Connect with us

Думка експерта

Чи стане Бюро фінрозслідувань новою податковою міліцією?

Дата публікації:

Другого жовтня Верховна Рада України ухвалила в першому читанні проект Закону «Про Бюро фінансових розслідувань» (реєстраційний номер 1208- 2).

Даним законопроектом передбачається створити Бюро фінансових розслідувань як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів через міністра фінансів. БФР складається з центрального апарату та територіальних управлінь, зареєстрованих як юридичні особи публічного права. Відповідно до законопроекту, загальна кількість працівників встановлюється рішенням урядом і може змінюватися на підставі звіту керівника БФР. Передбачається можливість переходу колишніх працівників податкової міліції на службу до Бюро на загальних підставах за результатами проведення конкурсу.

У пояснювальній записці до документа сказано, що законопроект не передбачає ліквідацію будь-яких підрозділів Служби безпеки та Міністерства внутрішніх справ, але до Бюро фінансових розслідувань переходять повноваження щодо розслідування економічних злочинів. Передбачається віднести до основної підслідності БФР кримінальних правопорушень детективами бюро за 25 статтями Кримінального кодексу (статті 204, 205, 205-1, 206, 206-2, 209, 209-1, 210, 211, 212, 212-1, 218-1, 219, 220-1, 220-2, 222-1, 223-1, 223-2, 224, 229, 231, 232, 232-1, 232-2, 233 КК), додаткової підслідності — 5 статей (статті 192, 200, 216, 358, 366), а також досудове розслідування за статтею 222 КК (якщо розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в 1500 і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлений законом на час вчинення злочину). Відповідно до законопроекту, Бюро фінансових розслідувань здійснює самостійне проведення оперативно-розшукової діяльності, фізичний захист надається органами Національної поліції. Зазначається, що особливі умови та розміри оплати праці і грошового забезпечення працівників БФР визначаються урядом.

Ознайомившись із текстом законопроекту, ми для себе виділили декілька моментів, до яких хотіли б привернути увагу суспільства та тих, хто прийматиме цей закон остаточно. Перше, це порядок призначення керівника. Він призначається на посаду Кабінетом Міністрів за поданням Міністра фінансів. При чому для забезпечення прозорості та неупередженості при відборі кандидатів на посаду керівника БФР міністр може оголошувати консультативний конкурс. Отже, конкурс може бути, а може й не бути. З іншого боку, без проведення такого конкурсу чи можна вважати це подання непрозорим та упередженим? Вважаємо доречним передбачити безальтернативне проведення конкурсу.

Друге, це повноваження органу. Їх аналіз свідчить про те, що БФР далеко від податкової міліції не відійде, бо має схожий набір функціоналу із репресивно-слідчим ухилом і лише трошки аналітичної роботи. Таким чином, ми отримуємо монстра, який, з одного боку, може займатися виявленням та фіксацією фінансових злочинів, хоча, з іншого боку, запобіжники зловживань такими широкими повноваженнями залишаються старими, тобто неефективними.

Переконані, що нова служба має бути переважно цивільним органом, як це відзначено у пояснювальній записці проекту закону, з основним ухилом на аналітику та створення умов для запобігання скоєння фінансових злочинів.

Третє, це щорічний аудит діяльності бюро. Головний принцип такого аудиту — незалежність. Цей аудит БФР мають провести представники від Президента України, Верховної Ради та Кабінету Міністрів, які мають значний досвід роботи в органах досудового розслідування, прокуратури, судах за кордоном чи міжнародних організаціях, володіють необхідними знаннями та навичками для проведення такої оцінки (аудиту), а також мають бездоганну ділову репутацію. Тому можна прямо сказати, що за декларацією незалежності аудиту, стоїть конкретний контроль та потенційний конфлікт інтересів. Пропонуємо проводити реальний незалежний аудит з числа міжнародних організацій, які здійснюють подібний контроль, на основі конкурсного відбору.

Четверте, це громадський контроль за діяльністю бюро. При БФР пропонується створити Громадську раду, що буде постійно діючим колегіальним органом для здійснення громадського контролю. Діяльність такого органу, як Громадська рада, регулюється постановою Кабінету Міністрів «Про забезпечення участі громадськості у формуванні та реалізації державної політики», де громрада визначається як тимчасовий консультативно-дорадчий орган. При тому відповідно до законопроекту громадська рада має повністю оновлюватисе кожні два роки, тобто жоден член ради не може брати участь у діяльності цього дорадчого органу більше дворічного терміну, що протирічить вищенаведеній постанові уряду і має бути усунене до остаточного прийняття законопроекту депутатами.

Поза увагою залишаються й більш масштабні питання реформування фіскальної міліції, а саме: кількісний склад БФР. Впевненні, що кількість працівників БФР має істотно зменшитися за рахунок проведення аналітично-направленої роботи, а не безпідставного розшуку, опитування, допиту громадян або безглуздого встановлення місцезнаходження бізнесу; нова система мотивації працівників БФР. За рахунок створення конкурентних чинників побудувати сучасну та гідну мотивацію для нового штату БФР, що має бути виражена не лише в грошовому вигляді, а й у забезпеченні соціального захисту нових працівників; якісний склад БФР. Окрім підвищення якісного складу Бюро фінансових розслідувань, проведення переатестації співробітників, необхідно приділити окрему увагу підготовці та перепідготовці майбутніх працівників бюро з метою запобігання та поновлення старих методів роботи та тиску на бізнес; підвищення значимості обміну міжнародним досвідом функціонування аналогічних інституцій; посилення масово – роз’яснювальної роботи серед населення та бізнесу.

Адже минулий досвід роботи податкової міліції говорить про закритість, віддаленість працівників від публічної діяльності з висвітлення своїх завдань та планів роботи. Без урахування наведених зауважень та пропозицій при реформуванні податкової міліції та створенні нової структури усі потуги будуть марними й малоефективними. Адже прослідковується не бажання створити щось якісно нове з урахуванням минулого досвіду та напрацювань, а побудувати та очолити нову структуру, відштовхнувши попередників й сконцентрувати владу податкової міліції в руках нових очільників.

Андрій ФОМІЧОВ,
адвокат, керівник юридичної практики міжнародної аудиторської компанії
MGI PSP Audit

Дмитро СУШКО,
член ради Аудиторської палати України, сертифікований аудитор, керуючий партнер
міжнародної аудиторської компанії MGI PSP Audit

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Лояльність чи професіоналізм: за що ЄС критикує кадрову політику України

Опубліковано

on

Кирило КЛИМЕНКО,
член Ради експертів з державного управління,
адвокат, кандидат юридичних наук

Як і планувалося, 23 лютого Верховна Рада зібралася на термінове засідання, аби спробувати відновити конкурси на держслужбу, як того вимагає ЄС. Нагадаємо, що тиждень тому парламент уже ухвалив закон, який мав вирішити цю проблему, але його несподівано ветував Володимир Зеленський. Цього разу Рада мала визначитися, долати вето чи підтримувати запропоновані Президентом зміни? І робити це було потрібно швидко, щоб не підставити країну під нову порцію критики міжнародних партнерів. Утім проблемою, що заблокувала закон, стали не самі конкурси, а те, що в одному законі Рада поєднала вирішення декількох різних проблем, не всі з яких стосуються держслужби.

Кінець кадрового «турборежиму»

Перш за все – про суть законопроекту № 4531, який Верховна Рада ухвалила 16 лютого. Він передбачає наступне:

– відновлює конкурси на посади державної служби, що були скасовані навесні минулого року під приводом запобігання коронавірусу;

– скасовує можливість політичного звільнення топ-чиновників (держслужбовців категорії «А»), запроваджену в «турборежимі» у вересні 2019 року законом про перезавантаження влади;

– забороняє призначати на посади виконувачів обов’язки міністрів осіб, за яких у Раді не знайшлося голосів для призначення на посаду міністра, припиняючи в такий спосіб практику маніпуляцій, коли постійні керівники міністерств призначаються в обхід парламенту (кейси Вітренка, Буславець та інших);

– обмежує повноваження виконувачів обов’язки міністрів після 60 днів виконання ними таких обов’язків, стимулюючи Прем’єр-міністра завчасно знаходити та пропонувати парламенту компромісні кандидатури на посади в уряді (кейси Супрун, Мартинюка та багатьох інших).

Здавалося б, що ж тут поганого? Думається, тому закон підтримали аж 289 депутатів, а вже наступного дня його підписав спікер та передав документ на підпис Президенту. Однак чутки про заплановане для закону вето з’явилися одразу ж після голосування.

І справді, не минуло й дня від передачі закону на Банкову, як Президент його ветує та натомість пропонує провести позачергове засідання парламенту для розгляду його зауважень. Чому так швидко? Напевно, на Банковій щось «підгоряє», якщо там зважуються на таке? Тим більше, що графік, запропонований Президентом, суперечить законодавству. За регламентом, після надходження ветованого закону до парламенту мало би бути відведено 10 днів (тобто до 1 березня) на надання висновків від комітетів, потім – ще три дні на ознайомлення депутатів до їхнього розгляду Верховною Радою. Тобто пропозиції глави держави могли бути розглянуті не раніше 5 березня.

Натомість профільний комітет невідкладно розглянув пропозиції Президента і вже 19 лютого рекомендував врахувати їх у повному обсязі попри протилежну позицію Головного науково-експертного управління парламенту.

Постає питання: що є причиною такої поквапливості? І чим же такі дорогі ці 10 днів, що вимагають невідкладного напруження сил усіх основних інституцій влади?

Горе «попередникам»

Чому важливо повернути конкурси на держслужбу? У рамках реформування держслужби з травня 2016 року новий закон «Про державну службу» запровадив розділення політичних та бюрократичних державних посад. Політиків обирає або народ (Президента й депутатів), або інші політики (міністрів та їхніх заступників тощо), а керівників-бюрократів, аж до держсекретарів, призначають за результатами конкурсів на п’ять років із суворо обмеженими можливостями дострокового звільнення. Цей закон виконали, тож усі вищі бюрократичні посади у виконавчій владі були заповнені за часів уряду Гройсмана.

Щоправда, дехто з цих призначенців зажив одіозної слави. Наприклад, очільник податкової Роман Насіров, керівники ДАБІ, Укравтодору, Держрезерву тощо. Тож одразу після приходу до влади Володимира Зеленського постало питання про необхідність негайного перезавантаження влади, а деякі гарячі голови взагалі пропонували скасувати закон про держслужбу. Як компромісне рішення у вересні 2019 року Рада запровадила можливість політичного звільнення топ-чиновників із вищих бюрократичних посад держслужби.

Ці зміни, які тоді гаряче підтримав і уряд, дали змогу швидко замінити багатьох «попередників», однак це у перспективі поглинуло й самих ідеологів цих змін. Багато керівників державних органів, призначених за часів уряду Гончарука, також отримали мітку «попередників» і були звільнені. А далі уряд, так би мовити, увійшов у смак. До того ж, трапилася пандемія, що давало можливість виправдати будь-які «тимчасові» заходи високою метою «запобігання». Відтак 13 квітня минулого року в законі, який мав на меті утворити Фонд боротьби з COVID-19 та невідкладно спрямувати фінансування на медичні цілі та підтримку бізнесу, з’явилися норми, які «на період карантину» зупинили проведення конкурсів на посади державної служби та ввели «тимчасовий» добір за контрактом для виняткових випадків забезпечення функціонування органів влади. Наразі, за даними Національного агентства з питань держслужби (НАДС), за 10 місяців проведено понад 24,5 тисяч «псевдоконкурсів» без належного оцінювання компетентності кандидатів, за допомогою яких змінили майже 14% усіх держслужбовців.

Самокритичний уряд

«Ковідні конкурси» неодноразово критикував Євросоюз. Востаннє – 11 лютого в резолюції Європарламенту про виконання Угоди про асоціацію, наголосивши, що державна служба має бути фаховою та поза політикою. Держслужба – це м’язи, які приводять у рух весь організм за командами нервової системи, попри їхні симпатії чи антипатії до неї. Не буде «м’язів» – жоден політик не зможе реалізувати нічого. Щоб виправити цю ситуацію, влада зробила декілька спроб. Зокрема, законопроект № 3748 вперше спробував скасувати політичні звільнення та «ковідні конкурси». Він був підготовлений НАДС та внесений урядом на розгляд Верховної Ради, проте був відхилений у вересні минулого року.

Надзвичайно цікаво, що уряд сам просив парламент скасувати право урядовців на політичні звільнення «оскільки [вони] призводять до свавільних, необґрунтованих звільнень державних службовців. Наслідки застосування таких норм є грубим порушенням прав державних службовців та принципів стабільності й послідовності проходження державної служби».

Парадокс, але попри таку самокритику уряд продовжував «свавільні звільнення». Крім того, групою народних депутатів від «Слуги народу» був внесений законопроект № 3491, який також скасовував «ковідні конкурси». Відповідний закон був ухвалений 3 липня, але вже 27 липня отримав вето Президента, а 16 грудня був взагалі відхилений Радою. Інші спроби навіть не дійшли до голосування. Тож вочевидь бачимо зачароване коло та шалений спротив «закриттю цієї лавочки». Зараз, після нескінченних швидких призначень та безпідставних звільнень, здається, уже всі підтримують необхідність якнайшвидшого відновлення конкурсів у прозорий та чесний спосіб. Про його підтримку заявляє і Президент, але при цьому знаходить недоліки в законах, які саме це питання намагаються й вирішити.

Справжні причини вето

Приводом для останнього вето стали норми про обмеження повноважень виконувачів обов’язків міністрів, які зовсім не стосуються питань державної служби. Й саме ці, заветовані Президентом правки підтримав 321 депутат, тобто конституційна більшість! Хоча лише в листопаді 2020 року повноваження в.о. міністрів були обмежені іншим законом (і не з 60-го, а з найпершого дня), а Прем’єр-міністр був зобов’язаний вносити кандидатури на вакантні посади міністрів у 30-денний термін. Проте тоді це не викликало заперечень з боку Президента. (виправлено — початково текст містив помилкову тезу про те, що ухвалення пропозицій Президента поверне закон до редакції листопада-2020, — Авт.).

Та, схоже, ще однією реальною підставою для президентського вето стала інша норма. Це – заборона призначати виконувачів обов’язки міністрів осіб, кандидатури яких були відхилені парламентом на посади міністрів. Головні аргументи Президента такі: «Верховна Рада України фактично самоусувається від виконання конституційних повноважень із призначення за поданням Прем’єр-міністра України членів Кабінету Міністрів України», і далі: «Пропонований Законом підхід порушує конституційні засади формування та функціонування державної влади […] її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, [а також порушує систему] їх взаємостримувань і противаг».

Однак Конституція не зобов’язує парламент обов’язково призначити на посаду міністра будь-якого запропонованого кандидата. Не дарма добір і відповідальність за внесені кандидатури є обов’язком не парламенту, а саме Прем’єр-міністра.

До того ж, встановлений Конституцією порядок призначення міністрів є проявом принципу стримувань та противаг у системі державного управління, згідно з яким виконавча влада не має права призначати керівників міністерств в обхід влади законодавчої. Це й створює баланс сил, коли Прем’єрміністр, делегований більшістю (коаліцією) у парламенті, може лише пропонувати кандидатури міністрів, а президент, навіть із монобільшістю, взагалі не має до цього стосунку.

Який же вихід?

Наразі ані в депутатів, ані в Президента, на жаль, немає цілісного уявлення про модель державного управління, яку вони хотіли б побудувати в Україні. Відсутність такої візії призводить до хаотичних спроб «підрихтувати» законодавство, вирішуючи точкові проблеми. І, схоже, бракує розуміння, що державній службі потрібні найкращі професіонали, особливо коли йдеться про керівників та працівників державних агентств, інспекцій і служб.

Тому зараз вкрай важливо:

– впровадити збалансовану модель конкурсів на державну службу, які би повноцінно оцінювали професійні компетентності кандидатів та були достатньо швидкими і гнучкими;

– забезпечити максимальну безпеку для всіх учасників в умовах карантину, що включає можливість проведення конкурсів за допомогою сучасних цифрових технологій, що вже зробили багато інших країн;

– припинити тимчасові добори та відновити прозорі й ефективні конкурси, що викликатимуть довіру громадян до їхньої фаховості й об’єктивності.

Маємо остаточно перегорнути ганебну сторінку історії українського урядування, коли лояльність переважає професійність.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Спеціалізований фінсуд як сигнал для інвесторів. Чи з’явиться він в Україні?

Опубліковано

on

Андрій ГМИРІН,
доцент кафедри кримінального права та кримінології
Університету державної фіскальної служби України

Схоже, вакханалія з масовою невиплатою кредитів і неправомірним тиском на позичальників добігає кінця. В Нацбанку та уряді активно заговорили про створення спеціалізованого суду для врегулювання спорів щодо непрацюючих кредитів та захисту інвесторів. Питання лише в тому, як швидко з’явиться цей суд і чи не стане він суто декларативним проектом?

Реформаторські зусилля Кабміну

Реформаторським зусиллям Кабміну можна аплодувати. Здається, ще вчора аналітики лише обговорювали появу в Україні нового правоохоронного органу — Бюро економічної безпеки, яке б забрало собі частину функцій СБУ та поставило крапку в існуванні податкової міліції. І тут же в міністерських кабінетах почали виношувати ідею створення спеціального фінансового суду. Мовляв, фінансова система держави потерпає від боргових суперечок між банками й позичальниками. Так звані «непрацюючі» кредити ставлять під сумнів її стабільність.

Вочевидь, що ідейним натхненником цього концепту виступає МВФ. До речі, так само, як і з БЕБ. Однією з підстав для створення спецсуду експерти називають ситуацію довкола Приватбанку (далі — ПБ). Нагадаю, що до своєї націоналізації ПБ вважався найбільшим і чи не найуспішнішим комерційним банком України. Але результати державного аудиту засвідчили факти критичної недокапіталізації фінустанови та велику частку сумнівних кредитів в його кредитному портфелі. Тоді ж було оприлюднено інформацію, що понад 80% суми проблемних кредитів становили позики особам, пов’язаним із групою Приват.

Відтак в уряді зважилися на непросте рішення — націоналізацію ПБ та його докапіталізацію за рахунок державних коштів. Історія на цьому не завершилася — колишні акціонери ПриватБанку домагаються аби суд визнав його націоналізацію незаконною. Отже, саме для «розрулювання» подібних конфліктів в уряді і хочуть створити окремий суд. Автори ідеї вважають, що це дозволить колегії суддів швидше розглядати профільні питання.

Також у КМУ зазначають, що близько 50% українського фінансового сектору перебуває в державній власності, а, мовляв, це створює системні ризики для його успішного розвитку. Виправити ситуацію може скорочення частки державних активів до 25% і залучення у фінансову сферу інвесторів. Захист їхніх інтересів Кабмін хоче покласти на спеціалізований суд.

Проблема «непрацюючих кредитів» обопільна

Звісно, що звинувачувати в усіх фінансових гріхах лише позичальників було б неправильно. Часом кредитори вдаються до неприпустимого тиску на своїх клієнтів, використовуючи колекторські контори. Методи впливу цих мисливців за чужими боргами подекуди виходять за межі правового поля й навіть здорового глузду. Отже, проблему неврегульованості стосунків між кредиторами й отримувачами позик сторони створюють обопільно.

До речі, аби читачі не думали, що «кредитне» питання є малозначущим для фінансової стабільності держави й загалом економіки, наведу дані від очільника Нацбанку Кирила Шевченка. У нещодавньому інтерв’ю інформагентству Reuters він зазначив, що обсяг кредитів у банківській системі України сягає понад 1 трлн грн. А частка несплачених позик становить 42%. Це дуже велика сума й великі відсотки, погодьтеся.

Поява фінсуду — безперечний плюс

Підсумовуючи свій невеличкий огляд, віддам належне авторам ідеї спеціалізованого фінансового суду. Адже його поява стала б помітним сигналом для потенційних інвесторів, ознакою того, що будь-які конфлікти й непорозуміння у фінансовому секторі України вирішуватимуться суто в правовому полі, а участь держави зведеться до мінімуму.

Але є дещо, що мене в таких випадках завжди непокоїть, — це брак у наших високопосадовців комплексного підходу до вирішення проблеми. Що я маю на увазі? Ми знаємо, що судоустрій в Україні складають Конституційний суд та суди загальної юрисдикції — місцеві, апеляційні та Верховний Суд (касаційна ланка). Вочевидь, фінансові конфлікти між кредиторами й позичальниками мають проходити всі три стадії розгляду — від судів першої інстанції до касаційної.

І тут можливі два варіанти: створення на рівні апеляційної і касаційної ланок відокремлених судів або передача відповідних справ на розгляд існуючих судів. У першому випадку ми отримаємо необґрунтовано розширений суддівський апарат. У другому — нівелюємо саму ідею створення спеціалізованого фінансового суду. Адже, зважаючи на нинішню завантаженість судів, зіткнемося з тим, що всі справи «зависнуть» на стадії розгляду судами вищих інстанцій. Вихід із цієї непростої ситуації я бачу у створенні в межах існуючих судів спеціальних колегій для розгляду зазначених фінансових спорів. Це не потребуватиме збільшення апарату судів і розширення штату чиновників. Ефективніше вдосконалити систему й механізми, що вже існують, ніж створювати нові.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Критичний аналіз офіційних визначень доказів

Опубліковано

on

Демократизація суспільних відносин зумовила появу конституційних норм, згідно з якими правосуддя здійснюється виключно судами. А принцип єдності судової влади орієнтує на необхідність уніфікації судової системи на основі створення єдиного й рівного для кожної особи публічного суду з покладанням на нього здійснення функцій судочинства у справах, що виникають з будь-яких правовідносин у визначеному законом єдиному процесуальному порядку. Водночас в Україні організаційна та процесуальна єдність судової системи фактично відсутня. Як наслідок, тут функціонує кілька «автономних» судових систем, кожна з яких має «своє» кадрове забезпечення, свої органи суддівського самоврядування, ради суддів, кваліфікаційні комісії тощо.


Олександр КОТЮК,
кандидат юридичних наук


Іван КОТЮК,
доктор юридичних наук, професор

 

 

Актуальною є й необхідність уніфікації та вдосконалення як законодавства, яким регламентована діяльність органів судової влади, так і її теоретико-правових орієнтирів, одним із яких є її понятійно-категоріальний апарат. А для успішного розв’язання вказаних проблем необхідні не тільки їх розуміння та наявність для цього «політичної волі», а й переосмислення чинних методологічних настанов, згідно з якими на сьогодні в Україні кожен із видів судочинства має «власне» процесуальне забезпечення, у кожному з них є «своє» розуміння основних категорій доказового права, що яскраво ілюструється на прикладі техніко-юридичних підходів у них до розуміння таких понять як «докази» та «доказування». Більше того, в Україні «своє» розуміння доказів є вже навіть у виборчому законодавстві.

Те, що вимагає першочергової уваги

Зрозуміло, що все це суперечить конституційним засадам здійснення судової влади, тим більше, що в кожному з видів судочинства у визначенні цих категорій, крім позитивних аспектів, є й «власні» методологічні та техніко-юридичні недоліки, які стають особливо очевидними при їх дослідженні з позицій новітніх положень теорії права, настанов теорії судового пізнання та методів логіки, системно-структурного та порівняльно-правового аналізу.

Зокрема, згідно зі ст. 76 Цивільного процесуального кодексу України (ЦПК), «доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги й заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи». Якщо ж порівняти це визначення із визначеннями доказів, у Кодексі адміністративного судочинства (КАС) та Кримінальному процесуальному кодексі (КПК), то виявиться, що спільним у них є лише поняття «дані». Що ж до інших їх аспектів, то кожен з них потребує критичного аналізу, результати якого дають підстави для висновку, що їхні відмінності зумовлені не стільки особливостями предмету правового регулювання, як низкою інших причин.

Так, привертає увагу те, що якщо в ст. 69 КАС та ст. 84 КПК зазначається, що закріплені в них визначення стосуються відповідно лише адміністративного та кримінального судочинства, то в ст. 76 ЦПК таке застереження відсутнє. А це є підставою для висновку, що, нібито, воно універсальне, що, звичайно, не так.

Що ж до поняття «дані», то про них йдеться лише у ЦПК, а в КАС та КПК — про «фактичні дані». Більше того, якщо згідно з ЦПК це «будь-які дані», згідно з КАС — «будь-які фактичні дані», то згідно з КПК — це не будьякі, а «фактичні дані, отримані у визначеному цим Кодексом порядку». Важливо й те, що однією з конституційних засад судочинства є засада змагальності, однак в офіційних визначеннях доказів вона не простежується.

На перший погляд зазначені розбіжності формальні, але фактично вони свідчать про різні підходи до розуміння визначуваного поняття, а тому для їх розуміння потрібно виходити з того, що логічне і судове (процесуальне) доказування — не одне й те ж, і, як наслідок, їхня структура істотно відрізняється. Так, у логічному доказуванні розрізняють тезу, тобто певне судження, істинність або хибність якого необхідно довести за допомогою інших — істинних суджень (аргументів), та процес оперування цими аргументами з метою доведення істинності або хибності тези, який називається демонстрацією.

Що ж до судового доказування, то оскільки воно відзначається пізнавально-практичною спрямованістю й здійснюється з метою розв’язання конкретного юридичного спору державної ваги, то реалізується таке доказуваня в ході відповідних правовідносин. А це означає, що кожна його складова визначена законом, який орієнтує на те, що в ньому необхідно розрізняти предмет доказування, який визначає його мету і завдання, докази, суб’єктів, засоби і процес доказування, оцінку його ходу й результатів та ухвалення на цій основі відповідного процесуального рішення.

Обґрунтування

А оскільки підставами виникнення, зміни й припинення правовідносин є юридичні факти, то саме тому у визначенні доказів мало б йтися не про «обставини (факти)», як про це говориться в ст. 76 ЦПК, і, тим паче, не про «обставини», як це зафіксовано в ст. 69 КАС (в якій про «факти», тобто те, що є головним у доказуванні, просто забули), а про факти та істотні обставини, які ці факти супроводжують, і є предметом доказування, який, як відомо, повинен бути чітко визначений законом, а кожен його елемент має бути не просто встановлений, а обов’язково обґрунтований доказами.

Логічним було б і те, щоб в аналізованих визначеннях зазначалося, що в них ідеться саме про судові (процесуальні) докази, якими є не просто дані, а дані, що стосуються конкретного юридичного факту та обставин його вчинення, тобто перебувають з ним у причиново-наслідковому зв’язку, що охоплюється поняттям «стосуються справи» й зумовлює їхню назву «фактичні дані».

Суперечить законам логіки й те, що згідно зі ст. 76 ЦПК, як і згідно зі ст. 69 КАС та ст. 84 КПК доказами є лише «фактичні дані», змістом яких є відповідні відомості. Адже наявність передбачених ст. 97 ЦПК, ст. 80 КАС та ст. 98 КПК речових доказів цей підхід спростовує. А про важливість речових доказів свідчить те, що фактичні дані, отримані з їх допомогою, як правило, суперечать даним, отриманим із показань, які були спотворені умисно. От тому не випадково їх часто називають «німими свідками».

Більше того, висновок, що доказами є лише фактичні дані, суперечить і п. 1 ч. 2 ст. 76 ЦПК, згідно з якою засобами доказування є також «письмові, речові та електронні докази». Все це й зобов’язує рахуватися з тим, що доказами є не лише фактичні дані, а й матеріальні об’єкти, які виступають носіями таких даних, що й мало би бути відображене у визначенні доказів.

Важливо, що і фактичні дані, і матеріальні об’єкти для того, аби стати доказами в процесуальному розумінні, повинні бути відповідним чином «заюридизовані», тобто зафіксовані у визначений законом спосіб, що б давало можливість долучити їх до матеріалів справи, а, відтак, й аналізувати та досліджувати їх, а також оперувати ними в ході доказування. І саме це й зумовлює необхідність не ототожнювати ні понять «процесуальні джерела доказів» та «докази», ні визначених законом вимог, яким неодмінно повинне відповідати кожне з них.

Тобто в даному контексті важливим є й те, що доказами є не просто «будь-які фактичні дані», а дані, що відповідають визначеним у законі вимогам, які стосуються їхнього: змісту, форми, джерел, способу отримання та фіксації, суб’єктів та процедури отримання, оцінки, використання тощо і які передбачені відповідними статтями кожного процесуального кодексу. От тому слід визнати, що наявність у передбаченому ст. 84 КПК застереженні, щодо того, що доказами є не будь-які фактичні дані, а лише ті з них, які «отримані у визначеному цим Кодексом порядку», є слушним. Водночас оскільки воно стосується лише визначеного законом порядку отримання доказів, що охоплюється поняттям «допустимість доказів», то продуктивнішою тут виглядає конструкція «що відповідають визначеним цим Кодексом вимогам», які стосуються не тільки порядку їх отримання, а й інших їхніх аспектів.

Таким, що суперечить вимогам логіки виглядає й те, що як згідно зі ст. 76 ЦПК, так і відповідно до статей 69 КАС та 84 КПК, призначення доказів, нібито, полягає в тому, що на їх підставі «суд встановлює» факти й обставини, які мають значення для вирішення справи. Адже поняття «встановлення», на відміну від поняття «доказування», є непроцесуальним, а тому встановлені, але не доведені у визначеному законом порядку, факти юридичного значення не мають. І саме тому й відбувається їх «доказування», яке здійснюється за допомогою доказів шляхом оперування ними у визначений законом спосіб. А це й дає підстави для висновку, що метою використання доказів є не «встановлення», а доказування, в ході якого саме доказами підтверджуються або спростовуються факти та обставини, на яких базуються відповідні вимоги й заперечення в цивільному та факти й обставини, що підлягають доказуванню в кримінальному судочинстві.

Суб’єктами цього доказування є лише визначені законом особи, кожна з яких уповноважена діяти лише в межах своєї компетенції, а його процедура повинна здійснюватись тільки у визначеному законом порядку та процесуальних формах. А оскільки однією з конституційних засад судочинства є засада змагальності сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (п. 3 ст. 129 Конституції України), то у визначенні доказів мало б простежуватися те, що в доказуванні домінує не суд, а учасники справи, які на засадах змагальності підтверджують або спростовують відповідні вимоги. Що ж до загальної оцінки отриманих доказів та ухвалення на їхній підставі від імені України відповідного процесуального рішення, як і його проголошення, то на це уповноважений лише суд. Важливим є й те, що оспорювання та перегляд судового рішення може здійснюватися лише за наявності визначених для цього законом підстав та у визначений законом спосіб.

У контексті даного дискурсу важливим є й те, що ідея створення єдиної системи публічних судових органів, з покладанням на них функцій судочинства у справах, що виникають з будь-яких правовідносин у визначеному законом єдиному процесуальному порядку, орієнтує й на необхідність формулювання єдиного — універсального — визначення доказів для всіх видів судочинства, або, принаймні, для судочинства, що виникає з публічних та судочинства, що виникає з приватних правовідносин.

Висновки

З урахуванням наведених аргументів, ст. 76 ЦПК могла б бути викладена так: «процесуальними доказами є фактичні дані, що відповідають визначеним цим Кодексом вимогам, на підставі яких учасники справи обґрунтовують наявність або відсутність фактів та обставин, якими вони підтверджують свої вимоги і заперечення, що є предметом доказування, та інших обставин, які мають значення для вирішення спору та ухвалення судом по його суті відповідного процесуального рішення».

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

Facebook

TWITTER

Календар юриста

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018-2020
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.

Telegram