Connect with us

Lexinform™ - платформа важливої правової інформації.

Для правників усіх спеціалізацій - свіжі новини про найважливіші нормативні акти і законопроекти з погляду їх значущості, показові та прецедентні рішення судів, коментарі до цих рішень, юридичний аналіз правових позицій, зокрема – рішень Верховного Суду.

Правові новини охоплюють події в Україні, а також світові юридичні новини, які справляють вплив на нашу правову дійсність, в тому числі – на розвиток вітчизняного законодавства та правової системи в цілому.

Репортажі та фахові звіти про найцікавіші заходи в царині права дадуть можливість не лишити поза увагою жодної значної події, а календар прийдешніх науково-практичних конференцій, форумів, круглих столів, експертних нарад та інших зібрань, присвячених нагальним юридичним проблемам, - допоможе не пропустити майбутніх заходів.

Тут постійно накопичуються варіанти розв’язання складних правових питань, неординарні юридичні висновки, аналітичні матеріали з практики правозастосування, досудового розв’язання спорів, зокрема арбітражу і медіації.

Автори - досвідчені адвокати, знані фахівці з різних галузей права пропонують власне тлумачення норм права та випробувані практичні прийоми, переможні правові аргументи для судового спору.

Думка експерта

Оновлений ЦПК очима адвоката

Опубліковано

on

       Ярослав Зейкан, адвокат (м. Київ)

Судова система на межі колапсу. Десятки (а може й сотні) тисяч громадян чекають на правову визначеність щодо своїх проблем, за вирішенням яких вони звернулися до суду. Але суди не можуть вчасно вирішити їх через нестачу суддів. У багатьох накопичилось по 5-6 тисяч справ на кожного, і ця навала продовжує зростати. Вирішувати справи доводиться в умовах зміни процесуальних кодексів, реорганізації та ліквідації судів.

Напрацьована раніше судова практика поставлена під сумнів суддями Верховного Суду. Мовляв, можете звертатись до практики колишнього ВССУ, але при цьому кожен суддя повинен сам визначатися з правильністю рішення.

Верховний Суд міг відстрочити початок своєї роботи і надати можливість судам першої інстанції освоїти нові процесуальні кодекси, провести консультації з питань їх застосування, зменшити кількість справ, які будуть передаватись до ВС. Але цього не сталося. Судді ВС подолали чимало перепон на своєму шляху, але справжній іспит для них настав з моменту, коли вони взялися до роботи.

Можна і потрібно критикувати зміни в ЦПК.

Але Кодекс діє і його треба застосовувати, хоча мовні засоби, використані в ньому, іноді «ріжуть вухо». Для чого, наприклад, у тексті статті вживати слово латинського походження «превалювати», яке в перекладі на українську мову має ясний і прозорий відповідник «переважати»?

Є і звичайні описки. У ст. 148 ЦПК: «Суд може постановити ухвалу про стягнення в дохід державного бюджету з відповідної особи штрафу у сумі до від 0.3 до трьох розмірів прожиткового мінімуму…». Гадаю, з допущеною помилкою суди впораються.

Яке завдання у зв’язку з новими кодексами постало перед адвокатами?

В першу чергу, адвокати, самі повинні досконало вивчити кодекси і, представляючи інтереси своїх клієнтів, допомогти суддям у виробленні судової практики, з’ясуванні новел процесуального законодавства та їх правильного застосування. Таке завдання перед адвокатами стояло завжди, але в реальних умовах сьогодення воно є особливо актуальним. ВС перебуває у клопотах по вирішенню тих понад 70 тисяч справ, які йому передано та понад 10 тисяч справ, які подано до ВС безпосередньо. І все ж є надія, що в найближчий час судді Верховного Суду будуть працювати на випередження, проводячи відповідні семінари, та висловлюючи свої правові позиції щодо застосування ЦПК та інших кодексів, як це робили деякі з них, перебуваючи у складі ВССУ.

Немає більше неналежного способу захисту

1. У статті 5 ЦПК визначено способи захисту, які застосовуються судом. Способи захисту були одним з проблемних питань у практиці ВССУ та ВСУ. Рішення судів скасовувалися з формальних причин у зв’язку з тим, що позивач «обрав неправильний спосіб захисту». Ця проблема у ч. 2 ст. 5 ЦПК до певної міри вирішена. Тому адвокати повинні підходити творчо до обрання способу захисту.

Суддя Верховного Суду Д. Луспеник висловив з цих питань таку позицію: «… у ч. 2 ст. 275 Цивільного кодексу існувала і є норма, що захист особистого немайнового права може здійснюватися також іншим способом відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення. Тобто, суд міг застосувати інший спосіб судового захисту і до набрання чинності змінами до ЦПК».

В контексті питання інших способів судового захисту варто також звернути увагу на внесені зміни до ст. 16 ЦК та до ст. 5 ЦПК (якими способами захищаються права) та на постанови ВСУ №6-20сц11 від 21 травня 2012 р. (про поруку), №6-100сц12 від 10 жовтня 2012 р. (визнання договору укладеним), №6-32сц13 від 12 червня 2013 р. (перерахунок оплати ЖК-послуг).

Умови для застосування судом іншого способу судового захисту:

  1. неефективність існуючого способу;
  2. має бути відповідна вимога, вказана в позовній заяві;
  3. є інший спосіб і цей спосіб є законним. Так, ст. 175 (п. 4) ЦПК регулює зміст позовної заяви (позивач зобов’язаний вказати інший спосіб захисту права, який не суперечить закону, і який він просить визначити).

Окрім цього, не можна відмовити у позові лише тому, що вимога позивача щодо захисту його права є неефективною. Під час судової медіації слід роз’яснити позивачу можливості застосування способів захисту. Така позиція судді Верховного Суду має використовуватися адвокатами.

2. У статті 11 ЦПК зафіксовано пропорційність, тобто принцип, спрямований на забезпечення розумного балансу приватних і публічних інтересів. У Рішенні від 25 січня 2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Мета процесуальних дій має бути суспільно вагомою, для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов’язання, які перевищують установлені межі необхідності, а засіб досягнення суспільно вагомої мети має бути найменш обтяжливим для людини в конкретних умовах.

3. У статті 12 ЦПК передбачено обов’язок суду роз’яснити наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій. Це правило існувало й раніше, але судді часто забували про нього. Адвокати вправі нагадати суду про цей обов’язок за певних обставин.

Диспозитивність – для сторін, а не для суду

4. Стаття 13 ЦПК має назву «Диспозитивність цивільного судочинства». Диспозитивність (від пізньолатинського dispositivus — той що розпоряджається, (латинський) dispono — розташовую, владную) — принцип, згідно з яким сторони в процесі вільно розпоряджаються своїми матеріальними і процесуальними правами. Отже йдеться в першу чергу про принцип диспозитивності саме для сторін. Судочинство – це діяльність суду, визначена нормами не лише процесуального, а й передусім, нормами матеріального права1.

5. У статті 15 ЦПК уточнили термін – «правнича допомога». Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом, крім випадків встановлених законом. У такий спосіб реалізована адвокатська «монополія».

6. Статтею 16 ЦПК передбачено вжиття заходів досудового врегулювання спору за домовленістю сторін або у випадках, коли такі заходи є обов’язковими згідно із законом. Але при цьому потрібно враховувати і один з елементів адвокатської техніки – таймінг (тобто вчинення певної дії у найбільш сприятливий для цього момент, або її невчинення, якщо це може заподіяти шкоду клієнту. У цивільних справах адвокати іноді утримуються від досудового врегулювання спору (якщо він не є обов’язковим) з тим, щоб інша сторона не вчинила дій, які унеможливлять або ускладнять позитивне вирішення майбутнього позову. Наприклад, щоб не був знищений або перепроданий предмет вимоги тощо.

7. У главі 2 «Цивільна юрисдикція» подано перелік справ, які вирішуються загальними судами, введено поняття загального або спрощеного позовного провадження. Для цілей Кодексу передбачено наявність малозначних справ. Адвокати повинні враховувати ці норми та пам’ятати, що для клієнтів малозначних справ не буває. Ця градація введена для визначення порядку розгляду справ, яку адвокат повинен враховувати.

8. Справи щодо оскарження рішень третейських судів, оспорювання рішень міжнародних комерційних арбітражів, видачі виконавчих листів на примусове виконання рішень третейських судів вирішуються відповідними апеляційними судами як судами першої інстанції. У зв’язку з цим у ст. 24 ЦПК встановлено, що Верховний Суд переглядає в апеляційному порядку судові рішення апеляційних судів, ухвалені ними як судами першої інстанції.

9. Для адвоката може бути важливим склад суду, який вирішує справу. Виконуючи свої обов’язки, адвокат враховує рівень компетентності судді, його підготовку і стаж, репутацію, наявність підстав для відводу та інші обставини. Стаття 33 ЦПК передбачає, що копія протоколу автоматизованого розподілу видається (надсилається) наступного дня після подання до суду відповідної заяви. Адвокати повинні користуватись цим правом і мати такий протокол в адвокатському досьє.

10. Якщо суд доходить до висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він зупиняє провадження у справі (ст. 40 КПК). У цьому разі остаточно питання про відвід вирішує суддя, який не входить до складу суду, що розглядає справу. Такий суддя визначається автоматизованою системою розподілу.

Якщо питання про відвід неможливо розглянути в суді, в якому розглядається справа тоді вирішення цього питання передається до суду відповідної інстанції, найбільш територіально наближеного до цього суду. Ч. 5 ст. 40 ЦПК регулює як окремий випадок ситуацію у тих судах, де здійснюють правосуддя менше трьох суддів. У цьому випадку такий двораундовий порядок, передбачений ч.ч. 3 і 4 ст. 40 ЦПК не застосовується. В результаті судової реформи ми маємо чимало судів, де працює всього один або два судді за наявності незапонених вакансій. Можна припустити, що ч. 5 ст. 40 ЦПК стосується і таких судів.

11. Відповідно до ст. 42 ЦПК у справах позовного провадження учасниками справи є сторони, треті особи. У попередній редакції учасниками вважались також представники сторін. Зараз у ст. 65 ЦПК записано, що учасниками судового процесу, крім учасників справи та їхніх представників, є помічник судді, секретар судового засідання, судовий розпорядник, свідок, експерт, експерт з питань права, перекладач, спеціаліст. Отже Кодекс розділяє учасників: на учасників справи і учасників судового процесу. При цьому представник сторони має свій спеціальний статус і не зарахований до учасників справи, але відповідно до ст. 64 ЦПК користуються повноваженнями того учасника справи, якого представляє.

Право сторони брати участь у розгляді справи не повинно бути обмежене

12. Важливими є норми про процесуальні права сторін. Зауважу, що ст. 43 ЦПК гарантує право брати участь в судових засіданнях тільки у випадках, якщо інше не визначено законом. Ця норма може бути предметом дослідження у Конституційному Суді. Все-таки сторона повинна б мати абсолютне право на участь в судовому засіданні, принаймні, через свого представника, як, наприклад, у Франції.

13. Стаття 43 встановлює, що учасники справи зобов’язані подавати усі наявні в них докази і не приховувати їх. Виходячи із загального контексту Кодексу вважаю, що представник користується не тільки повноваженнями учасника справи, але на нього покладаються і обов’язки того учасника, якого він представляє Хоч у Кодексі про це належним чином не зазначено.

14. Окремо слід звернути увагу на ч. 4 ст. 43 ЦПК, яка передбачає, що за введення суду в оману щодо фактичних обставин справи винні особи несуть відповідальність, встановлену законом. Однак слід зважати, що ст. 384 КК в нинішній редакції не може бути застосована до учасника справи, оскільки він не є свідком, тобто не є суб’єктом цього злочину. Можна очікувати, що КК ще доповнять відповідною статтею.

Якщо обрано електронну форму подання документів до суду, паперова стає недоступною

15. Якщо учасник справи подає документи до суду в електронній формі, то і клопотання та інші докази має подавати виключно в електронній формі, крім випадків, коли судом буде дозволено подавати їх у паперовій формі. Відповідно до ст. 14 ЦПК адвокати реєструють свої електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в обов’язковому порядку. Інші особи реєструються в добровільному порядку. Частина 8 ст. 14 ЦПК передбачає, що реєстрація не позбавляє права на подання до суду документів у паперовій формі.

Для цивільного процесу США характерним є пріоритет процесуального права перед матеріальним правом, тобто ця система має переважно процедурний і прагматичний, а не законодавчо-систематичний характер. З прийняттям нового варіанту ЦПК Україна теж зробила крок в цьому напрямку. До певної міри нововведення полегшить становище судді, але змусить адвокатів не просто ретельно готуватись до процесу, але і документувати кожен свій крок та своєчасно, у строки передбачені Кодексом, розкривати свої докази та інші матеріали.

16. Частина 5 ст. 49 ЦПК наголошує, що у разі подання будь-якої заяви, передбаченої п. 2 ч. 2 та ч.ч. 3 і 4 цієї статті, до суду подаються і докази направлення копії заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи. У разі неподання таких доказів суд не приймає до розгляду та повертає цю заяву, про що зазначає у рішенні.

17. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, можуть вступити у справу до закінчення підготовчого провадження або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, подавши позов до однієї або декількох сторін (ст. 52 ЦПК). Нагадаємо, що раніше такий позов можна було подати до закінчення судового розгляду.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору можуть вступити в справу до закінчення підготовчого провадження або до початку першого судового засідання у справах спрощеного судового провадження. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог також можуть бути залучені до справи судом або за заявою сторін.

18. У ч. 2 ст. 54 ЦПК більш вдало, ніж це було раніше, вирішено питання про наслідки незалучення у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог. У цьому разі, обставини справи, встановлені судовим рішенням, не мають юридичних наслідків при розгляді позову, до цієї незалученої третьої особи.

Довіреність представника фізичної особи на ведення справи може посвідчити суд

19. Адвокат може взяти участь у справі як представник на підставі довіреності фізичної або юридичної особи, або ордера, виданого відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність». Незважаючи на недостатню чіткість формулювання ч. 2 ст. 62 ЦПК можна дійти до висновку, що фізична особа може заявити в суді клопотання про посвідчення судом довіреності фізичної особи на ведення справи, що розглядається, і суд, без виходу до нарадчої кімнати, постановляє ухвалу, а сама довіреність або засвідчена підписом судді її копія приєднується до справи.

Колись все було просто: фізична особа подавала усну заяву про бажання мати представником певну особу, це заносилось до протоколу судового засідання і представник одержував необхідні повноваження. Тепер адвокат повинен потурбуватись про складання довіреності від імені фізичної особи, яка підписує її і заявляє відповідне клопотання суду про посвідчення цієї довіреності, або ж надати ордер.

20. Представник здійснює від імені особи яку він представляє, її процесуальні права та обов’язки (ст. 64 ЦПК). Обмеження його повноважень мають бути застережені у довіреності або ордері. До внесення змін у форму ордера (а така робота вже проводиться НААУ), фізична особа може внести обмеження на зворотній стороні ордера та скріпити їх своїм підписом. У всякому разі, обов’язково потрібно фіксувати, якщо договором адвоката з клієнтом передбачені такі обмеження, щоб не наразитися на кримінальну відповідальність за представництво без повноважень, передбачену ст. 400-1 КК України. Можна також подати ордер і до нього договір в якому зазначені такі обмеження, але і в такому випадку ці обмеження потрібно внести до ордера.

21. Новелою ЦПК (ст. 73) є участь у суді експертів з питань права. Адвокати вже з десяток років використовують правові висновки відомих вчених як аргументацію своєї позиції та доктринальне тлумачення певних норм права. Висновок експерта з питань права є допоміжним і може стосуватись питань застосування аналогії закону чи аналогії права, а також змісту норм іноземного права (ст. 114 ЦПК).

Обставини, встановлені судом у певній справі, не завжди не потребуватимуть доказування в інших

22. У ст. 82 ЦПК містяться два положення, які потребують теоретичного обґрунтування. Висловлю свою позицію. У ч. 5 ст. 82 ЦПК визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

У ч. 7 ст. 82 ЦПК вказано, що правова оцінка, надана судом певному факту, при розгляді іншої справи, не є обов’язковою для суду. Між цими нормами є взаємозв’язок.

Обставини характеризують дію, стан, ознаку, спосіб, міру й ступінь, місце, час, причину, мету, умову. Обставини встановлюються судом на підставі доказів. Однак може виявитись, що докази, на підставі яких встановлені ці обставини, спростовані в іншому судовому розгляді. Тобто з’явились докази, які дозволяють зробити нову, іншу оцінку певному юридичному факту.

Таким чином, при розгляді іншої справи суд відповідно до ч. 7 ст. 82 ЦПК не зобов’язаний дотримуватись правової оцінки певного факту, яку дав інший суд. Очевидно, що співвідношення ч.ч. 5, 6 ст. 82 ЦПК і ч. 7 ст. 82 ЦПК повинно одержати більш ґрунтовну оцінку в судовій практиці, бо на перший погляд тут існує певна колізія. В першу чергу потрібно з’ясувати в чому полягає різниця між певним фактом і його правовою оцінкою та встановленими судом обставинами справи щодо певної особи. Тобто потрібно з’ясувати певну кореляцію між преюдицією і оцінкою факту.

23. ЦПК (ст. 83) істотно змінив порядок подання доказів. Позивач тепер повинен надати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору подають докази разом з відзивом або письмовими поясненнями третьої особи. Якщо доказ не може бути наданий з поважних причин, суд може надати додатковий строк для подання відповідного доказу. Якщо зі зміною предмету або підстав позову або поданням зустрічного позову змінились обставини, що підлягають доказуванню, суд, залежно від таких обставин, встановлює строк подання додаткових доказів.

Докази, не подані у встановлений строк, до розгляду судом не приймаються, якщо тільки сторона не обґрунтувала неможливість їх подання у встановлений строк з причин, незалежних від неї. Копії доказів (крім речових доказів) повинні бути заздалегідь надіслані іншим учасникам справи.

Суд не бере до уваги докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи.

Учасник справи, у разі неможливості самостійно подати докази, може подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подано разом з позовною заявою або відзивом чи письмовими поясненнями. Якщо таке клопотання подано з пропуском цих строків суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа обґрунтує неможливість своєчасного його подання у встановлений строк з причин, що не залежать від неї.

Отже новий ЦПК встановлює жорсткі правила надання доказів, віддаючи перевагу процедурі над матеріальним правом.

24. Свідки є важливим і найбільш поширеним джерелом доказів. Заява про виклик свідка повинна бути подана до або під час підготовчого судового засідання. Сторони, треті особи, їхні представники за їхньою згодою можуть бути допитані як свідки (ст. 92).

Не більше 10-ти запитань під час письмового опитування по суті справи

25. Новелою ЦПК є ст. 93, у якій встановлено письмове опитування сторін. Учасник справи має право поставити в першій заяві по суті справи не більше 10 запитань іншому учасникові справи про обставини, що мають значення для справи.

Учасник справи зобов’язаний дати вичерпну відповідь окремо на кожне запитання по суті. Відповіді на запитання у формі заяви свідка подаються не пізніш як за 5 днів до підготовчого засідання, а у справі спрощеного провадження, – до першого судового засідання. При цьому учасник разом з наданням заяви подає копії відповідних доказів. Учасник справи має право відмовитись від надання відповіді з підстав ст.ст. 70, 71 ЦПК, а також якщо питань поставлено більше 10, або ці питання не стосуються обставин, що мають значення для справи. Про відмову дати відповіді учасник справи повинен завчасно повідомити іншого учасника та суд. Суд може визнати підстави для відмови відсутніми і зобов’язати дати відповіді.

26. Адвокат має допомогти своєму клієнту у складанні відповідей і потурбуватись, щоб той не підставився під кримінальну відповідальність за неправдиві показання.

Будь-яка необережна відповідь може вплинути на рішення суду, тому це дуже важлива частина судового процесу, яка полегшує життя суддям, але містить підводні рифи, на які можуть наштовхнутись вимоги сторони. Отже, адвокат при розробці стратегії і тактики щодо майбутнього судового розгляду повинен продумати запитання до сторони у справі, а також дослідити зміст тих запитань, на які повинен дати відповідь його клієнт.

27. З огляду на істотні зміни у ЦПК адвокат повинен готувати заяву по суті справи так, щоб суд міг її розглянути під час одного – двох засідань. Заявами по суті справи є: позовна заява, відзив, відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

28. Позовна заява – ключовий елемент цивільної справи. В цілому ЦПК зберіг основні положення позовної заяви, визначені у Кодексі 2004 р. Але є і відмінності. Потрібно вказувати відомості про вжиття заходів досудового врегулювання спору до подачі позовної заяви, перелік доказів, які не можуть бути подані разом із позовною заявою, зазначення щодо наявності у позивача оригіналів доказів, попередній розрахунок суми судових витрат, які позивач очікує понести у зв’язку з розглядом справи, підтвердження позивача, про те, що ним не подано іншого позову до цього ж відповідача.

До позовної заяви додаються її копії та копії всіх документів, що додаються, відповідно до кількості відповідачів і третіх осіб. Позивач зобов’язаний додати до позовної заяви всі наявні у нього докази (ст. 177 ЦПК). Очевидно позивач повинен направити підтвердження, що ним були направлені копії доказів учасникам справи, відповідно до ст. 83 ЦПК або ж вказати, що такі докази є у учасників справи. У разі необхідності можна також заявити клопотання про надання додаткового строку для подачі доказів. Відповідні вимоги ставляться до відзиву та інших заяв по суті справи.

Виклик особи через веб-сайт судової влади – невдала ідея

29. Якщо позовну заяву подано з порушенням вимог ст.ст. 175, 177 ЦПК, суд постановляє ухвалу про залишення її без руху. Практика в судах засвідчує, що значна кількість позовних заяв, поданих після 15 грудня 2017 р. містить недоліки і їх потрібно залишати без руху, що покладає додаткове навантаження на суди.

30. Важливою є ст. 187 ЦПК «Відкриття провадження у справі». В ухвалі про відкриття провадження у справі встановлюються строки для подання відзиву, результат вирішення заяв і клопотань позивача, строки для подання відзиву, а також строки для подання відповіді на відзив та заперечення, строки для подання пояснень третіми особами, веб-адреса сторінки на веб-порталі судової влади, за якою можна одержати інформацію щодо справи.

31. Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система поки-що не працює відповідно до Кодексу. Тому до дня початку функціонування цієї системи розгляд справ та надсилання матеріалів справи буде здійснюватись в паперовій формі. Суддя Верховного Суду Д. Луспеник на запитання як повідомляти учасників справи, місце перебування яких невідоме (ч.ч. 11, 12, ст. 128 ЦПК ) пояснив:

«Не можна викликати особу, місце проживання якої невідоме через оголошення в пресі. Єдина можливість виклику такої особи – через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади (до початку функціонування Єдиної інформаційно-телекомунікаційної системи). На мій погляд – це невдале вирішення проблеми. Виходить, що кожна особа в Україні повинна регулярно передивлятись веб-сайт судової влади та перевіряти, чи її не викликають до суду».

32. Відповідно до ст. 190 ЦПК ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи. Одночасно з копією ухвали про відкриття провадження у справі учасникам справи надсилається копія позовної заяви з копіями доданих до неї документів. Складається враження, що ст. 190 ЦПК та ст. 83 ЦПК готували різні спеціалісти, які не узгодили між собою ці норми. Адже ч. 9 ст. 83 ЦПК вимагає, щоб копії доказів, що подаються до суду, заздалегідь надсилались іншим учасникам справи. До суду потрібно також направляти підтвердження надсилання копій доказів іншим учасникам справи. У ст. 177 ЦПК поставлена вимога про надання суду копій документів відповідно до кількості учасників справи та третіх осіб. У статті 185 ЦПК визначено, що позовну заяву залишають без руху у разі недотримання вимог ст.ст.  175, 177 ЦПК. І ніде не говориться про недотримання ч. 9 ст. 83 ЦПК щодо ненадання підтвердження про надсилання копій документів заздалегідь, до подачі позовної заяви до суду.

Виглядає якось нелогічно, щоб позивач заздалегідь направляв копії документів (доказів), а ті ж копії направляв відповідачу і третім особам також суд. Тим більше, що у ст. 185 ЦПК нічого не говориться про наслідки неподання підтвердження про заздалегідь направлені учасникам справи докази.

33. Важливою є норма ч. 9 ст. 187 ЦПК, згідно з якою суд, встановивши, що справа йому непідсудна, надсилає справу за підсудністю в порядку ст. 31 ЦПК. Отже, якщо адвокат навіть помилився з підсудністю, це не може бути підставою для повернення справи йому або його клієнту.

34. У Кодексі ретельно розписано заходи процесуального примусу (глава 9). Враховуючи ту неповагу до суду, яку допускали окремі громадяни і навіть адвокати, ці заходи є виправданими. Можна не поважати конкретного суддю, але недопустимо не поважати суд як державний інститут. І якщо суддя в мантії, то він не просто якийсь конкретний суддя, а представник держави, до якої кожен громадянин повинен ставитись з повагою.

Окремо слід виділити право суду на тимчасове вилучення доказів державним виконавцем для дослідження судом. Ця новела ЦПК заслуговує на схвалення. Вона може бути поєднана з штрафом. Штраф можна стягнути як з учасника справи так і з представника. Ухвала про стягнення штрафу є виконавчим документом.

35. Також ґрунтовно розписано забезпечення позову (глава 10). Якихось труднощів із застосуванням цих норм не вбачається. Новелою є ст. 154 ЦПК, яка передбачає зустрічне забезпечення шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів у розмірі, визначеному судом.

36. Якщо справа розглядається за правилами позовного провадження то обов’язково проводиться підготовче засідання, яке має бути розпочате не пізніше ніж через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі.

37. Важливими для адвокатів є норми, які встановлюють, що суддя може роз’яснити учасникам справи, які обставини входять до предмета доказування, які докази мають бути подані тим чи іншим учасником справи. Суддя також з’ясовує, чи повідомили сторони про всі обставини справи, які їм відомі, вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання. На підготовчому засіданні вирішуються також питання про забезпечення доказів та призначення експертизи, вирішується питання про порядок дослідження доказів тощо.

38. Відповідно до ст. 199 ЦПК у строк встановлений судом позивач має право подати відповідь на відзив, а відповідач – подати заперечення.

Врегулювання спору за участю судді – новий важливий інструмент для адвоката

39. Важливою є глава 4 ЦПК, яка визначає врегулювання спору за участю судді. Таке врегулювання проводиться за згодою сторін.

Якщо згода на таке врегулювання є, то одночасно суддя зупиняє провадження у справі. Як адвокат я б рекомендував іти на такий крок. В результаті ви зможете з’ясувати і позицію судді (навіть якщо суддя буде остерігатись її висловлювати). Звичайно, деякі адвокати будуть використовувати цю можливість для виграшу часу і це теж потрібно мати на увазі. Такі зустрічі можуть проводитись у порядку відеоконференції або як спільні наради. За ініціативою судді можуть проводитись закриті наради окремо з кожною з сторін. Під час врегулювання спору забороняється аудіо- відеозапис, фото і кінозйомка.

Безумовно, така норма в ЦПК є позитивним нововведенням, яке розширює можливості сторін. Під час врегулювання спору суддя може запропонувати можливий шлях мирного врегулювання спору. Інформація, отримана сторонами при цьому, є конфіденційною (ст. 203 ЦПК). Порушення цієї норми може потягнути за собою накладення штрафу. Суддя не вправі подавати під час такого процесу юридичні поради і рекомендації та надавати оцінку доказів.

Врегулювання спору в такий спосіб – складний і неоднозначний процес в першу чергу для судді. Той, хто працював суддею у 60-80 роках минулого століття пам’ятає скільки зусиль іноді доводилось докласти суду для того щоб умовити сторони на мирову угоду. Але це завжди був ефективний спосіб вирішення спору. Судді, мають пройти певну психологічну підготовку та виробити навички врегулювання спору за їх участю з метою ефективного використання цього способу вирішення спору.

Таке врегулювання проводиться протягом розумного строку, але не більше 30 днів. У разі припинення врегулювання спору з участю судді з підстав, передбачених п.п.1-3 ч. 1 ст. 204 ЦПК справа передається на розгляд іншого судді в порядку ст. 33 Кодексу. Ця норма може бути використана для усунення судді від справи. Мирова угода сторін затверджується ухвалою суду, яка є виконавчим документом (ст. 209 ЦПК).

40. Суд має розпочати розгляд спору по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття справи, а у випадку продовження строку підготовчого провадження – не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку (ст. 210 ЦПК). Під час розгляду справи по суті суд сприяє примиренню сторін. Розгляд справи по суті не становить труднощів для адвоката і принципових відмінностей із Кодексом 2004 р. не містить. Учасники справи мають право на заперечення щодо дій головуючого, якщо вони з такими діями незгодні. Про їх прийняття чи відхилення суд постановляє ухвалу (ст. 214 ЦПК). Досвідчені адвокати крім усного оголошення заперечення практикують подання їх у письмовому вигляді.

41. Адвокати повинні мати на увазі, що під час судового розгляду суд може залишити без розгляду заяви і клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні.

З’ясування обставин справи та дослідження доказів розпочинається зі вступного слова учасників справи. Це пряме запозичення з американського процесу. У кримінальних справах (хоч там і не йде мова про вступне слово) адвокати вже кілька років виступають з поясненнями на обвинувальний акт після виступу прокурора на підставі ст. 20 КПК і дехто це називає вступним словом. Вважаю, що введення вступного слова є стимулюючим фактором для адвоката, який спонукає його бути всебічно підготовленим до процесу. Судді у розмовах між собою частенько нарікають на неготовність адвокатів до процесу. За новим Кодексом це просто недопустимо.

Порядок дослідження доказів подібний до кримінального процесу

42. Дослідження доказів (ст. 229 ЦПК) здійснюється в порядку, наближеному до КПК (ст. 357, 358, 359 КПК). Таку уніфікацію порядку можна тільки вітати. При дослідженні доказів учасники справи можуть давати пояснення з приводу доказів, ставити запитання експертам.

На відміну від кримінального процесу допит свідків не розділяють на прямий і перехресний. Навпаки, ч. 10 ст. 230 ЦПК прямо забороняє навідні запитання, запитання які ображають честь і гідність особи, а також такі, що не стосуються предмету спору. Представники сторін і учасники справи повинні пильнувати за цими порушеннями і своєчасно давати заяви про зняття таких питань. В цілому дослідження доказів не становить принципових труднощів для адвоката так само і виступ у дебатах.

43. Заслуговує на увагу ст. 246 ЦПК про ухвалення рішення про судові витрати. Якщо сторона з поважних причин не може подати докази, що підтверджують розмір понесених нею затрат до закінчення судових дебатів суд може заявою сторони вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.

44. Важливою є також норма ст. 256 ЦПК, щодо якої неодноразово виступали адвокати. Йдеться про те, що у разі закриття провадження у справі, яка не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, суд повинен повідомити заявникові, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд таких справ.

45. У ст. 175 ЦПК відсутня вимога, щоб позивач у позовній заяві вказував норми закону, на яких ґрунтується позовна заява. Тобто залишається принцип: суд знає право (Jura novit curia). Водночас у п. 6 ч. 4 ст. 265 ЦПК від суду вимагають вказувати норми права, на які посилалися сторони. Отже, якщо у справі бере участь адвокат, то бажано, щоб він у позовній заяві вказував і норми права, якими він обґрунтовує позов.

46. Незазначення у позовній заяві, що позивачем не подано іншого позову, на думку судді Верховного Суду пана Д. Луспеника, є підставою для застосування наслідків як при зловживанні процесуальними правами.

47. Відповідно до ст.ст. 196, 197 ЦПК суд повинен провести підготовче засідання, незважаючи на те, що справа призначена до розгляду за старим ЦПК.

48. З дня набрання чинності новим Кодексом розгляд справи продовжується з тієї стадії, на якій вона була до 15 грудня 2017 р. Отже непотрібно повторно відкривати провадження і повторно проводити підготовче засідання, якщо воно вже було проведено.

49. ЦПК чітко проводить позицію про те, що суд не може заборонити особі користуватися портативними аудіо-відео засобами і при цьому думка сторони може не враховуватися.

Деякі висновки: ЦПК вимагає від адвокатів і учасників справи скрупульозної підготовки до майбутнього процесу. До подачі позовної заяви до суду необхідно зібрати всі можливі докази, визначитись чітко з правовою позицією у справі та максимально спрогнозувати і документувати всі майбутні процесуальні дії. В розпорядження суду надаються потужні інструменти впливу на сторони, які судді повинні використовувати з дотриманням принципу пропорційності.

1Див. Ромовська Зорислава. Цивільний процесуальний кодекс : науково-практичний аналіз. – К. : ДАКОР. – С. 7.

Журнал «Адвокат»

Думка експерта

Жіноче обличчя творчості та інновацій. До Всесвітнього дня інтелектуальної власності

Опубліковано

on

Наталія Сорока, адвокат Укрінюрколегії, викладач кафедри європейського права Львівського національного університету імені Івана Франка, кандидат юридичних наук

Продовження. Початок

Перешкоди на шляху новаторок і мисткинь

Цілком очевидно, що жінки за своєю природою нічим не поступаються в новаторському і творчому потенціалі чоловікам. Яка ж тоді причина такого значного розриву між чоловіками і жінками у використанні системи інтелектуальної власності?

В ході експертного дискусійного форуму, що відбувся у ВОІВ у 2017 році, було здійснено аналіз низки важливих питань. Основний висновок полягає в тому, що гендерна нерівність у сфері інтелектуальної власності відображає значно поширений феномен гендерного дисбалансу в соціальному і економічному житті. Наприклад, у більшості країн дівчатка набагато рідше в порівнянні з хлопчиками вивчають науку, техніку, інженерну справу й математику. В результаті частка жінок у галузях, що відповідають за створення більшої частини технічних і технологічних інновацій, є відносно низькою.

Частково такі прояви нерівності є відображенням упереджень, забобонів і стереотипів щодо жінок та дівчат. Як це не парадоксально, представники обох статей різного віку, як і раніше, переконані, що жінкам слід обмежуватися виконанням деяких традиційних функцій, а не претендувати на роль потенційних лідерів у науково-технічній сфері, підприємницькій діяльності та мистецтві. І якщо не боротися з цими стереотипами, то нерівність може вкорінитися: у дівчат і молодих жінок, можливо, просто не буде взірців для наслідування, здатних надихати їх на повноцінне розкриття власного потенціалу.

В основі нерівності також лежить відсталість економічних і соціальних структур, які можуть обмежувати перспективи жінок у кар’єрному зростанні. Усім добре відома проблема горезвісної «скляної стелі». Талановиті жінки можуть досягти успіхів у навчанні і на перших етапах просування по кар’єрній драбині, однак потім їх ріст припиняється, особливо якщо вони роблять перерву в зв’язку з народженням дітей. Суспільство повинно знайти шляхи, що дозволяють забезпечити жінкам можливість нарівні з чоловіками поєднувати роботу й сімейне життя.

Певні питання, як видається, тісніше пов’язані із системою інтелектуальної власності. Так, наприклад, розвиток деяких видів інтелектуальної власності, зокрема патентів, може вимагати значних фінансових вкладень; побутує думка, що жінки надають пріоритетного значення стабільності сімейного доходу, що обумовлює їх меншу, в порівнянні з чоловіками, готовність іти на ризик. Крім цього, деякі правознавці критикують систему інтелектуальної власності з позицій фемінізму, стверджуючи, що, хоча ця система і є зовні нейтральною, низка елементів містить упереджене ставлення до жінок.

На шляху до конструктивних змін

Попри складність завдань у суспільстві зростає розуміння необхідності усунення гендерної нерівності в сфері інтелектуальної власності. Організації та окремі люди в різних країнах працюють над заохоченням та підтримкою новаторок і винахідниць. Відповідні ініціативи мають різний формат: це можуть бути як міжнародні кампанії із заохочення участі жінок у науковій діяльності, так і більш адресні заходи на рівні окремих країн, регіонів і груп.

Позиціонуючи себе в авангарді цих рухів, ВОІВ ухвалила у 2014 році політику в сфері гендерної рівності та взяла на себе амбітне зобов’язання подолання гендерного дисбалансу в усіх сферах своєї діяльності. Ця ініціатива передбачає, зокрема, забезпечення рівного доступу до послуг ВОІВ, розбудову можливостей та надання технічної підтримки для обох статей задля урівноваженого представництва чоловіків і жінок на всіх рівнях кадрової структури організації. Крім того, ця робота охоплює продовження й розширення новаторських досліджень у сфері пропорційного представництва обох статей у системі інтелектуальної власності, так само, як і реалізацію низки проектів з виявлення і підтримки інноваційної та творчої діяльності жінок.

Всесвітній день інтелектуальної власності—2018 є ще одним важливим кроком на шляху до цієї шляхетної мети. Об’єднуючи всіх зацікавлених осіб в усьому світі з тим, аби віддати належне досягненням новаторок і мисткинь, це свято покликане руйнувати стереотипи і заохочувати жінок різного віку до створення цінних інтелектуальних продуктів.

У рамках урочистостей з нагоди Всесвітнього дня інтелектуальної власності—2018 ВОІВ у співпраці з постійними представництвами Сполучених Штатів Америки та Австрії проводить спеціальний показ фільму «Історія неймовірної Хеді Ламарр» (Bombshell: The Hedy Lamarr Story). Доля успішної голлівудської акторки з українським корінням (батько Хеді був банкіром, вихідцем зі Львова), що здобула світової слави як винахідниця, є дивовижним джерелом гордості й натхнення. У часи Другої світової війни Хеді Ламарр запатентувала систему управління торпедами, секретні системи зв’язку, які мають широке застосування і в наш час — від мобільних телефонів до Wi-Fi і GPS. До дня народження Хеді 9 листопада приурочені Дні винахідника у трьох європейських країнах: Німеччині, Австрії та Швейцарії.

Прагнучи долучитися до ініціативи ВОІВ, пригадаймо собі імена наших сучасниць, різних за віком та колом інтересів, які успішно реалізують свій творчий потенціал у винахідницькій та інноваційній діяльності.

Олена Лук’янова – українська вчена у галузі педіатрії, що досліджувала методи профілактики і лікування кісткових захворювань, винайшла нові ефективні препарати для попередження захворювань, викликаних нестачею вітаміну D, нагороджена Оксфордськими відзнаками «Золотий Меркурій» та «Нагорода тисячоліття за заслуги перед людством».

Наталія Ульянчич — науковий співробітник Інституту проблем матеріалознавства імені Івана Францевича, винахідниця біоактивної кераміки, що розчиняється в кістках і заміщується повноцінною кістковою тканиною. Імплантати з біоактивної кераміки не спричинюють відторгнення та використовуються у травматології, ортопедії, щелепно-лицьовій хірургії, онкології, стоматології, мікрохірургії ока.

Ірина Уварова — науковий співробітник Інституту проблем матеріалознавства імені Івана Францевича, винахідниця фільтрів для питної води, систем очищення повітря й поглиначів запаху, систем вентиляції й спеціального газоочищення повітря на атомних станціях.

Світлана Марченко — вчена-біолог, розробниця портативного біосенсора для одночасного аналізу креатиніну і сечовини, з допомогою якого за лічені хвилини навіть у домашніх умовах можна отримати показники, що свідчитимуть про наявність ниркової недостатності.

Ольга Броварець — наймолодший доктор фізико-математичних наук у віці 29 років, провідний науковий співробітник відділу молекулярної та квантової біофізики Інституту молекулярної біології і генетики НАН України. Вперше встановила закономірності виникнення деяких мутацій у ДНК, її оригінальна концепція допоможе в розробці протиракових та противірусних препаратів.

Катерина Таратинська — молода вчена, автор десяти патентів щодо архітектурних рішень автоматизованих багатомісних, багатоповерхових, інтелектуальних енергоавтономних паркінгів. За її участю спроектовано понад 15 автоматичних паркінгів, які пройшли державну експертизу.

Тамара Вощило — студентка Тернопільського національного технічного університету імені Івана Пулюя, винахідниця електронної рукавиці, яка озвучує мову глухонімих, трансформуючи мову жестів у звук «Я говорю замість тебе» (I speak instead of you (ISIOY).

Софія Петришин — 16-річна львів’янка, переможниця всеукраїнського конкурсу Intel-Техно Україна, винахідниця пристрою, що перетворює цифрову інформацію на шрифт Брайля для незрячих.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Право людини на опір гнобленню: історико-правова генеза

Опубліковано

on

Валентин Головченко, кандидат юридичних наук, заслужений юрист України

В енциклопедичних джерелах і політичній філософії право на спротив гнобленню, право на революцію — це особливе політичне право громадян будь-якими засобами, навіть шляхом збройної боротьби, захищати свої права і свободи від узурпаторів влади. Воно є природним правом людини і потребує підтвердження нормами позитивного права. Таке право, як радикальна форма повалення тоталітарних режимів правління, в чинних конституціях сучасних держав не завжди визначається чітко. І це можна пояснити. Адже конституції пишуть не народи, а представники політичних сил.

У Преамбулі Загальної декларації прав людини, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року (далі — Декларація), зазначено: «Беручи до уваги, що зневажання і нехтування правами людини призвели до варварських актів, які обурюють совість людства, і що створення такого світу, в якому люди будуть мати свободу слова і переконань та будуть вільні від страху і нужди, проголошено як високе прагнення людей; і беручи до уваги, що необхідно, щоб права людини охоронялися силою закону з метою забезпечення того, щоб людина не була змушена вдаватися як до останнього засобу до повстання проти тиранії і гноблення». Тобто Декларація підтверджує право не лише народу, а й кожної окремої людини на повстання проти тиранії і гноблення. І це дуже суттєво, оскільки в разі повстання проти гноблення можновладці намагаються визнавати окрему людину або групу людей, які виступають проти узурпації державної влади і гноблення власного народу, як звичайних кримінальних злочинців.

Історія ідеї права на опір гнобленню

В історичній ретроспективі «горючим матеріалом», тобто причиною для масових заворушень і протестів, була практика деспотичного правління. Деспотіями були Римська, Візантійська, Російська та Османська імперії, Китай, Золота Орда, монархії близького й середнього сходу всіх часів (Єгипет, Вавілон та інші). Видатні мислителі різних епох і держав добре усвідомлювали антигуманну природу гноблення людини й наполегливо шукали способи її усунення. Обґрунтування ідеї опору народу проти гноблення і тиранії правителів беруть свій початок із стародавніх часів, про що згадується навіть у релігійних кодексах. Дослідженням даної теми присвятили свої твори, зокрема, Платон, Сократ, Марк Тулій Цицерон, Лукрецій Кар, Фома Аквинський, Л. Дюгі, Хуан де Мариана, Гуго Гроцій, Ж. Ж. Руссо, Джон Локк, Томас Гоббс, Ш. Л. Монтескьє, І. Бентам та інші представники науки політико-правових вчень. Фактично всі вони були прихильниками права народу на опір гнобленню. Противником права на спротив гнобленню був І. Кант, який вважав, що спротив народу знищує весь законний устрій держави.

Перші згадки щодо припустимості загальнонародного опору наказам правителя можна також знайти в Біблії — Книзі Естери, що є частиною Старого заповіту, і яка була написана між 460 та 350 роками до нашої ери. За цією біблейською історією саме через Естеру, єдиним бажанням якої був порятунок свого народу, Бог визволив єврейський народ. Згідно з біблейським текстом персидський правитель Артиксеркс видає наказ про винищення єврейського народу. Згодом він змінює своє рішення, однак, не маючи правових підстав для скасування попереднього наказу, правитель видає новий, відповідно до якого єврейський народ має право чинити опір будь-кому, хто вчинятиме стосовно нього агресивні дії. Унаслідок цього було вбито весь каральний загін персів. Тим самим була зафіксована можливість легальної протидії зловживанням правителів (Біблія, Книга Естери (3–9).

Отже, ідея спротиву деспотичним методам державного правління засобами повстань і заворушень виникла ще в Середньовіччі. Відтоді видатні постаті Франції, Німеччини, США, Англії досліджували її десятиліттями, дослідження триває аж до новітнього часу. Тема демократії, захисту прав людини в цих дослідженнях відігравала й відіграє провідну роль.

Пилип Орлик у своєму зверненні до урядів європейських держав під назвою «Вивід прав України» зазначав, що «московський двір належить вважати за узурпатора України», а «народ завжди має право протестувати проти гніту задля поновлення своїх стародавніх прав, коли матиме на це слушний час». На його думку, «міжнародне право вимагає допомагати в крайніх випадках пригніченим громадянам» (Пилип Орлик. — Вивід прав України).

У ХVI столітті після Варфоломіївської ночі у памфлеті Vindiciae contra tyrannos (Едінбург, 1579 р.) протестантські письменники чітко й відверто висловилися на користь права на повстання: «Якщо тиран настільки сильний, що його можна повалити лише силою зброї, представники народу можуть спонукати людей взяти зброю і вжити будь-який вид сили або хитрощі проти нього».

Відомий юрист (суддя, вчений, письменник, громадський діяч) А. Ф. Коні у кандидатській роботі «Про право необхідної оборони» дійшов висновку, що «народ, влада якого прагне порушувати його державний устрій, має в силу правової підстави необхідної оборони право на революцію, право на повстання» (Кони А. Ф. О праве необходимой обороны: приложение к Московским университетским известиям. — М., 1865. — Т.1).

Дана проблема залишається актуальною й у сучасний період. В Україні її досліджували такі відомі вчені-юристи, як С. П. Погребняк, М. І. Скриголюк, В. В. Джунь, В. Ф. Сіренко, Б. В. Бабин, В. В. Головченко, Д. М. Зборошенко, О. О. Уварова та інші. Лейтмотивом і наслідком досліджень є обґрунтований висновок, що деспотична форма правління, узурпація влади є протиправним явищем, таким, що суперечить фундаментальним принципам міжнародного права.

Правові підстави

У новітній час право на опір гнобленню набуло не лише теоретичного і декларативного, але й законодавчого значення. Перевіреним історією й дієвим механізмом правового захисту народного суверинітету є відкликання влади самим народом — джерелом і носієм цієї влади. Якщо зміна узурпованої влади таким шляхом не відбувається, а влада ігнорує законні мирні акції протидії, то народ набуває право на спротив такій владі шляхом повстання. ООН визнала правомірним повстання за таких умов: наявність у державі, де відбувається повстання, тиранії і гноблення; наявність у повстанців спеціальної мети у вигляді усунення тиранії і гноблення; відсутність у правовій системі держави ефективних і доступних для народу правових засобів усунення гноблення шляхом судового захисту. Право народу на повстання в літературі розглядається як еквівалент конституційного права на необхідну оборону, крайній захід (ultimaratio), до якого звертаються в разі неможливості захистити свої права за допомогою інших механізмів, що реалізуються в нормальних умовах за наявності демократичного режиму.

Там, де закінчується закон, там починаються зловживання, гноблення людини, корупція, порушення людських прав. Якщо хтось із можновладців зловживає наданою йому народом владою, використовує її у власних інтересах та застосовує силу проти повсталих громадян, то після цього така особа перестає бути посадовцем і йому можна чинити спротив, як і будь-якій іншій людині, яка посягає на права іншого (Локк Джон. Соч. в 3 т. — М.: Мысль, 1988. — Т. 2. — С. 378–379, 383).

У Декларації незалежності США 1776 року право на опір гнобленню прямо пов’язане з відносинами народу з власним урядом. Там сказано: «… якщо довга низка зловживань і узурпацій, що незмінно переслідують одну й ту саму мету, виявляє намір зрадити цей народ до влади необмеженого деспотизму, то він не лише має право, а й зобов’язаний повалити такий уряд і на майбутнє довірити свою безпеку іншій охороні». У статті 2 Французької Декларації прав людини і громадянина 1789 року як складової частини Конституції Франції сказано, що метою будь-якого політичного союзу є забезпечення природних і невідчужуваних прав людини. Цими правами є свобода, власність, безпека та опір гнобленню.

Статтею 20 Основного закону ФРН передбачено: «Усі німці мають право на спротив кожному, хто спробує усунути цей (конституційний) устрій, якщо інші засоби неможливі». Право народу на опір гнобленню закріплено конституціями Греції, Португалії, Словаччини, Чехії, Перу, Литви, Естонії тощо.

Конституція України — не виняток

У Конституції України також є достатньо норм, що гарантують реалізацію права людини на опір гнобленню. Щоб мати уявлення про це право, слід з’ясувати дві його складові: що є гнобленням і що таке опір гнобленню. Тлумачні словники розкривають поняття «гноблення» як обмеження чиїхось прав і свобод, інтересів, утискання, приголомшення, експлуатація, бідність. Це все те, що спричиняє пригнічений стан людини, гнітить її (наприклад, викликає суїцидальні настрої) тощо. «Пригнічений» означає той, хто зазнає соціального, класового, національного, релігійного або іншого гніту, гноблення; пригнічений, ослаблений у рості, розвитку, стримуваний, придушений. Головним підґрунтям, що визначає стан гноблення, є матеріальне і духовне становище громадян у суспільстві. Як зазначав другий Президент України Л. Д. Кучма, «бідність визначається як неможливість унаслідок нестачі коштів підтримувати спосіб життя, притаманний конкретному суспільству в конкретний період часу… Бідність (в Україні)… перетворилася на один із найважливіших чинників формування соціальної напруги і соціальної нестабільності в суспільстві, стрімкого зниження народжуваності, зростання обсягів еміграції, погіршення стану здоров’я та зростання смертності і процесів депопуляції (Кучма Л. Д. — Газета «Голос України», 2000 р., 25 жовтня). В умовах будь-якої тоталітарної держави спостерігається обмеження або навіть припинення фундаментальних суб’єктивних прав людини. Політичний вибір у тоталітарній державі — справа абсурдна, адже переважна більшість населення навіть не уявляє, що таке вибір і кого чи що слід обирати. Влада тоталітарної держави створює закони, виконувати які зобов’язані всі люди, крім самої влади. Народ, загнаний у такі політичні та економічно-матеріальні умови, має право на боротьбу з гнобленням. Конституція України через конкретні положення окремих статей закріпила таке право народу — це статті 27, 34,39, 48, 55. Конституційно-правовими формами можуть бути страйки, мітинги, пікети, наметові містечки, демонстрації, петиції, референдуми, маніфестації, судові позови, громадська непокора, інтифада, бойкот виборів, листівки, фронти опору тощо. Практично всі ці організаційні способи опору дозволено чинною Конституцією України. Суд може обмежити їх в інтересах національної безпеки та громадського порядку. Але загроза національній безпеці та громадському порядку має бути реальною, а не уявною. Соціальна, правова і політична ситуації в Україні упродовж кількох років перед лютим 2014 років за наведеними критеріями мали ознаки узурпації влади і гноблення народу. Це було підставою для Революції Гідності. Очевидним став факт (de fakto) легалізації революції в Україні у грудні 2004 та 2014 роках.

Оскільки масові акції і повстання як крайні заходи захисту демократії і прав людини визнаються світовим співтовариством правомірними способами вирішення проблем у конкретних обставинах місця та часу їх вчинення, то дії учасників у таких акціях не можуть вважатися злочином, оскільки право на повстання є природним правом людини і воно реалізується не з метою повалення чи насильницької зміни конституційного ладу, а з метою його збереження. Унаслідок крайньої необхідності та природного права людини на опір гнобленню революційні дії піддаються декриміналізації (кримінально-правовій інфляції). Масова участь людей у повстанні перевищує обсяг можливого їх покарання.

Зрозуміло, що заради обережності немає потреби влаштовувати необґрунтовані заворушення через маловажні та тимчасові причини. Але якщо досить довга низка зловживань і узурпацій реально загрожують щастю й безпеці народу, то він має природне право на спротив і самозахист. При цьому слід мати на увазі, що під виглядом боротьби за права людини можлива політична мімікрія, коли, маніпулюючи складнощами життя, дехто з політиків прагне в будь-який спосіб сформувати таку систему поглядів і переконань співвітчизників, які б цілком відповідали установкам самих маніпуляторів.

Як носій суверенітету і єдине джерело влади народ може реалізувати своє право визначати конституційний лад в Україні шляхом прийняття Конституції України на Всеукраїнському референдумі. Таку правову позицію висловив Конституційний Суд України у справі за конституційним поданням 60 народних депутатів України про офіційне тлумачення положень частини першої статті 103 Конституції України (справа No 6-рп від 05.10.2005 року). У пункті 4.4 мотивувальної частини Рішення йдеться про заборону узурпації належного виключно народові права визначати і змінювати конституційний лад в Україні. У результативній частині рішення є імперативний припис: «Тільки народ має право безпосередньо шляхом всеукраїнського референдуму визначати конституційний лад в Україні, який закріплюється Конституцією України».

Висновки

Результати аналізу міжнародних правових актів, Конституції України, конституцій інших держав, історико-правових, політико-правових, соціологічних та плебсологічних підходів до пізнання права народу на опір гнобленню як феномену конституційно-правової реальності, є підставою для визнання такого права ефективною гарантією забезпечення народного і державного суверенітету. Право людини на опір гнобленню є наслідком багатовікової боротьби людей різних континентів за свої права і свободи, воно легалізує право конкретного народу в конкретний час, за конкретних підстав чинити опір деспотичній владі і будь-яким спробам узурпації влади з метою захисту або поновлення конституційного ладу. Право на опір гнобленню є природним правом людини, воно реалізується не з метою повалення чи насильницької зміни конституційного ладу, а задля його збереження.

Не можуть бути підставою для масових протестів маніпулятивні заклики так званих політичних еліт (квазіеліт), їх популістичні гасла-обіцянки, в основу яких закладено приховані політичні і приватні інтереси.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Застосування пені за порушення строків сплати податкового зобов’язання

Опубліковано

on

Євген Морозов, адвокат

Відповідно до підпункту 14.1.162 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України пеня — сума коштів у вигляді відсотків, нарахована на суми грошових зобов’язань у встановлених цим кодексом випадках та не сплачена у встановлені законодавством строки.

Згідно з підпунктом 129.1.1 пункту 129.1 статті 129 Податкового кодексу України при нарахуванні суми грошового зобов’язання, визначеного контролюючим органом за результатами податкової перевірки, — починаючи з першого робочого дня, наступного за останнім днем граничного строку сплати платником податків податкового зобов’язання, визначеного цим Кодексом (у тому числі за період адміністративного та/або судового оскарження). Відповідно до пункту 129.4 статті 129 ПКУ на суми грошового зобов’язання, визначеного підпунктами 129.1.1 та 129.1.2 пункту 129.1 цієї статті (включаючи суму штрафних санкцій за їх наявності та без урахування суми пені), та в інших випадках визначення пені відповідно до вимог цього Кодексу, коли її розмір не встановлений, нараховується пеня за кожний календарний день прострочення сплати грошового зобов’язання, включаючи день погашення, з розрахунку 120 відсотків річних облікової ставки НБУ, діючої на кожний такий день.

Тобто незалежно від того, з яких причин платником податку не було своєчасно погашено узгоджену суму грошового зобов’язання, такий платник після фактичного погашення податкового боргу повинен сплатити пеню (штраф) у розмірі, який залежить від періоду прострочення. Податковий кодекс України не містить винятків для застосування пені (штрафу) за порушення граничних строків сплати узгодженої суми податкового зобов’язання в залежності від того, як платник податку її сплатив — добровільно чи на підставі рішення суду, в тому числі й у випадку розстрочення його виконання.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 18 вересня 2014 року у справі No 21-279а14. Так, 20 березня 2018 року в рамках справи No 2а-6855/12/2670, адміністративне провадження No К/9901/525/18 (ЄДРСРУ No 72867179) Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду погодився з позицією податкового органу, що розстрочення податкового боргу означає перенесення строків сплати платником податків його грошових зобов’язань або податкового боргу.

Пунктом 5.2 статті 5 ПКУ, яка встановлює співвідношення податкового законодавства з іншими законодавчими актами, передбачено пріоритет понять, правил, термінів та положень цього Кодексу для регулювання відносин оподаткування. Аналіз наведених норм, предмета правового регулювання податкового законодавства та цивільного законодавства доводить безпідставність застосування судом апеляційної інстанції норм Цивільного кодексу до спірних правовідносин стосовно оцінки договору про розстрочення податкового боргу.

Важливо. Договір розстрочення податкового боргу є адміністративним договором у розумінні пункту 16 статті 4 КАСУ (п. 14 статті 3 Кодексу в редакції до 15 грудня 2017 р.). З урахуванням особливостей адміністративного договору, положень статті 100 ПКУ, розстрочення припиняється в силу закону у зв’язку з прийняттям відповідного рішення про скасування розстрочення, яке платник податку має право оскаржити.

Колегія суддів зазначила, що правова природа податкового боргу не змінюється в залежності від його способу сплати. Порушення граничних строків сплати узгодженої суми грошового зобов’язання, яке було предметом договору розстрочення в межах спірних відносин після його розірвання, є підставою для притягнення платника податків до відповідальності у вигляді штрафу, відповідно до статті 126 Податкового кодексу України.

Норми статті 100 Податкового кодексу, які регулюють правила розстрочення та відстрочення грошових зобов’язань або податкового боргу платника податків, є спеціальними нормами щодо доказів як підстав для відстрочення податкового боргу (п. 100.5 ПКУ) та порядку погашення податкового боргу (п. 100.7 Податкового кодексу України).

Висновок

Таким чином, Верховний Суд підтверджує, що Податковий кодекс України не містить винятків для застосування штрафу за порушення граничних строків узгодженої суми податкового зобов’язання в залежності від того, як платник податку її сплатив — добровільно чи на умовах розстрочення.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді