Думка експерта
Чиновницьке свавілля – загроза національній та міжнародній безпеці: концептуальні засади запобігання і протидії
Сьогодні надзвичайно важливим є розгляд і розв’язання взаємопов’язаного кола питань, які дозволять державам та міжнародному співтовариству запобігати й успішно протидіяти свавіллю чиновників, як національних органів державної влади та управління, місцевого самоврядування так і міждержавних установ, що порушує громадський порядок та становить загрозу чи небезпеку для міжнародної і національної громадської безпеки. З цією метою нами запропоновано запровадити кримінальну відповідальність чиновників за отримання незаконного доходу незалежно від його розміру та катування людини і громадянина шляхом використання свого службового становища, а також низку інших новацій для подолання таких негативних злочинних явищ, спрямованих на розбудову демократичної, соціальної, правової держави та покращення добробуту нашої країни.
Петро Біленчук
професор Національного авіаційного університету
Олександр Кравчук
заступник начальника відділу департаменту забезпечення діяльності міністра внутрішніх справ України
Запобігання та протидія корупційній злочинності
і державотворчий процес
На сьогодні всім очевидно, що в умовах війни з агресором корупція в органах державної влади та управління, а також місцевого самоврядування становить значну небезпеку для існування нашої країни. В зв’язку з цим особливої актуальності набуває розробка широкомасштабного плану дій громадськості спільно з органами законодавчої, виконавчої, судової влади, державного управління і місцевого самоврядування з подолання такого негативного злочинного явища, як корупційна злочинність (Біленчук П. Д., Малій М. І. Інноваційні ідеї подолання політичної корупції в електронному суспільстві // «Бізнес і безпека». 2023. № 1. С. 15).
Читайте також: Надмірна дискреція, або Чому не можна приймати законопроект № 10100?
Для втілення такого задуму в життя вважаємо за необхідне з’ясувати сутність корупції, що дозволить не лише сконцентрувати зусилля антикорупційних органів державної влади на подоланні цього негативного явища, а й визначити та реалізувати найефективніші заходи запобігання та протидії з боку всього суспільства, адже Україна – це наш дім, в якому нам усім жити.
Сутність поняття «корупція»
Свого часу Угетт Лабель писав: «Корупція починається там, де починається неповага чиновника до закону». Інший мислитель — Нунціо Ґалантіно, генеральний секретар Єпископської конференції Італії, вказував по-філософськи: «Корупція – це стан, зумовлений мисленням, волею та зіпсованим серцем».
На підставі аналізу змісту, як міжнародних договорів, так і актів законодавства України та наукових досліджень, можемо констатувати відсутність єдиного розуміння в країні та й світі поняття «корупція» (Державне регулювання антикорупційної діяльності. Законодавство, коментар, роз’яснення. За редакцією О. С. Саєнка, міністра Кабінету Міністрів України. Київ: Юрінком Інтер, 2017.3 — 4, 569 с.). Так, у Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, прийнятій Генеральною Асамблеєю ООН 31 жовтня 2003 року, за відсутності визначення поняття «корупція» таке негативне суспільне явище пов’язується з «незаконним придбанням особистого майна», а також із «незаконним придбанням активів» посадовими особами держави, іноземної держави, міжнародних організацій.
У Кримінальній конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173) 1999 року корупція пов’язується з хабарництвом, а саме з дачею та отриманням посадовими особами (державними службовцями, публічними посадовими особами) хабара. При цьому хабарем вважається будь-яка неправомірна перевага без надання тлумачення у чому остання полягає. А в статті 7 Кодексу поведінки посадових осіб з підтримання правопорядку, який був прийнятий 17 грудня 1979 року на 34-ій сесії Генеральної Асамблеї ООН, термін «корупція» розуміється в значені підкупу, вимагання та отримання подарунків, обіцянок чи стимулів посадовими особами з підтримання правопорядку. Через використання поняття «неправомірної (неналежної) вигоди» надається визначення терміну «корупція» в статті 2 Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією від 4 листопада 1999 року, статті 2 Рамкового рішення Ради Європейського Союзу від 22 липня 2003 року про боротьбу з корупцією в приватному секторі (2003/568/JHA), абзаці сьомому частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання корупції».
Проте використання поняття «вигода» для визначення сутності корупції є недоречним, адже на світоглядно-методологічному рівні поняття «корупція» та «вигода» кардинально відрізняються одне від одного, тобто мають протилежне значення. Так, автор всесвітньовідомої теорії суспільного вибору, лауреат Нобелівської премії в галузі економіки (1987 р.) Джеймс Б’юкенен стверджував, що більшість людей, незалежно від їх суспільної ролі, переважно діють виходячи з переслідування особистої вигоди. Базуючись на даних положеннях, очевидно, що сутність самого соціального явища «вигода» варто визначати так — це нормальні світоглядно-філософські і позитивні власні думки, міркування, сподівання, мрії та ідеї людини. А корупція — реальна «іржа» органів державної влади, управління та місцевого самоврядування, яка за своєю суттю є страшенно небезпечним результатом дій чиновників. Тому це кардинально інше суспільне явище, яке ґрунтується на продуманих негативних зловмисних злочинних діях, нечесності, аморальності самих чиновників, а тому є не лише антисуспільним, а й протиправовим, протизаконним, оскільки, як справедливо констатують В. Гуманенко й О. Луцик, засноване на спробах державного злочинного свавілля, грабежу, шахрайства, фальсифікації, обману людини, суспільства й держави (Біленчук П. Д., Малій М. І. Інноваційні ідеї подолання політичної корупції в електронному суспільстві // Бізнес і безпека. 2023. № 1. С. 15).
Про відсутність єдиного розуміння етимології терміну «корупція» зазначає й німецька вчена Карен Йостен, яка стверджує, що його переклад представниками наукової спільноти є «одночасно спробою здійснити тлумачення такого терміну» (Кирюха К. І. Адміністративно-правове регулювання запобігання корупції в органах Національної поліції України. Дисертація на здобуття ступеня доктора філософії за спеціальністю 081 Право. ЛьвДУВС. Львів, 2022. С. 28).
У статтях 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 Кримінального кодексу України та Законі України «Про запобігання корупції» під «неправомірною вигодою» розуміються, як грошові кошти або майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, так і будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав. Інший підхід законодавець застосував при встановленні кримінальної відповідальності за незаконне збагачення в статті 368-5 Кримінального кодексу України, оскільки суспільно небезпечним визнав набуття (у власність, розпоряджання) особою (за її дорученням іншою особою або організацією), уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів, вартість яких більше ніж на шість тисяч п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (у поточному році це становить 8 млн 723 тис.) перевищує її законні доходи. При цьому в диспозиції статті відсутня необхідність встановлення причинно-наслідкового зв’язку між незаконним збагаченням та службовим становищем спеціального суб’єкта злочину, що призводить до колізії з іншими статтями Кримінального кодексу, які передбачають відповідальність, зокрема, за легалізацію (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом (ст. 209), ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) (ст. 212).
Читайте також: До 8 років позбавлення волі за службову недбалість, що спричинила загибель людини
До активів законодавець відносить грошові кошти, інше майно, майнові права, нематеріальні активи, у тому числі криптовалюти, обсяг зменшення фінансових зобов’язань, а також роботи чи послуги. Разом з тим таке визначення терміну «актив» не узгоджується з вимогами Закону «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», а також вітчизняним податковим законодавством.
Так, згідно з абзацом другим частини першої статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» до активів належать ресурси, контрольовані підприємством у результаті минулих подій, використання яких, як очікується, приведе до отримання економічних вигод (грошових коштів) у майбутньому. Крім того, активом визнається також право орендаря використовувати майно протягом строку оренди (підпункт 14.1.1-2 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України). Отже, використання в нормативно-правових актах понять «неправомірна вигода», «незаконне збагачення» при визначенні термінів «корупція», «корупційна злочинність» не відповідає принципу правової визначеності.
Відповідно до вимог Конституції України органи державної влади здійснюючи правотворчу та правозастосовчу діяльність мають керуватися верховенством права (статті 8, 129, 147). А одним з елементів цього права міжнародні та національні суди визнають принцип правової визначеності, який полягає в передбачуваності застосування норм права та юридичних наслідків своїх дій.
Так, Європейський суд з прав людини вважає, що:
— норму не слід вважати «законом», якщо вона не сформульована достатньо чітко, що дає особі можливість керуватися цією нормою в своїх діях (п. 31 рішення від 25.11.1999 р. у справі «Гешмен і Герруп проти Сполученого Королівства»);
— вимога «якості закону» у стосунку до ч. 1 ст. 5 Європейської конвенції з прав людини означає, що коли національний закон передбачає можливість позбавлення свободи, такий закон має бути доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для того, аби виключити будь-який ризик свавілля (п. 19 рішення від 18.12.2008 р. у справі «Новік проти України». Аналогічну позицію з цього питання займає й Конституційний Суд України, який неодноразово в своїх рішеннях (абз. 2 пп. 5.4 п. 5 мотивувальної частини рішення від 22.09.2005 р. у справі № 5-рп/2005, абз. 3 пп. 3.1 п. 3 мотивувальної частини рішення від 29.06.2010 р. № 17-рп/2010) наголошував на необхідності дотримання принципу правової визначеності норм права, особливо коли це стосується обмеження прав людини і громадянина, інакше за відсутності критеріїв розмежування правомірної поведінки від протиправної не можливо забезпечити однакове застосування норми права, що «неминуче призводить до сваволі».
Протиправність отримання чиновниками незаконного доходу
Починаючи цей підрозділ, доречно буде згадати слова Аристотеля, який вказував, що «ті хто купує владу за гроші, звикають отримувати від неї прибутки». Далі слід зазначити, що законодавець при врегулюванні відносин, що виникають у сфері справляння податків і зборів, у терміні «дохід» об’єднав зміст понять «актив» та «неправомірна вигода», наведені в антикорупційному законодавстві та Кримінальному кодексі України. При тому кошти або майно, нематеріальні активи, у тому числі отримані як хабар, викрадені, знайдені як скарб (незданий державі), віднесено до загального оподаткованого доходу фізичної особи платника податків згідно з вимогами підпунктів 164.2.12, 164.2.3 пункту 164.2 та пункту 164.4 статті 164 ПКУ.
Незважаючи на відсутність у Податковому кодексі України визначення терміну «дохід», вважаємо за доцільне використовувати його дефініцію, передбачену іншими законами (пункт 5.3 статті 5 ПКУ). Так, відповідно до положень статті 177 та частини першої статті 189 Цивільного кодексу України доходами є все те, що одержується або приноситься річчю, а саме: грошима, цінними паперами, іншим майном, майновими правами, результатами робіт, послугами, результатами інтелектуальної, творчої діяльності, інформацією, а також іншими матеріальними і нематеріальними благами.
Разом із цим з огляду на те, що визначення терміну «дохід» має бути однаковим для всіх платників податків, вважаємо за доцільне використовувати визначення, яке застосовується для врегулювання діяльності суб’єктів господарювання. Оскільки лише за таких умов можливе дотримання вимог Конституції України щодо рівності всіх суб’єктів права власності перед законом (частина четверта статті 13), рівності всіх людей у своїй гідності і правах (стаття 21) та перед законом (стаття 24), а також таких принципів податкового законодавства, як рівності всіх платників податків перед законом, єдиного підходу до встановлення податків та зборів, недопущення будь-яких проявів податкової дискримінації (підпункти 4.1.2, 4.1.11 пункту 4.1 статті 4 ПКУ).
Так, відповідно до вимог підпункту 14.1.84 пункту 14.1 статті 14, пункту 44.2 статті 44 Податкового кодексу України, статті 12-1 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» платниками податку на прибуток використовується термінологія в значеннях, визначених Законом «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку і міжнародними стандартами фінансової звітності, які викладені державною мовою та офіційно оприлюдненні на веб-сторінці центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері бухгалтерського обліку.
Зазначимо, що в названому законі («Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні») доходами визнається збільшення економічних вигод у вигляді збільшення активів або зменшення зобов’язань, яке призводить до зростання власного капіталу (абз. 17 ч. 1 статті 1). Аналогічне визначення терміну «дохід» надане в Концептуальній основі фінансової звітності, виданій Радою з Міжнародних стандартів бухгалтерського обліку у вересні 2010 року (переглянута в березні 2018 року) та офіційно оприлюдненій на сайті Мінфіну України.
Читайте також: Мільйони для судді Князєва. Сумнівні перспективи завершення гучно початого розслідування
У цьому міжнародному документі передбачено, що за принципом нарахування бухгалтерський облік описує наслідки операцій, інших подій та обставин на економічні ресурси суб’єкта господарювання (пункти 1.17, 3.8, 4.68, 4.69), а такими наслідками (результатами) є дохід або витрати які визначено відповідно: дохід — це збільшення активів або зменшення зобов’язань, наслідком якого є зростання власного капіталу, крім як унаслідок здійснення внесків держателями вимог до власного капіталу; витрати — зменшення активів або збільшення зобов’язань, наслідком якого є зменшення власного капіталу, крім як унаслідок здійснення розподілу держателям вимог до власного капіталу (Біленчук П. Д., Кравчук О. О. Криміналістичні засади методології встановлення фінансового результату правочину. //Криміналістика і судова експертиза: міжвідом. наук.-метод. зб. /Київський НДІ судових експертиз; Київ 2022. Вип. 67).
Так само у положеннях Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» доходами, одержаними злочинним шляхом, вважаються будь-які активи, одержані прямо чи опосередковано внаслідок вчинення злочину, зокрема валютні цінності, рухоме та нерухоме майно, майнові та немайнові права, незалежно від їх вартості (п. 23 ч. 1 ст. 1).
Зважаючи на викладене вважаємо, що в результаті вчинення корупційних злочинів, посадові особи органів державної влади, управління, місцевого самоврядування, міждержавних установ отримують, як для себе, так і для інших осіб (організацій) незаконний дохід, який слід визначити, як зростання коштів, іншого майна, набуття майнових та немайнових прав за відсутності документів, що підтверджують законність їх походження.
Запропонований підхід підтверджується й досвідом Великої Британії, в законодавстві якої корупція визначається, як «хабарництво або отримання винагороди чи іншого доходу в обмін на сприятливе рішення» (Ільєнок Т. В. Зарубіжний досвід адміністративно-правової протидії корупції / Т. В. Ільєнок // Юридична наука. 2012. № 12. С. 44).
Отже, з огляду на сутнісні ознаки терміну «корупція», а також проведений аналіз міжнародних і національних нормативно-правових актів з питань запобігання та протидії такому негативному суспільному явищу, вважаємо, що порушення громадського порядку, а також загроза або небезпека для міжнародної чи національної громадської безпеки наявні в разі отримання посадовими особами органів законодавчої, виконавчої, судової влади й управління, місцевого самоврядування та міждержавних установ незаконного доходу, як для себе, так і інших осіб чи організацій, шляхом використання свого службового становища (далі – незаконний дохід), адже внаслідок таких протиправових та протизаконних дій порушуються права людини і громадянина, завдається шкода інтересам суспільства, держави та міжнародного співтовариства.
Конкуренція кримінальноправових норм, що встановлюють відповідальність
за отримання чиновниками незаконного доходу
«Протидія корупції – це неодмінний засіб забезпечення соціального порядку, який є основою соціального прогресу в Україні», — вважає Олександр Костенко, академік Національної академії правових наук України. Палітра зловмисних дій чиновників, здійснених шляхом зловживання своїм службовим становищем, не обмежується отриманням незаконного доходу. Слід констатувати, що на сьогодні в розділі «Кримінальні правопорушення в сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг», Кримінального кодексу України наявна конкуренція спеціальних кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за отримання чиновником незаконного доходу (неправомірної вигоди). За таке протиправове діяння відповідальність зокрема передбачена у:
— статті 364 (зловживання владою або службовим становищем) за умови отримання неправомірної вигоди, якщо воно завдало шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб на суму, яка в сто (у 2023 році це становить 13 4200 грн) і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (складно навіть гіпотетично уявити, що отримання незаконного доходу чиновником не завдає нікому шкоди);
— статті 368 (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою);
— статті 368-5 (незаконне збагачення) за умови набуття активів, вартість яких більше ніж на шість тисяч п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (у поточному році це становить 8 млн 723 тис.).
Позбавитися конкуренції зазначених кримінально-правових норм задля втілення в суспільне життя та діяльність органів охорони правопорядку верховенства права і законності дозволить запровадження не лише кримінальної відповідальності за отримання чиновниками незаконного доходу (прийняття пропозиції, обіцянки чи прохання надати незаконний дохід очевидно охоплюється замахом на вчинення такого злочину) незалежно від його розміру, а й за вчинення катування людини і громадянина шляхом використання свого службового становища.
Криміналізація катувань чиновниками людини і громадянина
«Ті держави здатні стати великими, в яких великі малі люди» (Олександр Довженко). Думається ці слова відносяться й до означеної теми, бо до катування такого виду слід віднести заподіяння посадовою особою чи посадовими особами органу законодавчої, виконавчої, судової влади та управління, місцевого самоврядування, міждержавної установи тортур людині і громадянину, який діє від власного імені чи як законний представник іншої особи або будь-якої організації, що призводять до страждання через вчинення протиправних дій, які перешкоджають, обмежують або унеможливлюють реалізацію, а також захист прав чи свобод людини і громадянина, законних інтересів організації, суспільства, держави та міждержавної установи. Страждання людини — це стан людини, зумовлений фізичними болями та важкими душевними (психічними) переживаннями тощо. Страждання викликане протиправними діями посадової особи призводить до того, що громадянин у результаті таких дій буде мучитися, мордуватися, переживати, терпіти, боліти, тліти серцем, потерпати тощо.
Такі страждання, перенесенні в’язнями концтаборів гітлерівської Німеччини, описує в своїй праці «Людина в пошуках справжнього сенсу. Психолог у концтаборі» всесвітньо відомій вчений, доктор медицини й філософії Віктор Франкл. У наслідок безпідставного побиття охоронцями в’язнів, ділиться він своїми спостереженнями та досвідом, «найбільше ранить не фізичний біль (це стосується як дорослих, так і покарання дітей), душевна агонія, спричинена несправедливістю й безпричинністю покарання… Найболісніша складова побиття – це образа». Унаслідок такого принизливого ставлення у в’язнів, закономірно, виникала апатія, емоційне вигорання та нестерпна байдужість, що робила їх нечутливим до знущань – руйнувала їхні душі (Віктор Франкл Людина в пошуках справжнього сенсу. Психолог у контаборі / Віктор Франкл. Х: КСД, 2023. С. 39 — 40, 47).
Тому не дарма до основних показників добробуту суспільства ООН, формуючи світовий рейтинг щастя, відносить соціальну підтримку, відчуття свободи при ухваленні основних життєвих рішень, щедрість людей, низький рівень корупції. Зазначимо, що в поточному році Україна посіла лише 92 місце в цьому рейтингу зі 140 країн світу. Тому, вважаємо, що запровадження кримінальної відповідальності чиновників за катування людини і громадянина покращить добробут нашої країни, оскільки зосередить зусилля органів охорони правопорядку і суспільства на усунення підґрунтя отримання чиновниками незаконного доходу, сприятиме дотриманню й реалізації органами законодавчої, виконавчої, судової влади та управління, місцевого самоврядування верховенства права та законності в своїй діяльності.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
