Правовий статус добровольця: парадокси реальності та перспективи в майбутньому

Олеся ТУБЕЛЕЦЬ, головний консультант Головного юридичного управління Апарату Верховної Ради України, к.ю.н.

Лідія ЖУКОВІНА, головний консультант Головного юридичного управління Апарату Верховної Ради України

На сьогодні такі поняття як «доброволець», «добровольчий батальйон», «добровольче формування» тощо надійно увійшли в побутовий слововжиток українців. У 2014 році саме добровольці одними з перших відреагували на події на Сході України й зорганізувалися задля захисту її східних кордонів.

Проблеми статусу і законодавчої легалізації

Із метою вшанування мужності та героїзму захисників незалежності, суверенітету і територіальної цілісності України, сприяння подальшому зміцненню патріотичного духу в суспільстві, підвищенню суспільної уваги і турботи про учасників добровольчих формувань Верховною Радою 14 березня було встановлено в Україні як День українського добровольця (постанова ВРУ від 17 січня 2017 року № 1822-VIII).

Проте останнім часом ми чуємо про добровольчі формування не лише в зв’язку з їх перемогами чи втратами, роботою волонтерів задля забезпечення їх діяльності, а й у зв’язку з необхідністю законодавчої легалізації цих людей і формувань, проблемами набуття їх учасниками статусу учасника бойових дій та осіб з інвалідністю внаслідок війни, вирішення питання звільнення від кримінальної відповідальності за створення воєнізованих чи збройних формувань тощо. У зв’язку з цим постала необхідність визначити, що і як на сьогодні регулює чинне законодавство, як це регулювання узгоджене з міжнародними актами та безпосередньою реальністю, зокрема, яких саме осіб слід відносити до категорії «доброволець».

Передусім слід зазначити, що зараз існує доволі широкий спектр термінів для позначення добровольців та добровольчих формувань у засобах масової інформації, і така термінологія не кореспондується з термінологією та понятійним апаратом, що міститься в чинному законодавстві. Також немає єдиного джерела інформації, що всебічно б висвітлювало зазначені питання з використанням єдиного підходу до термінології. Так, поряд можуть використовуватися поняття «добровольчий загін територіальної оборони», «добровольчий батальйон», «добровольче формування», які не завжди вживаються коректно, що свідчить про відсутність системного уявлення про соціальну та правову природу добровольчих формувань у суспільстві і з-поміж правників.

Серед прикладів некоректного використання термінології можна назвати положення окремих указів Президента України. Зокрема, в Указі від 19 серпня 2016 року № 336/2016 «Про нагородження відзнакою Президента України — ювілейною медаллю «25 років незалежності України» йшлося про нагородження «учасника добровольчого батальйону «Айдар». Указами від 26 лютого 2015 р. № 109/2015 та 13 серпня 2015 р. № 473/2015 про відзначення державними нагородами разом із військовослужбовцями було також нагороджено низку осіб, статус яких було позначено як «доброволець».

Передусім слід звернути увагу, що в суспільній свідомості під добровольцями маються на увазі особи, які зголосилися взяти участь у захисті незалежності, суверенітету, територіальної цілісності України, не чекаючи на офіційну мобілізацію, самостійно з’явившись до військкоматів чи самостійно долучившись до уже діючих формувань.

Аналіз відкритих джерел дає змогу зробити висновок, що на сьогодні в Україні функціонують добровольчі військові підрозділи, підрозділи правоохоронних органів, а також так звані парамілітарні формування (утворення, що мають військовий характер або наближений до нього, але при цьому формально не входять до складу Збройних Сил). Відтак необхідно внести ясність щодо питання утворення підрозділів, які першими стали на захист суверенітету та територіальної цілісності, незалежності України.

Відповідно до вимог статті 18 Закону «Про оборону України» та Положення про територіальну оборону України, затвердженого Указом Президента від 2 вересня 2013 р. № 471, з початком військової агресії проти України Генеральним штабом ЗСУ було прийнято рішення щодо утворення підрозділів територіальної оборони. За даними, що є у відкритому доступі, було створено 43 батальйони територіальноїоборони (далі — БТрО). Голови облдержадміністрацій як голови рад оборони областей здійснювали керівництво батальйонами територіальної оборони в обласній зоні територіальної оборони; Головнокомандувач Збройних Сил України, начальник Генерального штабу, командувачі військ оперативних командувань керували підрозділами територіальної оборони у військово-сухопутних зонах відповідальності. Заходи з комплектування та забезпечення батальйонів матеріально-технічними засобами, озброєнням і військовою технікою здійснювалися обласними військовими комісаріатами за рахунок коштів обласних бюджетів та благодійних внесків. Найвідомішими серед таких БТрО є «Айдар», «Київська Русь», «Сармат» тощо.

Кадровий склад БТрО комплектувався не лише на виконання указу про мобілізацію, а й за рахунок добровільної участі громадян у цих підрозділах. До них записувалися особи з числа колишніх військовослужбовців, міліціонерів та патріотично налаштованої молоді, які з тих чи інших причин не були мобілізовані, проте виявили бажання взяти участь у захисті державного суверенітету.

Те саме стосується й так званих добровольчих спецпідрозділів, створених у квітні 2014 року Міністерством внутрішніх справ України для захисту від злочинних посягань та охорони громадського порядку — патрульної служби міліції особливого призначення (ПСМОП). До ПСМОП залучалися цивільні особи, які бажали служити в органах внутрішніх справ, але з якихось причин не змогли вступити на службу, а також особи, які мали досвід військової служби. Всі вони мали пройти прискорений курс підготовки при МВС. З цих осіб було сформовано, зокрема, такі батальйони ПСМОП як «Азов», «Київ-1», «Дніпро-1» тощо.

Загалом відповідно до інформації, що є у відкритому доступі, такі підрозділи були сформовані у всіх територіально-адміністративних одиницях. Переважна більшість підрозділів, утворених Міністерством оборони України та МВС, починаючи з 2015 року, приєдналися до Збройних Сил, Національної гвардії або Національної поліції України. На сьогодні найбільш відомими формуваннями, що не приєдналися до Збройних Сил України або правоохоронних органів, є Добровольчий український корпус «Правий сектор» (далі — ДУК ПС) і, за окремими даними, батальйон ОУН (хоча ОУН на початку свого існування — це частина підрозділу територіальної оборони «Ніжин»).

Нечіткість законодавства

Поняття «добровольче формування» в чинному законодавстві чіткого визначення не містить. Відповідні положення Закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» містять лише вказівку на мету їх створення — «для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України». Водночас зміст такого поняття випливає із положень статті 1 Додатку «Положення про закони і звичаї війни на суходолі» до IV Конвенції про закони і звичаї війни на суходолі від 18 жовтня 1907 року (Гаазька конвенція 1907 р.) (набрання чинності для України відбулося 24.08.1991 р.). Так, відповідно до наведеного положення військові закони, права та обов’язки застосовуються не лише до армій, а й також до ополчення та добровольчих загонів, якщо вони відповідають таким умовам: знаходяться під командуванням особи, відповідальної за своїх підлеглих; мають закріплену відмітну емблему, яка може бути впізнана на відстані; відкрито носять зброю і ведуть бойові дії відповідно до законів і звичаїв війни. Аналогічні ознаки добровольчих формувань закріплені в статті 4 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 р. (набрала чинності для Української РСР 3 січня 1955 року), яка визначає перелік осіб, які можуть бути визнані військовополоненими.

Таким чином, у контексті норм міжнародного права та наших реалій під поняттям «добровольче формування» слід розуміти воєнізоване формування, яке відповідає наведеним вище ознакам та не включене до складу Збройних Сил України, Міністерства внутрішніх справ, Національної гвардії та інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів. Тобто БТрО та ПСМОП, з погляду норм міжнародного права, не є добровольчими формуваннями, бо хоча вони й формувалися з осіб, які добровільно виявили бажання приєднатися до них, проте їх створення та функціонування повністю забезпечуються державою. Наразі саме ДУК ПС можна розглядати як приклад добровольчого формування в розумінні IV Конвенції про закони і звичаї війни на суходолі 1907 року та Женевської конвенції про поводження з військовополоненими 1949 року. На сьогодні не існує спеціального нормативного акта, який би регулював питання створення добровольчих формувань та статусу осіб, які беруть у них участь. Чи не єдиним законодавчим актом, де згадуються учасники добровольчих формувань, є Закон України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». Так, відповідно до статті 6 вказаного Закону учасниками бойових дій визнаються, серед іншого, особи, які у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, за умови, що в подальшому такі добровольчі формування були включені до складу Збройних Сил України, Міністерства внутрішніх справ, Національної гвардії та інших утворених відповідно до законів України військових формувань і правоохоронних органів.

Положеннями пунктів 12 та 13 статті 7 наведеного Закону визначено, що до осіб з інвалідністю внаслідок війни належать також особи з інвалідністю з числа:

— осіб, які стали особами з інвалідністю внаслідок поранення, контузії, каліцтва або захворювання, одержаних під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, за умови, що в подальшому такі добровольчі формування були включені до складу Збройних Сил України, Міністерства внутрішніх справ, Національної поліції, Національної гвардії та інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів;

— осіб, які стали особами з інвалідністю внаслідок поранення, контузії, каліцтва або захворювання, одержаних під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, але в подальшому такі добровольчі формування не були включені до складу Збройних Сил України, Міністерства внутрішніх справ, Національної поліції, Національної гвардії та інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів, і виконували завдання антитерористичної операції у взаємодії зі Збройними Силами України, Міністерством внутрішніх справ, Національною поліцією, Національною гвардією та іншими утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями та правоохоронними органами.

Яку ж логіку наведених норм ми прослідковуємо? Очевидно, що держава визнає факт існування добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, визнає факт їх безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, визнає факт їх перебування безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, навіть визнає факт виконання ними завдань антитерористичної операції у взаємодії із Збройними Силами України, МВС, Національною поліцією України, Національною гвардією та іншими утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями та правоохоронними органами.

Крім того, про офіційне визнання добровольчих формувань та позитивних наслідків їх діяльності свідчить також доволі розповсюджена практика нагородження учасників таких формувань державними, відомчими, релігійними та громадськими відзнаками, а також надання органами місцевого самоврядування пільгового забезпечення учасників добровольчих формувань, які не увійшли до складу Збройних Сил України, Національної поліції та Національної гвардії, на рівні з особами, які отримали статус учасника бойових дій. Зокрема, йдеться про рішення Івано-Франківської обласної ради від 18 березня 2016 року «Про визнання бійців-добровольців, які брали участь у захисті територіальної цілісності та державного суверенітету на Сході України», рішення Київської міської ради від 01 червня 2017 року № 418/2640 «Про соціальний захист в місті Києві бійців-добровольців, які брали участь у захисті територіальної цілісності та державного суверенітету на Сході України» (в редакції рішення Київської міської ради від 12 грудня 2018 року № 474/6525), рішення Волинської обласної ради від 20 грудня 2018 року «Про визнання статусу бійців-добровольців, які брали участь у захисті територіальної цілісності та державного суверенітету в російсько-українській війні» тощо.

Двояке визнання

Водночас держава відмовляється визнавати учасників таких добровольчих формувань. Вірніше, таке визнання не ґрунтується на наявності факту участі в бойових діях, а ставиться в залежність від поведінки третіх осіб («за умови, що в подальшому такі добровольчі формування були включені до складу»), а також настання для учасників добровольчих формувань негативних наслідків (отримання шкоди здоров’ю, що є підставою для отримання статусу особи з інвалідністю, або смерті). Особи ж, яким пощастило вижити й не отримати серйозних ушкоджень, фактично дискримінуються.

Отже, умови надання певного статусу учасникам добровольчих формувань у Законі України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» необхідно визнати правовою фікцією, оскільки основними підставами застосування наведених норм є факт, який стався в минулому, або мав би статися. При цьому відповідні зобов’язуючі чи уповноважуючі норми щодо поведінки добровольчих формувань та їх учасників у матеріальних нормах законодавчих актів з належним предметом регулювання відсутні.

Наведеними нормами відповідні статті Закону були доповнені згідно з положеннями ЗУ «Про внесення змін до Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» щодо статусу осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України» від 7 квітня 2015 року, і саме з ними пов’язується так звана легалізація добровольчих формувань. Хоча в пояснювальній записці до проекту відповідного закону йдеться виключно про необхідність врегулювання питання соціального захисту учасників добровольчих формувань та їх сімей, і питання «легалізації» за мету не ставиться.

Щодо уявлень про законність чи незаконність добровольчих формувань

Оскільки уявлення про законність чи незаконність добровольчих формувань ґрунтується виключно на факті включення їх до складу Збройних Сил України чи інших силових структур, варто розглянути питання витоків таких уявлень. Частина шоста статті 17 Основного Закону України містить норму прямої дії, відповідно до змісту якої на території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом. До того ж, воєнізованих формувань не можуть мати політичні партії та громадські організації (частина друга статті 37 Конституції України).

Яким же чином узгоджуються конституційні заборони та положення міжнародних актів щодо функціонування добровольчих формувань? Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою, є частиною національного законодавства України. Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до самої Конституції України.

Гаазька конвенція 1907 року була визнана СРСР у 1955 році. У 2017-му в Офіційному віснику України було опубліковано її офіційний переклад українською мовою, де, серед іншого, зазначено, що чинність цієї Конвенції встановлена з 24 серпня 1991 року.

Женевська конвенція 1949 року була ратифікована Українською РСР 3 січня 1955 року та згідно з положеннями Закону України «Про правонаступництво України» є частиною вітчизняного законодавства. При цьому слід враховувати, що Конституція України як основа правової системи держави, організації як державного, так і суспільного життя регулює найбільш важливі соціальні зв’язки, містить відправні положення правового регулювання суспільних відносин, моделює найбільш важливі форми поведінки в межах загальних принципів побудови держави та суспільства. Зважаючи на викладене, положення Конституції України, прийнятої 28 червня 1996 року, спрямоване на побудову суспільних відносин у мирний час. І хоча стаття 64 Основного Закону передбачає можливість встановлення певних обмежень у реалізації прав і свобод особи в умовах воєнного або надзвичайного стану, вважаємо, що комплексного осмислення умов та наслідків введення воєнного стану на момент написання та ухвалення Конституції України не було.

На сьогодні ми можемо спостерігати ситуацію, коли захист незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України потребує тимчасового обмеження заборони саме на створення воєнізованих формувань. Декларація про державний суверенітет України проголосила, що територія України в існуючих кордонах є недоторканною і не може бути змінена та використана без її згоди. Однак в умовах збройної агресії іншої держави і неспроможності регулярними військами забезпечити їх конституційний обов’язок щодо оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, організація добровольчих формувань стала одним із ключових моментів протидії збройній агресії та збереження незалежності України.

Враховуючи той факт, що наведені міжнародні акти напрацьовувалися протягом століть і спрямовані на врегулювання особливостей відносин, що виникають саме в зв’язку зі здійсненням воєнних дій, а положення Конституції України спрямовані на регулювання відносин у мирний час і їх буквальне застосування не відповідало б вимогам реальності, що в перспективі могло б призвести до втрати суверенітету, питання так званої легалізації добровольчих формувань слід вирішувати у зв’язку із завершенням воєнних дій в Україні, що відповідатиме і суті міжнародних актів, і положенням Конституції України з погляду їх буквального значення.

Гаазька та Женевська конвенції

Повертаючись до змісту Гаазької конвенції 1907 року та Женевської конвенції 1949 року, слід звернути увагу, що вони не лише містять ознаки добровольчих формувань, а й надають їх учасникам статус комбатантів (осіб, які мають право брати участь у воєнних діях), тобто зобов’язують дотримуватися законів та звичаїв війни, а також дають право користуватися низкою гарантій як із боку особи, під командуванням якої знаходиться добровольче формування (зокрема, належний кадровий облік), так і з боку іншої воюючої сторони (зокрема на належне поводження у випадку взяття в полон, отримання поранень тощо). Водночас визнання за учасниками добровольчих формувань офіційного статусу дозволить захистити їх не лише під час ведення бойових дій, а й від явних перекосів вітчизняної політики.

Отже, оскільки на міжнародному рівні учасники добровольчих формувань визнані комбатантами, зазначення в законодавстві умов для набуття статусу учасника бойових дій чи особи з інвалідністю внаслідок війни, відмінних від аналогічних умов для військовослужбовців, є неприйнятним як з правової, так і з ідеологічної точок зору.

Притягнення до кримінальної відповідальності

Наведене вище виключає питання притягнення учасників та керівників добровольчих формувань до кримінальної відповідальності за створення та участь у збройному чи воєнізованому формуванні, проте виявляє можливі проблеми притягнення до відповідальності за вчинення злочинів у районі воєнних дій. Перелік діянь, що визнаються військовими злочинами, наведений у розділі ХІХ «Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини)» Особливої частини Кримінального кодексу України.

Характерною рисою військових злочинів є чітко окреслене коло їх суб’єктів. Згідно з положеннями статті 401 «Поняття військового злочину» КК України за відповідними статтями розділу ХІХ несуть відповідальність військовослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації, а також інші особи, визначені законом. Отже, оскільки учасники добровольчих формувань згідно з положеннями чинного законодавства не належать до жодної з категорій осіб, перелічених у частині другій статті 401 КК України, то за вчинення окремих діянь, що формально містять ознаки військових злочинів, відповідальність вони не несуть. Водночас той факт, що реалізація мети створення добровольчих формувань (захист незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України) передбачає безпосередню їх участь у бойових діях нарівні з державними військовими формуваннями, дає підстави зробити висновок, що добровольчі формування та їх учасники є суб’єктами низки важливих правовідносин щодо порядку несення служби на полі бою і в районі воєнних дій, які потребують кримінально-правового захисту так само, як і аналогічні правовідносини за участю військовослужбовців. Так, на нашу думку, стосовно учасників добровольчих формувань повинні бути криміналізовані такі діяння, як здача або залишення ворогові засобів ведення війни, самовільне залишення поля бою або відмова діяти зброєю, добровільна здача в полон, злочинні дії військовослужбовця, який перебуває в полоні, та деякі інші.

Ще одним важливим аспектом кримінально-правової відповідальності учасників добровольчих формувань є відповідальність за воєнні злочини, як вони визначаються нормами міжнародного права. Відповідно до статті 6 Статуту Нюрнберзького міжнародного військового трибуналу від 8 серпня 1945 року воєнними злочинами є порушення законів чи звичаїв війни. До цих порушень відносяться вбивства, катування або відведення в рабство або для інших цілей цивільного населення окупованої території; вбивства або катування військовополонених чи осіб, які перебувають у морі; вбивства заручників; пограбування громадської або приватної власності; руйнування міст або сіл, розорення, не виправдане військовою необхідністю, та інші злочини. Наведені положення знайшли своє відображення у статтях 433 «Насильство над населенням у районі воєнних дій», 434 «Погане поводження з військовополоненими», що містяться в розділі ХІХ КК України, а також у статті 438 «Порушення законів та звичаїв війни», що міститься в розділі ХХ «Злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку» КК України.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути