскарження (в тому числі і в судовому порядку).

З огляду на події, що відбулися навколо поданих головою РАУ/НААУ Л. П. Ізовітовою скарг на майже 50 адвокатів за те, що вони є членами адвокатського самоврядування без її «одобрямса», запропоновані зміни вирішують цю проблему. Отже, адвокат не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за висловлення власної думки або позиції по справі, незгоду з рішенням суду, рішенням або позицією органу чи посадової особи органу адвокатського самоврядування, будь-якого органу державної влади або органу місцевого самоврядування, або критикою такого рішення або позиції, власною оцінкою відповідних обставин. При цьому адвокат, обраний до складу органу адвокатського самоврядування, не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за дії чи бездіяльність, вчинені ним як членом такого органу. І це є логічним, оскільки до адвокатського самоврядування мають обиратись ті адвокати, які мають авторитет та довіру колег, і санкцією має бути висловлення недовіри.

Новели самоврядування

Усвідомлюючи величезні проблеми, що наразі існують у самоврядуванні адвокатури, розробники документу запропонували наступне. Отже, будь-який адвокат обирається до самоврядування не більше двох визначених законом строків поспіль. Рішення адвокатського самоврядування є відкритими та підлягають обов’язковому оприлюдненню на офіційному веб-сайті НААУ та/або регіональної ради не пізніше наступного дня після їх ухвалення. На сьогодні існує низка рішень РАУ, які взагалі відсутні у вільному доступі.

Згідно законопроекту національні органи адвокатського самоврядування (а це — РАУ та з’їзд адвокатів, ВККА, ВДКА, ВРКА) та регіональні органи діють незалежно й не підпорядковані один одному. І тому рішення регіональної ради не повинно скасовуватися рішенням РАУ.

Ми вже мали проблеми з відсутністю інформації про порядок денний призначених конференцій, а в 2016 році була порушена і сама процедура скликання конференції. Відтепер порядок денний має бути оприлюднено, а зміни до нього оприлюднюються не пізніше ніж за десять днів до дня початку роботи конференції. Скасовується як квота участі в конференції адвокатів, так і попереднє проведення зборів, у її роботі мають право брати участь всі адвокати відповідного регіону.

Тепер про новели, які є досить незвичними у сприйнятті, проте мають пройти «обкатку» часом і досвідом: адвокат, що працює за трудовим договором або на державній службі не має спеціальних прав і гарантій, адже це не є адвокатською діяльністю (крім трудового договору з адвокатським об’єднанням або адвокатським бюро). Такий адвокат має право представляти в суді лише свого роботодавця або державний орган, в якому він працює. В свою чергу, адвокат, що здійснює адвокатську діяльність, не має право на сумісництво за трудовим договором (за винятком наукової, викладацької чи творчої діяльності). Європейські експерти наполягають на тому, що такі обмеження відповідають європейській та світовій практиці.

Інші новації

Законопроект містить ще багато цікавих новацій для обговорення, проте хочеться зупинитися на перехідних положеннях, якими теж довгий час лякали адвокатів противники нового закону. Отже, діючі адвокати зберігають статус адвоката та право на здійснення адвокатської діяльності. Не потрібно проходити переатестацій тощо, а видані свідоцтва не потрібно замінювати. Протягом 4 років після вступу закону в силу особи (з досвідом у галузі права не менше трьох років) мають право скласти іспит без стажування. Стажування, розпочате до вступу закону в силу, продовжується на визначених раніше умовах.

Члени РАУ, ВКДКА, ВРКА мають право на каденцію не більше 12 місяців з дня набрання чинності закону, а члени регіональних рад — не більше 6 місяців. Замість кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів регіону створюються кваліфікаційна комісія адвокатів та дисциплінарна комісія адвокатів. Ротація в регіональному самоуправлінні діє за принципом не більше двох трирічних строків. При цьому скасовано збори адвокатів, кожен адвокат отримує право на самопредставництво для участі в конференції адвокатів.

Отже, ми бачимо намір авторів законопроекту реалізувати принцип децентралізації на рівні самоврядування адвокатури: так національні органи підзвітні з’їзду адвокатів, а регіональні — конференції адвокатів регіону. Заявлене обов’язкове оприлюднення річної фінансової звітності органів самоврядування і звітів ревізійних комісій. Проект також пропонує вирішення проблеми самоправного невнесення РАУ відомостей про адвокатів, які в останні роки отримували свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, до реєстру адвокатів. А регіональні ради адвокатів не пізніше 9 місяців з дня набрання чинності нового закону вносять відомості до Єдиного реєстру адвокатів України про осіб, які вже мають такі свідоцтва.

Отже, не все так страшно. А головне проект закону містить багато позитивних опцій для адвокатів. І це — добре.

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Проблеми кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва у практиці Верховного Суду

Продовження. Початок


Роман МОВЧАН,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)


Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

Неналежний дозвіл на зайняття земельної
ділянки: кримінальноправове значення

ККС ВС також зазначив, що в судовому засіданні голова Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області підтвердив показання Особи-1 про надання цією посадовою особою усної згоди на оброблення земельної ділянки. Насправді сільський голова як свідок у судовому засіданні повідомив, що Особа-1 звертався до нього з приводу можливого тимчасового користування земельною ділянкою, але він пояснив йому, що ділянка перебуває у власності КУ, і порадив звернутися за дозволом до головного лікаря лікарні. Вбачати у такій пораді усну згоду на зайняття земельної ділянки навряд чи правильно.

Головне ж, на нашу думку, — це те, що слідування правовій позиції ККС ВС здатне привести інших правозастосувачів до хибного висновку про те, що відсутність відповідних актів і попереджень унеможливлює констатацію наявності інтелектуального моменту умислу особи, винної в самовільному зайнятті земельної ділянки, а отже, складу цього злочину. Насправді такого роду попередження не мають жодного значення для інкримінування ст. 197-1 КК, у зв’язку з чим неотримання Особою-1 попереджень, на чому наполягав обвинувачений і до чого апелював ККС ВС, не може свідчити про неусвідомлення обвинуваченим суспільної небезпеки вчиненого ним діяння.

Особа, яка самовільно займає земельну ділянку, усвідомлює відсутність у неї законної підстави (рішення уповноваженого органу, правочину тощо) для таких дій, однак бажає зайняти відповідну земельну ділянку, розуміючи, що цим самим порушуються правовідносини власності на землю. Через це, наприклад, особа, яка займає земельну ділянку з дозволу неуповноваженого органу, і при цьому з обставин справи випливає, що вона не знала й не могла знати про незаконність зайняття землі, не може нести кримінальну відповідальність за умисний злочин на підставі ст. 197-1 КК.

Єдиною обставиною, за якої в подібних ситуаціях може ставитися питання про відсутність складу злочину «самовільне зайняття земельної ділянки» (конкретно його суб’єктивної сторони), є наявність фактичної помилки правопорушника. Однак у розглядуваному випадку мала місце не фактична, а один із різновидів юридичної помилки (щодо злочинності діяння). Адже, як доведено в юридичній літературі (А. Айдинян), помилка в характері діяння може визнаватися різновидом фактичної помилки лише у випадку, коли її предметом є фактичні обставини. В аналізованій же ситуації жодних угод не укладалося, а мала місце лише усна згода директора КУ (до того ж, послідовно не визнана останньою), а отже, не було як такого рішення неуповноваженого органу про відведення земельної ділянки. Таким чином, Особа-1 помилявся щодо не фактичних, а юридичних обставин (правомірності/ неправомірності використання земельної ділянки за наявності усного дозволу).

Вказавши на те, що «суду належало з’ясувати, чи усвідомлював засуджений, що він використовує земельну ділянку виключно з власної волі, всупереч правам та інтересам законного володільця та своїми діями завдає останньому значної шкоди, а також чи бажав він її захопити», ККС ВС доречно перевів розгляд питання про кримінально-правову оцінку дій Особи-1 у площину суб’єктивної сторони злочину, проте до кримінально-правового вчення про помилку, на жаль, не звернувся.

До слова, в розглядуваній ситуації не варто говорити й про відсутність самовільності як ознаки вже об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК. Щодо можливого користуванн я землями державної або комунальної власності , здійснюваного на підставі усної домовленості з посадовою особою органу державної влади або органу місцевого самоврядування, слід мати на увазі, що така особа не наділена правом розпорядження цими землями, а тому її згода не може розцінюватися як волевиявлення відповідного органу, а отже, не визнається фактом, який вказує на відсутність самовільності зайняття земельної ділянки. На нашу думку, більш ніж достатньою «поступкою» особам, які приступають до використання земельної ділянки до належного оформлення прав на неї, стало ухвалення Закону від 15 квітня 2008 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за порушення вимог земельного законодавства», на підставі чого з числа самовільних були виключені дії, які полягають у користуванні земельною ділянкою за наявності самого лише рішення органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, якщо при цьому відповідне право належним чином не оформлене. Інакше ми б зіштовхнулися з практикою масового «оформлення» подібних усних угод, сторони яких не були б обмежені жодними правовими рамками та, як наслідок, при їхньому укладенні «забували» б про інтереси держави та територіальних громад на користь власних.

Щодо розміру шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки

Продовжуючи аналіз кейсу, вирішеного ККС ВС, нагадаємо, що, подаючи касаційну скаргу, Особа-1 посилався й на відсутність суспільно небезпечних наслідків та причинного зв’язку між його діями та наслідками. Мотивуючи свій висновок про необхідність скасування судових рішень, ухвалених щодо Особи-1, ККС ВС не оминув і цей аргумент (щоправда, в основному в аспекті з’ясування питання про правомірність задоволення цивільного позову, поданого КУ). Суд зазначив, зокрема, що встановлення розміру шкоди в цьому кримінальному провадженні лише на підставі положень Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України (далі — КМУ) від 25 липня 2007 р. № 963 (далі — Методика від 25 липня 2007 р.), є надто формальним. Суду необхідно було перевірити показання засудженого і надані ним докази щодо реального стану земельної ділянки як до того, як він нею тимчасово користувався, так і після. Всі ці фактори та їхній вплив на розмір шкоди суд мав врахувати та з’ясувати, у тому числі допитавши експерта в суді та за потреби призначивши додаткову експертизу. Ухвалюючи рішення про відшкодування шкоди, суд має виходити з того, що вона є реально заподіяною потерпілому, констатував ККС ВС.

Оцінюючи наведену аргументацію, передусім зазначимо, що ми не заперечуємо можливість коригування шкоди, вирахуваної на підставі Методики від 25 липня 2007 р., причому як у бік її (шкоди) зменшення, так і збільшення (наприклад, втрачена вигода). Як щодо цього слушно зазначив один із місцевих судів, розмір шкоди не є абстрактним і полягає в дійсно неодержаних доходах (вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 27 вересня 2017 р. у справі № 585/3529/16-к). Додамо, що з погляду застосування ч. 1 ст. 197-1 КК до шкоди, заподіяної власнику земельної ділянки або землекористувачеві, можуть включатися й відмінні від зазначених у Методиці від 25 липня 2007 р. складові, зокрема, витрати, які особа мусить понести для відновлення: свого порушеного права на земельну ділянку (скажімо, проведення геодезичних робіт із відновлення межових знаків); якості земельної ділянки як об’єкта права власності чи користування (зокрема, оранка, внесення добрив, проведення рекультивації порушених земель). Зазначений (витратний) спосіб визначення розміру шкоди, заподіяної самовільним зайняттям земельної ділянки, ґрунтується на ст. 22 Цивільного кодексу України (далі — ЦК).

На практиці зустрічаються також випадки, коли особа, яка самовільно зайняла земельну ділянку, «після збору врожаю сплатила на рахунок селищної ради орендну плату; за рахунок доходу, отриманого від використання цих земель, надала благодійну допомогу школі, сплатила прибутковий та інші податки» (вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 13 червня 2012 р. у справі № 1-328/11). Враховуючи те, що одним з основних показників, на основі якого розраховуються вказані в Додатку 1 до Методики від 25 липня 2007 р. суми середньорічного доходу від використання земель за цільовим призначенням, є потенційна сума орендної плати, яку законний власник міг отримати за умови передачі в оренду відповідної земельної ділянки, в ситуаціях, коли особа, яка обвинувачується в самовільному зайнятті земельної ділянки, сплачувала орендну плату, суд, не закриваючи кримінальне провадження через відсутність ознак діяння та умислу, має врахувати суму сплаченої орендної плати при остаточному визначенні шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки, віднявши її від суми шкоди, вирахуваної на підставі Методики від 25 липня 2007 р. Якщо буде встановлено, що в підсумку сума шкоди перевищує 100 НМДГ, то дії суб’єкта повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 197-1 КК, якщо ні — суд має закрити кримінальне провадження через відсутність суспільно небезпечних наслідків.

При цьому у справі, розглянутій ККС ВС, інформація про те, що Особа-1 сплачував до бюджету орендну плату чи будь-які інші платежі, відсутня. Єдине, до чого апелював обвинувачений, — це те, що він власними силами провів дискування самовільно зайнятої земельної ділянки, яка протягом останніх років стояла необробленою, та очистив її від сміття і бур’янів. Однак цей факт не може свідчити про необхідність перегляду у бік зменшення шкоди, вирахуваної на підставі Методики від 25 липня 2007 р., оскільки зазначені дії Особа-1 здійснив лише для подальшої реалізації своєї злочинної мети — засіювання самовільно зайнятої земельної ділянки соняшником і збирання врожаю (як зазначено у вироку районного суду, Особа-1 діяв «з метою отримання прибутку від збору сільськогосподарської продукції»). Тому поведінку обвинуваченого немає підстав визнавати суспільно корисною. Нагадаємо й аксіоматичне положення про те, що мотив і мета не впливають на кваліфікацію за ст. 197-1 КК, однак можуть бути враховані при індивідуалізації покарання. Сказане стосується й тієї обставини, що власник (законний володілець) може й не мати наміру чи змоги (як це й мало місце у випадку з КУ «Обласна туберкульозна лікарня») використовувати належну йому земельну ділянку.

Отже, аргументація, на яку спирався ККС ВС, ухвалюючи постанову від 12 грудня 2019 р. у справі № 317/885/17, є занадто стислою, поверховою, непереконливою, а загалом такою, що здатна негативним чином вплинути на єдність і стабільність практики застосування ст. 197-1 КК.

Щодо суб’єкта, уповноваженого здійснювати розрахунок шкоди,
завданої самовільним зайняттям земельної ділянки

В одній зі справ за ч. 1 ст. 197-1 КК, яка наразі перебуває у ККС ВС (ухвала колегії суддів другої судової палати ККС ВС від 27 січня 2020 р. у справі № 400/122/18), суди першої та апеляційної інстанцій (вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області та ухвала Кропивницького апеляційного суду, відповідно) продемонстрували одностайність у частині необхідності виправдання Особи-1 на тій підставі, що стороною обвинувачення розрахунок заподіяних збитків був здійснений не експертом (як цього вимагала редакція відповідної норми Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК), чинна на момент проведення розрахунків, а головним спеціалістом Держсільгоспінспекції в Кіровоградській області та старшим державним інспектором сільського господарства Кіровоградської області.

Оцінюючи законність цих судових рішень, треба нагадати, що п. 6 ч. 2 попередньої редакції ст. 242 КПК вимагав від слідчого або прокурора забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням. Чинна ж редакція цієї процесуальної норми (діє з 17 жовтня 2019 р.) звузила сферу обов’язкового проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, обмеживши її випадками, коли потерпілий не може визначити розмір таких збитків і не надав документ, який підтверджує цей розмір.

Об’єднана палата ККС ВС вирішила, що імперативність п. 6 ч. 2 попередньої редакції ст. 242 КПК щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, мала обмежений характер, оскільки не стосувалася тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, окрім експертизи, джерел доказування. Було також наголошено на тому, що відповідно до положень ст. 5 КПК, яка регулює дію норм кримінального процесуального закону в часі, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК, чинними на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення. Допустимість доказів визначається положеннями КПК, чинними на момент їх отримання (постанова Об’єднаної палати ККС ВС від 25 листопада 2019 р. у справі № 420/1667/18).

Із викладеного, на нашу думку, випливає, що якби справа щодо Особи-1, виправданого за ч. 1 ст. 197-1 КК, розглядалася сьогодні, то слід було б виходити з необов’язковості залучення експерта для встановлення розміру завданих обвинуваченим збитків (можна було б обмежитися розрахунками інших фахівців, як це й мало місце в аналізованій ситуації). Оцінюючи ж законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій, ухвалених щодо Особи-1, треба мати на увазі, що в порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції, чинній на час проведення досудового розслідування і провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, сторона обвинувачення не вчинила процесуальних дій із залучення експерта.

Проте, як не парадоксально це звучить, зустрічаються й зворотні ситуації, коли під сумнів ставиться правомірність використання як доказу саме висновку експерта. В цьому аспекті варто пригадати одну зі справ, розглянутих ККС ВС.

Особа-2, обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати вирок суду першої інстанції (вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 18 квітня 2019 р. у справі № 482/554/17) та ухвалу апеляційного суду (ухвала Миколаївського апеляційного суду від 26 листопада 2019 р. у справі № 482/554/17) і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, оскільки вважав висновок експерта за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи недостовірним доказом. Експерт, який проводив розрахунки для визначення розміру шкоди, на думку обвинуваченого, нібито, не мав права використовувати Методику від 25 липня 2007 р., адже такі повноваження належать виключно представникам Держгеокадастру та його територіальних органів. Однак ККС ВС чітко зазначив, що такі твердження скаржника є безпідставними, бо експертизу проведено на підставі матеріалів кримінального провадження, а будь-які законодавчі заборони щодо використання експертом вказаної Методики відсутні (ухвала колегії суддів другої судової палати ККС ВС від 16 березня 2020 р. у справі № 482/554/17).

Проблема «подвійного інкримінування» ст. 197-1 КК

Накладення кримінальної відповідальності на підставі ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК за самовільне будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці не виключає знесення побудованого самочинно, якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб. Майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (ч. 4 ст. 376 ЦК). Відповідно до ч. 2 ст. 38 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» за рішенням суду самочинно збудований об’єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов’язаних із знесенням об’єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво. Виконання рішення суду, яке набрало законної сили, щодо знесення самочинно збудованого об’єкта здійснюється відповідно до Закону «Про виконавче провадження».

Недієвість зазначених важелів впливу на тих, хто здійснює самовільне будівництво, інколи своїм наслідком має те, що фактично одні й ті ж дії порушників зазнають повторної кримінально-правової оцінки, що змушує з’ясовувати, чи не був у такому разі порушений конституційний принцип non bis in idem («не двічі за одне й те саме»), передбачений ст. 61 Конституції України та ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, свого часу Слов’янський міськрайонний суд Донецької області встановив, що Особа-1 здійснив самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель площею 163 м2 , яка прилягала до наявного в його власності торгівельного павільйону, і здійснив незаконну реконструкцію навісу, збільшивши його розміри. Дії Особи-1 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 197-1 і ч. 4 цієї статті КК (вирок Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 27 грудня 2012 р. у справі № 1/0544/776/2012). У 2018 р. Особа-1 знову зазнав кримінальної відповідальності за те, що здійснив будівництво споруди навісу та реконструкцію все тієї ж будівлі торгівельного павільйону шляхом добудови другого поверху. Причому дії Особи-1 цього разу були кваліфіковані лише за ч. 4 ст. 197-1 КК (вирок Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 30 листопада 2018 р. у справі № 243/6230/17). Із цим рішенням, правомірність якого підтвердив Донецький апеляційний суд (ухвала Донецького апеляційного суду від 20 березня 2019 р. у справі № 243/6230/17), Особа-1 не погодився, оскарживши ухвалений щодо нього вирок до ККС ВС. Свою скаргу Особа-1 мотивував, серед іншого, тим, що вироком від 27 грудня 2012 р. він уже засуджувався за самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель, а вироком від 30 листопада 2018 р. за ці самі дії його засуджено вдруге. ККС ВС, однак, підтвердив законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій (постанова колегії суддів першої судової палати ККС ВС від 17 жовтня 2019 р. у справі № 263/6230/17), пославшись на низку аргументів. Проаналізуємо їх.

У своїй постанові ККС ВС, вказавши на результати перевірки дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (акт від 10 листопада 2016 р.), визнав встановленим те, що за відповідною адресою виконувалися будівельні роботи з реконструкції приміщення торгівельного павільйону (роботи з кладки стін другого поверху, з улаштування покрівлі та штукатурки стін) без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, а це є порушенням п. 2 ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 36 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності». Самовільне будівництво на самовільно зайнятій ділянці полягає у веденні будівельних, монтажних робіт, спрямованих на зведення нових споруд, або реконструкцію, реставрацію, впорядкування, капітальний ремонт вже існуючих об’єктів, розширення або їх технічне переоснащення. Обов’язковою умовою складу злочину, наголосив ККС ВС, є відсутність дозвільної документації відповідних органів контролю (нагляду). Насправді, з огляду на зміст ч. 1 ст. 376 ЦК «Самочинне будівництво», неточно пов’язувати самовільність будівництва лише з відсутністю дозволу уповноважених державних органів.

Як бачимо, у своєму рішенні ККС ВС, реагуючи на відповідне твердження Особи-1 в його касаційній скарзі, вслід за судами першої та апеляційної інстанцій значну увагу привернув до того, що Особа-1 здійснював будівництво другого поверху відповідної будівлі і що це будівництво відбувалося без належної дозвільної документації. Натомість ми вважаємо, що з погляду встановлення в діях Особи-1 ознак складу злочину, передбаченого інкримінованою йому ч. 4 ст. 197-1 КК, ці обставини не мали вирішального (щоб не сказати — жодного) значення.

Справді, зі ст. 1 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності», статей 5 і 9 Закону «Про архітектурну діяльність» випливає, що під будівництвом слід розуміти: 1) нове будівництво, 2) реконструкцію, 3) реставрацію; 4) капітальний ремонт об’єктів будівництва. Поняття будівництва охоплює комплекс проектно-пошукових, дослідницьких і підготовчих робіт, власне будівельних робіт, робіт з монтажу обладнання, а так само допоміжних робіт. З іншого боку, очевидно, що, виконання суб’єктом інших (крім нового будівництва) робіт, передбачених регулятивним законодавством як складові поняття «будівництво», навряд чи може створити додаткові перешкоди власнику земельної ділянки щодо реалізації його законних прав і, відповідно, розцінюватися як обставина, яка свідчить про підвищену суспільну небезпеку здійсненого до цього самовільного зайняття земельної ділянки.

Також у ч. 4 ст. 34 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» уточнюється, що реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об’єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності (користування) земельною ділянкою. Аналогічне положення зустрічаємо і в Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженому постановою КМУ від 13 квітня 2011 р. № 466 (в редакції постанови КМУ від 26 серпня 2015 р. № 747). З огляду на ці нормативні приписи, В. Захарчук робить висновок про те, що при притягненні винної особи до кримінальної відповідальності за ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК будівництво потрібно розглядати лише як спорудження нового об’єкта (Захарчук В. М. Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво за кримінальним правом України: монографія. Хмельницький, 2015. С. 106). На нашу думку, таке (обмежувальне) тлумачення поняття «будівництво», з огляду на вказане законодавче застереження, має стосуватися лише тих випадків, коли внаслідок реконструкції, реставрації або капітального ремонту об’єктів будівництва не змінюються зовнішні геометричні розміри їхніх фундаментів.

Тут доречно пригадати й одне з рішень Великої Палати Верховного Суду. Останнє, з’ясувавши, що відповідач здійснював капітальний ремонт вже існуючої споруди, який полягав в утепленні стін та даху без зміни площі й конфігурації забудови, зробила висновок про правильність позиції суду апеляційної інстанції, згідно з якою позивач не довів ні наміру забудови в розумінні Закону «Про регулювання містобудівної діяльності», ні фактичної забудови земельної ділянки внаслідок здійсненого відповідачем капітального ремонту майданчика для відпочинку (постанова Великої Палати Верховного Суду від 8 жовтня 2019 р. у справі № 911/594/18).

У розглядуваній же ситуації необхідно враховувати й те, що рішенням Слов’янського міськрайонного суду від 25 березня 2008 р. за Особою-1 було визнане право власності на відповідний торгівельний павільйон. Звідси випливає, що навіть за умови доведення факту здійснення Особою-1 будівництва другого поверху належного йому торгівельного павільйону без належної документації підстав для інкримінування ч. 4 ст. 197-1 КК не було через відсутність об’єкта злочину, передбаченого цією нормою КК, — правовідносин власності на землю. Чинна редакція ст. 197-1 КК наголошує на тому, що ключовим є саме самовільне зайняття земельної ділянки; інакше кажучи, поняття кримінально караного самовільного будівництва має специфіку, яка полягає в його поєднанні із самовільним зайняттям земельної ділянки. Самовільне будівництво нерозривно пов’язане з порушенням прав на землю і свідчить про більшу небезпеку діяння, караного за ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК: особа, яка його вчиняє, ставить себе на місце власника (землекористувача), реалізуючи право останнього на забудову земельної ділянки.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Проблеми кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва у практиці Верховного Суду

Практика застосування ст. 197-1 Кримінального кодексу України (далі — КК) «Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво» відзначається достатньою активністю. Так, за інформацією Верховного Суду, лише протягом 2018–2019 рр. за вчинення злочинів, передбачених цією статтею КК, засуджено 109 осіб. Однак аналіз матеріалів судової практики засвідчує наявність і деяких інших, уже менш втішних тенденцій. Ідеться, зокрема, про те, що при кримінально-правовій оцінці відповідних діянь правозастосувачі зіштовхуються з низкою дискусійних питань, викликаних неоднозначністю як положень самої ст. 197-1 КК, так і пов’язаних із нею приписів регулятивного законодавства. Уніфіковану позицію стосовно вирішення багатьох із цих питань не вдалося виробити й дотепер, що негативно позначається на передбачуваності КК, нерідко призводить до закриття кримінальних проваджень, скасування судових рішень та, як наслідок, до зниження запобіжного потенціалу аналізованої кримінально-правової заборони


Роман МОВЧАН,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)


Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

За таких обставин своє вагоме слово мають сказати найвищі судові інстанції держави, завданням яких є формування чітких правозастосовних орієнтирів. Тривалий час уособленням останніх виступали постанови пленуму Верховного Суду України. Сьогодні ж провідна роль у забезпеченні єдності та сталості судової практики у кримінальних провадженнях належить Верховному Суду, наділеному правом формування висновків щодо застосування норм права, які враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (ч. 6 ст. 13 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).

Протягом двох останніх років Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду (далі — ККС ВС), застосовуючи ст. 197-1 КК, висловився щодо декількох дискусійних питань кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва. Пропонуємо зупинитися на цих питаннях докладніше, оцінивши обґрунтованість рішень ККС ВС і торкнувшись тих супутніх вад законодавства, які й призвели до виникнення відповідних правозастосовних проблем.

Земельна ділянка як предмет злочину

Законодавче визначення земельної ділянки (ч. 1 ст. 79 Земельного кодексу України (далі — ЗК)) ґрунтовно проаналізовано представниками земельно-правової доктрини, в результаті чого сформульовано основні ознаки вказаного поняття, зокрема: 1) її виокремлення в аспекті землевпорядкування за місцем розташування та розміром площі у складі однієї з категорій земельного фонду; 2) визначення правового титулу належності земельної ділянки конкретній особі та закріплення прав останньої щодо неї. Характеристики земельної ділянки конкретизовані в ч. 1 ст. 15 Закону «Про Державний земельний кадастр». Головною рисою земельної ділянки фахівці називають (щоправда, з певними застереженнями, які загалом не мають кримінально-правового значення) її індивідуалізованість.

З погляду інкримінування ст. 197-1 КК з-поміж інших ознак найбільше значення мають площа, межі та місце розташування земельної ділянки, адже саме вони враховуються при визначенні шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки. Тому неточне встановлення зазначених ознак може бути підставою для неприйняття як доказу висновку експертизи щодо визначення шкоди, завданої розглядуваним злочином, та, як наслідок, виправдання особи. Представники суддівського корпусу пояснювали такі свої рішення тим, що:

– не були отримані докази зі встановлення розміру зайнятої земельної ділянки. Під час здійснення огляду видно, що використовується лише частина ділянки; прив’язки до місцевості не було, геодезичні знаки відсутні; площа на схематичному плані була меншою за фактичну; для точного визначення місця розташування земельної ділянки необхідні координати, за якими здійснювалося її відведення (вирок Євпаторійського міського суду АРК від 26 вересня 2013 р. у справі № 106/10038/2012);

– згідно зі складеним актом обстеження площа самовільно зайнятої земельної ділянки складає 540 га, а при розрахунку розміру завданої шкоди застосована вже площа 547,9857 га; інспектором Держсільгосп інспекції обстеження земельної ділянки не проводилося, а розміри самовільно зайнятої земельної ділянкив установленому порядку не визначалися (вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2016 р. у справі № 477/1975/14-к). До речі, ця справа дійшла до ККС ВС, який, частково задовольнивши скаргу прокурора, призначив новий судовий розгляд (постанова ККС ВС від 17 квітня 2018 р. у справі № 477/1975/14-к);

– площа земельних ділянок вимірювалася лише при виготовленні проекту землеустрою, однак останній не закінчено і не затверджено уповноваженим органом; суду не надано доказів на підтвердження того, чи було прокультивовано та засіяно соняшником земельні ділянки повністю (вирок Токмацького районного суду Запорізького області від 17 березня 2014 р. у справі 328/3912/13-к);

– площу земельної ділянки взято з технічного звіту, однак, як вбачається з абрису земельної ділянки, вона є більшою за площу будівлі, яка використовувалася для експлуатації та обслуговування магазину (постанова Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 р. у справі № 759/19548/17).

Водночас у практиці застосування ст. 197-1 КК зустрічаються протилежні випадки, коли суддями ігнорується потреба належного встановлення зазначених ознак земельної ділянки. Одну з таких справ і розглянув ККС ВС. Ідеться про справу щодо Особи-1, обвинуваченого за ч. 1 ст. 197-1 і ч. 3 цієї статті КК у тому, що він самовільно зайняв (збудувавши на ній гараж) земельну ділянку площею 0,0030 га, яка належить на праві власності Особі-2. Таке обвинувачення суди першої та апеляційної інстанцій визнали доведеним. Однак під час розгляду матеріалів цього кримінального провадження ККС ВС вказав на те, що суд першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення не встановив точної адреси земельної ділянки, на якій збудовано гараж та яка є предметом злочину, передбаченого ст. 197-1 КК. Відповідно до обвинувального висновку підсудному інкримінувалося самовільне зайняття земельної ділянки за однією адресою. При цьому рішенням Галицького районного суду м. Львова Особу-1 та його колишню дружину — Особу-3 — було зобов’язано за власні кошти демонтувати самовільно збудований гараж за іншою адресою. Отже, резюмував ККС ВС, у матеріалах справи містяться дані, з яких випливає, що наявні дві різні адреси земельної ділянки, на якій Особа-1 збудував гараж.

Крім того, на думку ККС ВС, належним чином не було встановлено власника земельної ділянки: якщо орган досудового розслідування у вину Особі-1 ставив самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво гаража на земельній ділянці, належній Особі-2 на праві приватної власності, на підставі чого останнього визнано потерпілим, то із згаданого рішення Галицького районного суду м. Львова вбачається, що з позовною заявою про демонтаж самовільно побудованого гаражу звертався орган місцевого самоврядування (Галицька районна адміністрація Львівської міської ради). Тобто не з’ясовано, хто є власником самовільно зайнятої земельної ділянки, — Особа-2 чи територіальна громада.

У підсумку ККС ВС, задовольнивши касаційну скаргу Особи-1 та скасувавши рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішив направити справу на нове розслідування, зазначивши, що під час його проведення повинні бути встановлені точні адреса, місцезнаходження, кадастровий номер земельної ділянки та її дійсний власник, на підставі чого й має бути прийнятим законне та обґрунтоване рішення про наявність або відсутність у діях Особи-1 складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 197-1 і ч. 3 цієї статті КК (ухвала колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 12 вересня 2018 р. у справі № 1-179/11).

На необхідності точного встановлення меж і розмірів земельної ділянки як обов’язкову умову констатації факту самовільного зайняття земельної ділянки наголосив і Касаційний господарський суд у складі ВС (далі — КГС ВС). Відмовляючи в задоволенні касаційної скарги Київської міської ради на постанову Київського апеляційного господарського суду, КГС ВС мотивував своє рішення тим, що Київська міська рада при зверненні з вимогою про зобов’язання відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку орієнтовною площею 0,2388 га не довела фактичні межі такої земельної ділянки з її точними координатами, розташуванням і розміром. Це унеможливлює висновок про самовільне зайняття конкретної земельної ділянки або її частини (постанова палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності КГС ВС від 21 січня 2019 р. у справі № 910/22093/17).

Від індивідуалізованої земельної ділянки до «віртуального» земельного паю

Підтримуючи обстоювану Верховним Судом позицію в частині індивідуалізації земельної ділянки, водночас привернемо увагу до того, що земельне законодавство (зокрема, ч. 3 ст. 2 ЗК) розрізняє такі об’єкти земельних відносин як земельна ділянка, з одного боку, та право на земельну частку (пай), з іншого. Фахівці із земельного права (В. Носик, Т. Коваленко та ін.) виділяють такі основні ознаки земельної частки (паю): 1) її умовний характер (місцезнаходження та межі земельної частки (паю) є невизначеними); 2) кількісний і вартісний виміри. Якщо вартість земельного паю визначається нормативним шляхом, виходячи з грошової оцінки переданих у колективну власність земель та кількості осіб, які мають право на земельну частку (пай), то розмір земельної частки (паю) — в умовних кадастрових гектарах, виходячи з вартості земельної частки (паю) та середньої грошової оцінки одного гектара сільськогосподарських угідь для цього підприємства, кооперативу, товариства; 3) право на земельну частку (пай) посвідчується сертифікатом на земельну частку (пай) та є підставою для отримання земельної ділянки в натурі (на місцевості) на праві власності.

Незважаючи на те, що відповідно до ст. 197-1 КК предметом передбачених нею злочинів визнається саме й тільки земельна ділянка, у рішеннях судів нерідко зустрічається формулювання «самовільне зайняття не витребуваних земельних часток (паїв)». Трапляється й використання словосполучення «земельна ділянка (пай)». Свого часу ми писали, що власники (орендарі) земельних часток (паїв) навряд чи можуть бути визнані потерпілими від злочину, передбаченого ч. 1 (ч. 3) ст. 197-1 КК, бо виходячи з буквального тлумачення цієї кримінально-правової норми, такими потерпілими можуть бути визнані лише власники (законні володільці) земельних ділянок (Дудоров О. О., Мовчан Р. О. Кримінальна відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво: монографія. Луганськ, 2012. С. 122). Однак правозастосувачі на такий сумнів науковців не зважали (а швидше за все, навіть не здогадувалися про його існування), не вбачаючи особливих перешкод для визнання потерпілими від самовільного зайняття земельної ділянки власників земельних часток (паїв) або їхніх орендарів. Фактично кримінально-правові відносини опинилися в «заручниках» тих своєрідних земельно-правових відносин, які склалися у сфері реалізації громадянами свого права на земельну частку (пай).

Згадане ігнорування особливостей законодавчого описання складу злочину «самовільне зайняття земельної ділянки» можна пояснити тим, що незважаючи на відсутність належного нормативного підґрунтя, широкого розповсюдження в Україні набула практика укладання договорів оренди не лише земельних ділянок, а й земельних часток (паїв). Хоч такі договори не відповідають вимогам, установленим до договору оренди земельної ділянки (остання ще не перебуває у власності орендодавця), вони використовуються для створення видимості законності землекористування сільськогосподарських підприємств, які утворилися на місці ліквідованих КСП. Навіть більше: законодавець певним чином легітимізував відповідні відносини, серед іншого передбачивши їхню трансформацію в «класичну» оренду після виділення земельної частки (паю) на місцевості (абз. 1 п. 8 розділу X «Перехідні положення» ЗК; абз. 2 розділу IX «Перехідні положення» Закону України «Про оренду землі») та закріпивши можливість здавання в оренду фізичними особами як виділених, так і не виділених в натурі (на місцевості) земельних часток (паїв) (п. 168.4.9 ст. 168 Податкового кодексу України).

З огляду на викладену вище позицію ККС ВС (зокрема, його чітку вказівку на те, що обов’язковою ознакою об’єкта злочину, передбаченого ст. 197-1 КК, є його предмет, а саме земельна ділянка, що має такі індивідуальні ознаки, як власник земельної ділянки, її точна адреса і кадастровий номер), закономірно постає питання, чи є правомірними рішення судів, які ухвалюють обвинувальні вироки щодо тих, хто вчинив самовільне зайняття земельного масиву, поділеного на земельні частки (паї), чи не головною ідентифікуючою ознакою яких є те, що їхнє місцезнаходження та межі залишаються невизначеними. Чи не призведе слідування позиції ККС ВС у частині обов’язкової індивідуалізації земельної ділянки до винесення виправдувальних вироків у розглядуваній ситуації?

На нашу думку, навіть із урахуванням того, що в назвах і змісті відповідних договорів вказується на «земельну частку (пай)», факт самовільного зайняття орендованих земельних масивів слід розцінювати як самовільне зайняття земельної ділянки, а не земельної частки (паю), що уможливлює кваліфікацію за ст. 197-1 КК. Адже фактично тут ідеться про «звичайну» оренду земельних ділянок, коли, враховуючи наявність схем поділу земель колективної власності, практично кожен суб’єкт права на земельну частку (пай) знає, яка ділянка належатиме йому (А. Мірошниченко). Водночас говорити про самовільне зайняття земельної частки (паю) у цьому разі не доводиться, бо, на відміну від земельної ділянки, поняття «земельна частка (пай)» означає не конкретну частину земної поверхні, а лише право вимагати в майбутньому виділення в натурі (на місцевості) земельної ділянки.

Потерпілим від злочину у такій ситуації (тобто до моменту виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)) один з авторів цих рядків пропонував визнавати не державу, до якої після ліквідації КСП (іншого суб’єкта права колективної власності) за чинним на той момент законом мало переходити право власності на земельну ділянку колишньої колективної власності, а орендарів земельного масиву, поділеного на земельні частки (паї) (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. 10-те вид., перероб. та допов. Київ, 2018. С. 617). Натомість судді саме державу нерідко визнавали потерпілою від самовільного зайняття земельних ділянок, що складалися з невитребуваних земельних часток (паїв). І це при тому, що останні, за висновком КГС ВС, не вважалися землями державної власності (постанова колегії суддів КГС ВС від 7 березня 2018 р. у справі № 902/578/17).

Врешті-решт, усвідомлюючи необхідність повернення аналізованих відносин у правове русло, Верховна Рада України 10 липня 2018 р. ухвалила Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вирішення питання колективної власності на землю, вдосконалення правил землекористування у масивах земель сільськогосподарського призначення, запобігання рейдерству та стимулювання зрошення в Україні» (далі — Закон від 10 липня 2018 р.), яким запроваджено низку новел, зокрема, визначено поняття «нерозподілена земельна ділянка» та «невитребувана земельна частка (пай)». З ухваленням відповідних законодавчих змін юридично алогічна, але фактично широко розповсюджена, практика оренди земельних часток (паїв) має змінитися звичайною практикою оренди земельних ділянок, самовільне зайняття яких відтепер має розцінюватися як «звичайне» самовільне зайняття земельних ділянок. Законом від 10 липня 2018 р. також закріплене засадниче положення, яке має важливе значення для практики інкримінування ст. 197-1 КК. Мається на увазі те, що усунута наявна тривалий час невизначеність щодо належності земель ліквідованих суб’єктів права колективної власності. Відтепер чітко закріплено, що землі припинених КСП (крім земельних ділянок, які на день набрання чинності Законом від 10 липня 2018 р. перебували у приватній власності) вважаються власністю територіальних громад, на території яких вони розташовані.

Отже, незважаючи на часткову незавершеність і суперечливість окремих положень Закону від 10 липня 2018 р., з набранням ним чинності встановлено, що головним розпорядником, а згодом і власником, земельних ділянок (тобто об’єктів, про які йдеться у ст. 197-1 КК), що складаються з нерозподілених земельних ділянок та невитребуваних земельних часток (паїв), а також власником земель ліквідованих КСП, є територіальні громади, які, вочевидь, і мають визнаватися потерпілими в разі вчинення самовільного зайняття відповідних земельних ділянок. Водночас ще раз наголосимо на юридичній некоректності вказівки в процесуальних документах на «самовільне зайняття земельної частки (паю)».

Неналежний дозвіл на зайняття земельної ділянки: кримінальноправове значення

У практиці застосування ст. 197-1 КК трапляються випадки, коли особи, які здійснюють зайняття земельних ділянок, виправдовують свою поведінку усними домовленостями, а інколи — й усними проханнями посадових осіб органів місцевого самоврядування, органів виконавчої влади, підприємств, установ, організацій, у власності (користуванні) яких знаходяться певні земельні ділянки. Особа, яка займає чужу земельну ділянку на підставі лише такої усної домовленості, має розуміти, що в будь-який момент не підкріплена жодними правовими гарантіями воля власника (законного користувача) земельної ділянки може змінитися й тоді їй треба бути готовою в «кращому» випадку звільнити земельну ділянку, а в «гіршому» (щоб не зазнати юридичної відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки (ст. 53-1 КУпАП або ст. 197-1 КК)) — доводити не зафіксоване документально волевиявлення власника (законного користувача), якщо останній заперечуватиме наявність такого факту. Згоду на зайняття земельної ділянки може давати і не її власник, законний користувач (його представник), а суб’єкт, не уповноважений вступати в подібні домовленості. Відповідно, постає питання, чи утворює вчинене в подібних випадках склад злочину «самовільне зайняття земельної ділянки».

Досить показовою в цьому сенсі може вважатися розглянута ККС ВС справа стосовно Особи-1. Останній оскаржив до Апеляційного суду Запорізької області вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 вересня 2017 р., яким його було засуджено за ч. 1 ст. 197-1 КК. У своїй скарзі Особа-1, не заперечуючи того, що ним не укладалися жодні договори на користування земельною ділянкою площею понад 15 га, яка протягом декількох останніх років стояла необробленою та заросла бур’янами, і відсутність будь-яких документів на цю ділянку, пояснив таке. На початку 2016 р. він звернувся до головного лікаря комунальної установи (далі — КУ) «Обласна туберкульозна лікарня» Особи-2 з проханням надати дозвіл на оброблення земельної ділянки, розташованої поблизу цього закладу охорони здоров’я й закріпленої за ним на праві постійного користування. Особа-2 відповіла згодою, зазначивши, що документи на земельну ділянку до кінця не оформлені. Усну згоду на оброблення земельної ділянки надав і голова Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області сільської ради. У квітні — на початку травня 2016 р. Особа-1 провів дискування земельної ділянки, а згодом засіяв її соняшником. Після цього до нього звернулася головний лікар КУ «Обласна туберкульозна лікарня» Особа-2, заявивши, що її керівництво заборонило користування цією земельною ділянкою, а тому вона йому більше не дозволяє виходити на поле. Врожай соняшника, яким Особа-1 засіяв земельну ділянку, зібрали інші особи в присутності працівників поліції.

Спростовуючи аргументи обвинуваченого як щодо значимості зазначених усних домовленостей, так і щодо суспільно корисної мотивації зайняття земельної ділянки, Апеляційний суд Запорізької області вказав на необґрунтованість доводів Особи-1 в частині того, що він, нібито, мав право обробляти землю. Адже набуття права користування земельною ділянкою та права оренди земельної ділянки здійснюється у встановленому законом порядку. Тому наявність усної згоди керівника установи, в користуванні якої знаходиться земельна ділянка (навіть якщо б така згода й була), не наділяє будь-кого правом землекористування. Твердження Особи-1 про те, що земельна ділянка тривалий час не оброблялася, перебувала в занедбаному стані, а він очистив її від бур’янів та сміття за свій кошт і засіяв, щоб повернути затрачені кошти, не спростовують факту самовільного зайняття обвинуваченим земельної ділянки (ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 19 квітня 2018 р. у справі № 317/885/17).

Особа-1 оскаржив цю ухвалу до ККС ВС, мотивуючи свою скаргу відсутністю як умислу, спрямованого на самовільне зайняття земельної ділянки, так і суспільно небезпечних наслідків і причинного зв’язку між його діями та такими наслідками, а також стверджуючи, що його дії носили правомірний характер. ККС ВС, частково задовольнивши скаргу Особи-1, скасував рішення районного та апеляційного судів із призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції (постанова колегії суддів ККС ВС від 12 грудня 2019 р. у справі № 317/885/17). Утім, нам складно погодитися з аргументами, які в основу свого рішення поклав ККС ВС.

Передусім викликає подив визнання ККС ВС обставинами, що свідчать про недоведеність наявності складу аналізованого злочину, таких фактів, як: 1) заперечення Особою-1 отриманням ним актів, складених комісією працівників КУ, якими фіксувались факти самовільного користування земельною ділянкою, що перебуває на балансі та в постійному користуванні КУ; 2) нез’ясованість судами попередніх інстанцій причин того, чому, незважаючи на неодноразові попередження про неправомірність своїх дій, Особа-1 продовжував працювати на земельній ділянці, зазнавати витрат на придбання паливно-мастильних матеріалів, насіння соняшнику, його оброблення тощо.

Аргументація ККС ВС видається суперечливою: з одного боку, констатується недоведеність отримання Особою-1 згаданих актів, а, з іншого, ККС ВС дорікає суду першої інстанції тим, що той не з’ясував, чому, незважаючи на неодноразові попередження про неправомірність його дій, Особа-1 продовжував самовільно працювати на земельній ділянці. До слова у рішенні районного суду міститься посилання на свідчення одразу декількох осіб, які одностайно підтвердили, що вони неодноразово (принаймні тричі) попереджали Особу-1 про неприпустимість самовільного використання земельної ділянки (вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 вересня 2017 р. у справі № 317/885/17).

Складно зрозуміти логіку ККС ВС і тоді, коли він закидає суду першої інстанції нез’ясування того, «коли саме після встановлення самовільного захоплення земельної ділянки керівництво комунальної установи звернулося із заявою до правоохоронних органів». Невже ця обставина має значення для вирішення питання про наявність (відсутність) складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1? До того ж виходить, що ККС ВС не сумнівається в тому, що «самовільне захоплення земельної ділянки» з боку Особи-1 все ж мало місце. Однак чи корелюється ця впевненість з підсумковим твердженням ККС ВС про те, що районний суд не вжив передбачених законом заходів для встановлення наявності чи відсутності усіх елементів складу злочину в діянні, інкримінованому Особі-1? Питання, зрозуміло, риторичне.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Агрорейдерство по-українськи: як захистити свою землю?

Ігор ЯСЬКО,
керуючий партнер ЮК «Winner»

Прискорена підготовка до запуску ринку землі лише грає на користь особам, які прагнуть заволодіти чужою землею в незаконний спосіб. Щороку під час сівби та жнив частота запитів і дзвінків щодо проблеми рейдерства стрімко зростає. Чому так?

Причини рейдерства

Проблемою і підґрунтям для можливого незаконного заволодіння землею і майном аграріїв є відсутність кадастрових номерів на розпайовані ділянки, право власності на які посвідчувалося держактами старого зразка, відсутність земельних ділянок у кадастрі або недостовірність внесених до нього даних, невідповідність даних у ДЗК їх паперовим джерелам, неоформлені спадкові права на земельні ділянки; помилки в технічній документації, суперечності внаслідок зміни підходів та способів обмірів тощо.

Основними підставами для рейдерських атак є: непогашені борги (кредити); непрозоре, неправильне ведення господарських (бухгалтерських) операцій, порушення у сфері оподаткування (умисне чи з необережності); незареєстровані активи (майнові права); відсутність кваліфікованої юридичної підтримки; відсутність фізичної охорони агропідприємства; відсутність належного захисту конфіденційної інформації, комерційної (службової) інформації, неналежне зберігання статутної документації; відсутність належної комунікації між працівниками та керівництвом підприємства, органами місцевої влади, належної комунікації та соціальних стосунків із власниками орендованого майна.

Вказані підстави дають можливість рейдерам вчиняти наступні незаконні дії:

  • підробка документів;
  • внесення змін до державних реєстрів на підставі підробних документів (щодо власників, керівників підприємства);
  • створення штучних боргів підприємства (кредити, позики);
  • відчуження активів в рахунок штучних боргів;
  • змова з керівними органами (менеджментом) підприємства;
  • змова з представниками державної та місцевої влади;
  • силове захоплення підприємств (його активів);
  • арешт активів (на підставі фіктивних або реальних кримінальних справ);
  • знищення продукці ї підприємства;
  • підкуп , залякування менеджменту.

Подвійна реєстрація договорів оренди землі як інструмент рейдерських схем в Україні

Рейдерські захоплення частіше за все відбувається там, де є незавершене питання оформлення договорів на землю. Спочатку пайовик підписав договір оренди з одним орендарем на 7 років, потім через деякий час прийшов інший орендар, запропонувавши більшу орендну плату, і селянин підписав інший договір на оренду свого паю. А потім починається боротьба старих і нових орендаторів паїв. Схеми досить схожі: таємна зміна власника, штучне нарощування боргів, силове відбирання техніки і врожаю, тиск і залякування.

Подвійна реєстрація договорів оренди землі є одним з інструментів, що використовуються в агрорейдерстві, як із боку осіб, що укладають нові договори оренди землі з їх власниками, так і з боку осіб, які вже мають такі договори, укладені до 2013—2016 років. Земельні ділянки та права на них до 2013 року реєструвалися в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі, поземельній книзі в паперовому вигляді з одночасним перенесенням в автоматизовану систему державного земельного кадастру. На практиці трапляються випадки, коли договори оренди землі, що були укладені до 2013 року, містять відмітку про їх державну реєстрацію, однак лише в поземельній книзі в паперовому вигляді, без перенесення до автоматизованої системи Державного земельного кадастру (ДЗК), у зв’язку з чим інформація про такі договори відсутня в ДЗК, а договір є таким, що не зареєстрований. Подібні договори дуже часто мають ознаки підробок — недійсність підписів орендодавців, виправлені від руки дати підписання договорів, виправлені терміни дії договорів або підписані договори оренди між сторонами зареєстровані через декілька років після його підписання, чим незаконно подовжено його дію, на що власник землі не розраховує, підписання порожніх бланків договорів з боку орендодавців та внесення без їх відома умов і строків оренди землі, не передання примірника договору орендодавцю тощо, чим користуються недобросовісні особи.

У таких випадках, коли громадяни — власники земельних ділянок намагаються реалізувати своє законне право на передачу в оренду своєї землі орендарю, з’являються попередні орендарі з, начебто, дійсними договорами оренди, які мають перелічені вище ознаки.

Щодо схем реєстрації нових договорів оренди землі, то тут слід зазначити, що основними моментами, які використовують шахраї, є відсутність державної реєстрації попередніх договорів оренди землі в Держаному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; підробка документів і підписів попередніх чи дійсних орендарів — фіктивні схеми переходу корпоративних прав попереднього орендаря за фіктивними операціями, фіктивний продаж корпоративних прав, перехід права на підставі фіктивних боргів підприємств або фіктивних кредитів, підробка даних Державного земельного кадастру, інформації у витягах із ДЗК тощо. Поширена схема, коли аферисти пропонують пайовикам кращі умови оренди, збирають із них заяви, що вони, нібито, не підписували чинні договори оренди, і передають їх у комісію Мін’юсту, яка скасовує чинні договори.

Складність скасування такої подвійної реєстрації полягає в процедурі доведення фактів підробки та незаконності дій як самих шахраїв, так і посадових осіб, що здійснюють таку подвійну державну реєстрацію прав на землі, що на практиці займає досить тривалий час і завдає значних збитків для законних орендарів.

Спроби врегулювати проблему з боку держави

Держава вже намагалася врегулювати проблему з реєстрами й договорами оренди. Так, 5 грудня 2019 року Верховна Рада ухвалила в цілому законопроект № 0858 щодо протидії рейдерству. Документ передбачає, що власник земельної ділянки в односторонньому порядку може вимагати нотаріального засвідчення договору оренди, а також скасувати таку вимогу (крім випадків, коли угоду потрібно нотаріально засвідчити).

Згідно із законом земельна ділянка припиняє існування як об’єкт цивільних прав, а її державну реєстрацію скасовують, у разі поділу або об’єднання земельних ділянок, скасування держреєстрації земельної ділянки на підставі судового рішення, а також якщо речове право на земельну ділянку, зареєстровану в Державному земельному кадастрі, не було зареєстровано протягом року з вини заявника. Ухвалення судом рішення про скасування державної реєстрації ділянки допустимо тільки з одночасним припиненням таким рішенням усіх прав, зареєстрованих щодо ділянки. Крім того, орендну плату за земельні ділянки державної та комунальної власності, передані в оренду на земельних торгах, не можна зменшити за згодою сторін протягом строку дії договору оренди, а також у разі його відновлення.

Як попередити захоплення й куди звертатися в разі рейдерства

Що варто пам’ятати? Рейдерські напади відбуваються не просто так, а часто внаслідок недобросовісного партнерства та конкуренції. При цьому директор компанії часто не звертає увагу на «симптоми» небезпеки. Рейдери — це дуже широка група людей, до якої можуть входити й колишні партнери, із якими підприємство не розрахувалося, також у цьому процесі можуть бути задіяні правоохоронні органи, або їх пасивна участь може сприяти захопленню.

Тож кожен підприємець має самостійно дбати про свій бізнес, розробивши власну методику захисту, в яку обов’язково повинні бути включеними наступні пункти:

— попередня розробка алгоритму дій у випадку рейдерської атаки. В ньому мають бути прописані дії кожного співробітника, від директора до штатного працівника. Основна мета такого алгоритму — оперативно й ефективно заблокувати кошти і майно з метою неможливості заволодіння ними зловмисниками;

— захист майна шляхом внесення його в заставу/іпотеку пов’язаним компаніям, а також «перехресне» володіння акціями суміжних компаній;

— організація на підприємстві системи економічної безпеки й безпеки в цілому;

— захист документообігу шляхом розробки спеціальної політики доступу до документів та їх зберігання;

— контроль дебіторської та кредиторської заборгованості;

— систематичний моніторинг відкритих реєстрів щодо відповідності інформації, зазначеній у них, дійсності. Певну специфіку мають рейдерські атаки на агробізнес, оскільки вони є більш фізичними — зазвичай це захоплення ділянки та врожаю. Тому, окрім перелічених вище пунктів, володільці агробізнесу обов’язково мають звернути увагу на: наявність в установчих документах «антирейдерських пунктів», як то обмеження повноважень директора, засновників, особливі вимоги до укладання правочинів тощо та своєчасна пролонгація й державна реєстрація договорів оренди земельних ділянок, що дозволить попередити «подвоєння» реєстрації таких договорів.

Боротьба з рейдерськими атаками зазвичай має декілька етапів: адміністративне оскарження — звернення до поліції та до Комісії розгляду скарг у сфері державної реєстрації; судове оскарження з обов’язковими заходами забезпечення позову у вигляді заборони вчиняти дії щодо внесення будь-якої інформації до державних реєстрів щодо позивача; робота із засобами масової інформації, яку слід вести паралельно із суто юридичною роботою, оскільки в цій справі важливо привернути увагу до ситуації рейдерської атаки.

Із практики нашої компанії можу виділити яскравий кейс щодо агрорейдерства. На підприємство прийшла нова команда керівників, однак у старої команди були свої плани на цю базу: або захопити її, або, як мінімум, впливати на політику й на нове керівництво. Вони провели передоплату «за товар» на підконтрольну транспортну фірму, потім через ряд транзитних фірм ці виведені гроші були заведені в якості передоплати. Сума виведених грошей і передоплати були ідентичні — 5.5 млн гривень. Після чого стара команда виписала довіреність на позаштатного юриста на представлення інтересів бази. Вже після залучення нового керівництва старий позаштатний юрист подовжував визнавати в суді всі вимоги «кредиторів». Після того, як рішення набрало законної сили, позивач («кредитор») пред’явив рішення суду на 5.5 млн грн, чим заблокував діяльність агропідприємства, оскільки елеватор не міг погасити суму боргу. Для цієї компанії історія закінчилася позитивно, бо наша команда юристів змогла поновити строк на оскарження та довести в суді фіктивність операції, але в Україні багато власників просто не встигають цього зробити.

Наостанок зазначу, сподіваюся, що ці знання вам ніколи не доведеться застосовувати на практиці, але задля зменшення ризиків радимо вести належну попереджувальну роботу на вашому підприємстві.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді