Правила оподаткування КІК - LexInform: Правові та юридичні новини, юридична практика, коментарі
Connect with us

Думка експерта

Правила оподаткування КІК

Дата публікації:

Як захистити себе від претензій ДПС за результатами звітування по контрольованих іноземних компаніях?

Олена ЛИННИК,
керуючий партнер Gryphon Group

Нещодавно ДПС оприлюднила оновлення до «Єдиного вікна подання електронної звітності» станом на 26.06.2021 р., яке передбачає доповнення податкової декларації з податку на прибуток, зокрема, додатком КІК. Для коректного заповнення цього додатку нагадаємо основні правила оподаткування контрольованих іноземних компаній.

Як звітувати про компанії?

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Звітний період по контрольованих іноземних компаніях — календарний рік або інший звітний період, що закінчується протягом календарного року. Звертаємо увагу, що контролююча особа подає звіт про контрольовану іноземну компанію одночасно з поданням річної декларації про майновий стан і доходи або податкової декларації з податку на прибуток підприємств. При цьому до звіту про КІК додаються завірені належним чином копії фінансової звітності КІК, що підтверджують розмір прибутку за звітний рік. Проте в разі наявності у ДПС сумнівів щодо достовірності поданої фінансової звітності, будьте готові до того, що вона вимагатиме аудиторський висновок, що підтверджує таку фінансову звітність.

Слід врахувати, що такий письмовий документ не може містити негативний висновок або відмову від його надання. А щоб ДПС постійно була «в темі», на резидента покладається обов’язок повідомляти податкову про кожен факт виникнення чи припинення в нього статусу контролюючої особи.

А що ж таке КІК?

Перш ніж перейти до термінології, варто звернутися до витоків контрольованих іноземних компаній. Міжнародна спільнота в особі лідерів «Великої двадцятки» ухвалила амбіційний та всеосяжний план з відновлення довіри до міжнародної податкової системи. Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) — це план дій щодо контролю над розмиванням оподатковуваної бази й виведення прибутку з-під оподаткування, що об’єднує більш ніж 135 країн та юрисдикцій.

План BEPS спрямований на боротьбу зі: штучним переміщенням прибутків у юрисдикції з низьким рівнем або повністю відсутнім оподаткуванням, в яких економічна діяльність є незначною або взагалі відсутня; зменшенням податкової бази за рахунок відрахувань, таких як відсотки або роялті.

Додам, що положення про контрольовані іноземні компанії були впроваджені Законом України № 466-IX на виконання кроку 3 плану дій BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) — визначення контрольованих іноземних компаній та їх оподаткування. Метою цих положень є протидія переміщенню прибутку в офшорні юрисдикції з фактичною відстрочкою чи несплатою податків контролюючою особою.

Питання оподаткування

Після того, як ми з’ясували, чому ускладнили життя українським резидентам, можемо перейти безпосередньо до питань оподаткування. Та перед цим зазначимо, що контрольована іноземна компанія — юридична особа, яка 1) зареєстрована в іноземній державі та 2) знаходиться під контролем резидента України.

Не обійшли КІК і утворення без статусу юридично ї особи, оскільки партнерства, трасти, фонди можуть прирівнюватися до таких компаній.

Іноземна компанія визнається КІК, якщо резидент України:

  • володіє часткою більше 50%;
  • володіє часткою в понад 10% (за умови, що сукупна частка всіх резидентів перевищує 50%).

Водночас законодавець ввів тимчасову пільгу, а саме до кінця 2023 звітного року іноземна компанія визнається КІК, якщо резидент України володіє часткою в понад 25% (за умови, що сукупна частка всіх резидентів більше 50%); здійснює фактичний контроль над іноземною юридичною особою.

Фактичний контроль передбачає здійснення суттєвого впливу на рішення юридичної особи щодо укладення угод, розпорядження активами і прибутком, припинення діяльності.

Особа також вважається такою, що володіє часткою в іншій юридичній особі, якщо вона є:

  • у трасті — засновником;
  • у фонді — власником майна фонду, до активів якого входить зазначена частка;
  • у партнерстві — учасником партнерства, до активів якого входить зазначена частка.

Формула оподаткування прибутку

Платником податку щодо прибутку контрольованої іноземної компанії є кожна контролююча особа. Кожному платнику слід пам’ятати про наступну формулу розрахунку:

Формула розрахунку податку: КІК-податок = (скоригований прибуток КІК +/- податкові різниці) * частка контролюючої особи в КІК *, ставка податку. При цьому скоригованим прибутком контрольованої іноземної компанії є прибуток відповідно до даних її неконсолідованої звітності.

Контролеру-фізичній особі потрібно буде «поділитися» з державою прибутками КІК у такому обсязі:

  • 18% ПДФО + 1,5% ВЗ (для нерозподіленого прибутку КІК або доходу, отриманого від КІК, окрім дивідендів);
  • 9% ПДФО + 1,5% ВЗ (для прибутку КІК, який розподіляється шляхом виплати дивідендів фізичній особі до подання звіту про КІК або після його подання, але не пізніше закінчення другого календарного року після звітного).

Ставка податку для контролера-юридичної особи:

  • 18% податку на прибуток (збільшення прибутку до оподаткування на прибуток КІК).

У яких випадках прибуток КІК звільняється від оподаткування?

Контролюючі особи можуть з полегшенням видихнути, якщо:

1) між Україною та державою місцезнаходження КІК є договір про уникнення подвійного оподаткування, а також

2) виконується щонайменше одна з наступних умов: КІК сплачує податок на прибуток за ефективною ставкою, що є не меншою за 13%; частка пасивних доходів становить не більше 50% загальної їх суми. Незалежно від вищезазначених умов прибуток КІК звільняється від оподаткування за наявності однієї з умов:

  • дохід усіх КІК однієї контролюючої особи не перевищує еквівалент 2 мільйони євро;
  • частки контрольованої іноземної компанії перебувають в обігу на визнаній фондовій біржі;
  • КІК є благодійною організацією.

Водночас навіть, якщо прибуток контрольованої іноземної компанії повністю звільняється від оподаткування, контролююча особа все одно зобов’язана подавати звітність про таку компанію.

Відповідальність за порушення правил оподаткування

А от за порушення норм податкового кодексу встановлені наступні штрафи: порушення, санкція, неподання контролюючою особою звіту про КІК — 220 тис. гривень. Несвоєчасне подання контролюючою особою звіту про компанію — 2 тис. грн за кожен день неподання, але не більше 110 тис. гривень.

Невідображення контролюючою особою в звіті відомостей щодо наявних КІК — 3% доходу або 25% скоригованого прибутку (вища сума), але не більше 2,2 млн гривень. Неповідомлення контролюючою особою про початок або про припинення здійснення фактичного контролю над іноземною юридичною особою — 660 тис. гривень.

Неподання або подання не в повному обсязі контролюючою особою документації з трансфертного ціноутворення, інших копій первинних документів щодо контролюючої іноземної компанії на запит ДПС — 3% доходу КІК, щодо яких не було подано документації, але не більше 2,2 млн грн.

Неподання звіту про КІК протягом 30 календарних днів, наступних за останнім днем граничного строку сплати фінансових санкцій — 11 тис. грн за кожен день неподання, але не більше 660 тисяч гривень.

Утім, законодавець вирішив закрити очі на похибки платників на початковому етапі, тому зазначені санкції не застосовуються за результатами 2022— 2023 звітних років.

Узагальнююча податкова консультація

З моменту оприлюднення Закону України № 466-IX ширилися численні дискусії щодо оподаткування ліквідаційного доходу контрольованої іноземної компанії. Щоб припинити ці дискусії, у травні 2021 року Мінфін затвердив Узагальнюючу податкову консультацію щодо оподаткування КІК. Ключові її положення:

  1. військовий збір з ліквідаційних доходів за 2020—2021 роки платимо;
  2. доходом від ліквідації може бути практично будь-яке майно — валюта, банківські метали, рухоме та нерухоме майно, корпоративні права, цінні папери, права вимоги;
  3. проводити оцінку активів і аудит фінансової звітності компанії перед ліквідацією не обов’язково;
  4. ліквідувати та отримати дохід від ліквідації можливо від будь-якої кількості компаній;
  5. доходи від ліквідації не потрібно репатріювати в Україну;
  6. наявність номінальних акціонерів чи trustee не є перешкодою для отримання доходу від ліквідації;
  7. надано орієнтовний перелік документів, що необхідно мати для підтвердження виконання умов для безподаткової ліквідації;
  8. більш детально описані обставини, що дозволяють ліквідувати компанії після 2021 року;
  9. отримання інвестиційного активу в результаті ліквідації не створює витрати на його придбання;
  10. оподаткування операції з подальшого продажу нерухомості, що отримана в результаті ліквідації, здійснюється за загальними правилами Податкового кодексу України з урахуванням особливостей джерела виплати доходу;
  11. отримання прав вимоги до самого себе і їх припинення у зв’язку з поєднанням боржника і кредитора в одній особі — платимо з таких прав вимоги тільки військовий збір.

Як зазначають у Мінфін, проведення оцінки активів та аудиту фінансової звітності та витрат на придбання інвестиційних активів не є обов’язковою умовою для безподаткової ліквідації. Але проведення зазначених дій забезпечить максимальний рівень захисту перед податковими органами в питаннях підтвердження вартості майна, отриманого в результаті ліквідації. Більше того, якщо передбачається, що в рамках ліквідації будуть отримані інвестиційні активи (наприклад, корпоративні права або цінні папери, які дають право на участь в управлінні чи розподілу прибутків компаній) — то must have процедурами в ліквідації будуть: підготовка консолідованої звітності материнської компанії (що ліквідується) за методом участі в капіталі дочірніх компаній та проведення оцінки корпоративних прав дочірніх компаній з урахуванням їх активів.

У цілому консультація закриває майже всі питання неоднозначного трактування норм стосовно процедур ліквідації й дає змогу оцінити підходи податкових органів до таких процедур.

Наостанок рекомендуємо клієнтам, які в ліквідаційну масу включають корпоративні права резидентів чи нерезидентів, а також майно, обов’язково проводити оцінку таких активів. Відсутність оцінки чи аудиту фінансової звітності створює значні податкові ризики для контролерів. Багато хто з контролюючих осіб самі усвідомлюють, що аудит фінансової звітності є своєрідним захистом у разі наявності претензій від ДПС, а тому наполягають на його проведенні. Тож перш, ніж подавати податкову декларацію, оцініть усі потенційні ризики та подумайте про необхідні заходи з їх мінімізації.

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Старт ринку сільгоспземель: хитання між логікою права та інтересами зацікавлених осіб

Опубліковано

on

От

Павло Кулинич,
доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Національної академії правових наук України, Інститут держави і права імені В. М. Корецького НАНУ

Як відомо, 1 липня цього року в земельно-правовій історії України сталася знаменна подія. В цей день була скасована дія земельного мораторію, який гальмував розвиток земельної реформи в нашій державі протягом останніх 20-ти років, та був запроваджений ринок сільськогосподарських земель.

Читайте також: Ставку ПДВ 20% для деяких видів сільгосппродукції відновлено

Правова модель ринку

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Прийнята законодавцем правова модель ринку сільськогосподарських земель передбачає його двоетапне введення. На першому етапі — з 1 липня 2021 р. по 31 грудня 2023 р. — правом на набуття сільськогосподарських земель наділені громадяни України, а також банки, які надали кредити під заставу сільськогосподарських угідь, а їх власники не спромоглися повернути позичені в банку кошти й змушені погашати борги заставленою землею. Лише за таких умов банки мають право переводити на себе права власника заставлених земель. Крім того, протягом першого етапу перехідного періоду громадяни України можуть набувати у власність не більше 100 гектарів сільськогосподарських земель різного цільового призначення. На другому етапі ринкового обігу сільськогосподарських земель, який планується відкрити з 1 січня 2024 р., до числа громадян України, які мають право набувати у власність такі землі, додаються і українські юридичні особи, а максимальна площа сільськогосподарських земель, що можуть набуватися у власність однією особою, зростає до 10000 гектарів.

Слід відмітити, що не всі задоволені такою компромісною правовою моделлю ринкового обігу земель сільськогосподарського призначення. Водночас непримиренні критики запровадження ринку сільськогосподарських земель, як з боку науковців, так і з боку практиків, несподівано затихли, очевидно, в пошуках нових аргументів проти земельного ринку на селі.

Запроваджена в Україні правова модель ринкового обігу сільськогосподарських земель «народжена» двома законами, нормами яких внесені зміни і доповнення до Земельного кодексу України та деяких інших законодавчих актів. Так, 31 березня 2020 року Верховна Рада України прийняла Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обігу земель сільськогосподарського призначення», а 28 квітня цього року — Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення системи управління та дерегуляції у сфері земельних відносин». Досвід ринкового обігу таких земель, набутий протягом перших 5-ти місяців після його запровадження (липень–листопад 2021-го) свідчить про певну складність передбаченої вищезазначеними законами правової моделі цього ринку. Відтак, як констатують багато спостерігачів, «ажіотаж» на ринку сільськогосподарських земель відсутній. Закладені у правову модель правові запобіжники не допускають надмірних крайнощів у розвитку ринку земель, обмежуючи участь всіх потенційних учасників у земельних транзакціях.

Читайте також: Заборона відчуження стосується не всіх земельних ділянок сільгосппризначення, а лише окремих видів

Однак, крім обґрунтованих правових важелів (запобіжників) стримування, ринок сільськогосподарських земель гальмується ще й помилками при підготовці відповідних законопроектів або штучно створеними «відхиленнями» від притаманних правовій державі засад правового регулювання земельних відносин. По-перше, не «вписується» в офіційні повідомлення «мессидж» про скасування в Україні земельного мораторію з 1 липня 2021 р., оскільки він не тільки не скасований повністю, а й частково навіть посилений. Зокрема, посилення земельного мораторію проявляється в запровадженні постійної заборони на продаж земель сільськогосподарського призначення державної та комунальної власності (під час дії земельного мораторію така заборона хоча й існувала, але вважалася тимчасовою).

По-друге, суперечливим з точки зору правового режиму сільськогосподарських земель бачиться й законодавче положення про включення до загальної площі в 100 га сільськогосподарських земель, які можуть набуватися громадянами України у власність, не тільки товарних сільськогосподарських земель, а й земель, які ніколи не підпадали під заборону земельного мораторію (землі для індивідуального та колективного садівництва) або ж підпадали під його дію частково (землі для ведення особистого селянського господарства). Відтак особа, яка придбала ділянки в садовому товаристві площею до 0,12 га, зобов’язана доводити, що вона не є власником ще 99,89 га сільськогосподарських земель.

По-третє, незважаючи на встановлену фактичну заборону на набуття до 1 січня 2024 р. юридичними особами земель сільськогосподарського призначення у власність, формулювання «знаменитої» частини 15 Перехідних положень Земельного кодексу України умисно чи «з необережності» викладено таким чином, що юридичні особи не мають права набувати у власність лише землі «для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, земельні ділянки, виділені в натурі (на місцевості) власникам земельних часток (паїв) для ведення особистого селянського господарства, а також земельні частки (паї)». Це означає, що юридичні особи мають право набувати і до 1 січня 2024 р. такі сільськогосподарські землі, які надані громадянам для ведення особистого селянського господарства за рішенням органів влади та земельні ділянки для садівництва. Однак така редакція закону неоднозначно розуміється в суспільстві й дезорієнтує практику застосування законодавства про ринок сільськогосподарських земель. Так, юридичні фірми почали надавати своїм клієнтам-юридичним особам поради щодо можливості купівлі ними таких земель, а нотаріуси — посвідчувати угоди купівлі-продажу та реєстрували право власності. Згодом Міністерство юстиції України видало роз’яснення про те, що до 1 січня 2024 р. купівля юридичними особами будь-яких земель є незаконною, і нотаріуси почали відмовлятися від посвідчення таких угод.

Депутати пропонують зміни: що спонукало?

Такі суперечності у законодавстві про ринковий обіг земель сільськогосподарського призначення спонукали ряд народних депутатів ініціювати їх усунення. В зв’язку з цим 20 жовтня 2021 р. на розгляд Верховної Ради України був поданий проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих питань, пов’язаних із набуттям права власності на земельні ділянки сільськогосподарського призначення», який зареєстрований за № 6199. Зокрема, законопроектом пропонується внести зміни до Земельного кодексу України, Закону України «Про оренду землі», Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» з пропозиціями щодо уточнення деяких положень цих законодавчих актів.

А 25 жовтня цього року інша група народних депутатів України внесла на розгляд Верховної Ради проект Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо уточнення положень стосовно вчинення нотаріальних дій у процесі набуття прав на земельні ділянки», який зареєстрований за № 6199-1 як альтернативний до проекту Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих питань, пов’язаних із набуттям права власності на земельні ділянки сільськогосподарського призначення», № 6199 від 20 жовтня 2021 р.

Читайте також: Усе більше українців підтримують ринок землі

Як слушно зазначається в Пояснювальній записці до законопроекту 6199-1, в процесі реалізації Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо умов обігу земель сільськогосподарського призначення» виникли певні проблеми, пов’язані з реалізацією його норм. Так, встановлена в законодавстві процедура набуття права власності на земельні ділянки сільськогосподарського призначення є складною, адже передбачає проведення перевірки нотаріусом набувача такого права численним вимогам закону до власника таких земельних ділянок. У середньому така процедура займає близько тижня-двох і збільшує нотаріальні витрати, які перекладаються на клієнтів — сторін договору купівлі-продажу сільськогосподарських земель. Автори законопроекту слушно зазначають, що особливо серйозною ця проблема є для продавців та покупців невеликих земельних ділянок для садівництва та земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства. Такі земельні ділянки здебільшого не мають високої вартості, тому підвищені витрати, які вимушені сплачувати сторони договорів, є для них суттєвим, але не необхідним матеріальним обтяженням.

Крім того, статтею 130-1 Земельного кодексу України, внесеною Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо умов обігу земель сільськогосподарського призначення», юридичним особам, які є орендарем земельної ділянки або мають спеціальний дозвіл на видобування визначених законом корисних копалин, надане переважне право купівлі орендованої земельної ділянки. Саме ця норма викликає неоднозначне тлумачення на практиці та складнощі в її застосуванні. Так, одна частина юристів-практиків вважає, що переважне право на викуп орендованої земельної ділянки сільськогосподарського призначення є похідним від можливості набуття орендарем таких земель у власність взагалі. Іншими словами, якщо за законом юридична особа не має права набувати у власність такі земельні ділянки взагалі, то вона не може мати й переважного права на їх викуп. Як доказ такі юристи вказують на те, що в Україні певна частина сільськогосподарських земель перебуває в оренді в юридичних осіб, які засновані іноземцями. Закон позбавив іноземців та створені ними юридичні особи можливості набувати у власність такі землі принаймні до проведення всеукраїнського референдуму з цього питання. Те саме можна сказати й про українські юридичні особи: навіть будучи орендарями сільськогосподарських земель, вони не можуть мати переважне право на їх викуп у власність, оскільки до 1 січня 2024 року вони не мають «звичайного» права на придбання сільськогосподарських земель у власність взагалі.

Натомість деякі юристи-практики вважають, що переважне право на викуп орендарем орендованої земельної ділянки сільськогосподарського призначення не пов’язане з передбаченою законом можливістю щодо набуття землі у власність. І на цій основі доводять, що навіть ті юридичні особи, які не мають права набувати сільськогосподарські землі у власність, але є їх орендарями, наділені переважним правом на викуп орендованих земель. Цікаво, що якщо слідувати цій логіці в трактуванні змісту законодавства, то виходить, що й іноземці-орендарі сільськогосподарських земель мають переважне право на їх викуп. Однак така логіка не узгоджується з канонами права: переважне право на набуття певної речі у власність можуть мати тільки ті особи, які мають безспірне право на набуття такої речі у власність. І навпаки: якщо особа законом позбавлена права набувати певну річ у власність, то вона не може мати й переважного права на набуття такої речі у власність.

На наш погляд, чітке розуміння такої логіки права є дуже важливим для практики правозастосування. А відхилення від такої логіки правового регулювання суспільних відносин тягне за собою настання «побічних негативних» правових наслідків. Так, як зазначається в Пояснювальній записці до законопроекту, Земельний кодекс визначає, що в разі продажу земельної ділянки сільськогосподарського призначення з порушенням переважного права її купівлі суб’єкт переважного права має право пред’явити до суду позов про переведення на нього прав та обов’язків покупця. Проте, оскільки на сьогодні продаж юридичним особам земельних ділянок сільськогосподарського призначення заборонено, то юридичні особи фактично позбавлені можливості пред’являти вказані позови.

Щодо переважного права на купівлю таких земель

Крім того, при реалізації правової моделі ринкового обігу сільськогосподарських земель виникає ще один аспект застосування переважного права на купівлю таких земель. На практиці трапляються випадки, коли нотаріуси посвідчують угоди про передачу переважного права орендарем іншій особі незалежно від того, чи виявив власник ділянки-орендодавець намір здійснити її відчуження. На наш погляд, така практика також суперечить логіці правового регулювання суспільних відносин та, відповідно, законодавству про ринковий обіг сільськогосподарських земель. Ми вважаємо, що надане законом всім орендарям землі переважне право на придбання орендованої ділянки їх об’єктивним (або статусним) правом, тобто правом, що передбачене законом, моделює можливу поведінку його суб’єктів, але ще набуло характеру суб’єктивного права орендаря, якому кореспондує обов’язок орендодавця продати земельну ділянку суб’єкту переважного права.

Читайте також: Як старі та нові податки змінять ринок землі?

Водночас сформовані протягом тисячоліть правової історії людства базові засади правового регулювання суспільних відносин передбачають, що об’єктом відчуження може бути не об’єктивне (статусне) право, яке належить необмеженому чи дуже великому колу осіб, а суб’єктивне право конкретної особи. Так, ніхто не може комусь відчужити такі об’єктивні (статусні) права як конституційне право на працю чи право на безоплатну приватизацію земельної ділянки. Для того щоб таке відчуження можна було легітимно здійснити, потрібно, щоб об’єктивне право (право для всіх чи право для багатьох) трансформувалося у суб’єктивне право конкретної особи.

Містком, по якому відбувається така трансформація, є юридичні факти, з якими закон пов’язує виникнення в орендаря суб’єктивного права на викуп орендованої землі. На наш погляд, таким юридичним фактом є волевиявлення орендаря земельної ділянки продати її, яке доведене до відома всіх зацікавлених осіб. Отже, якщо орендар оголосив про бажання продати земельну ділянку, яку він передав комусь в оренду, то в її орендаря відразу ж виникає суб’єктивне право на викуп орендованої ділянки за запропонованою іншими потенційними покупцями ціною, а в орендодавця також відразу виникає обов’язок продати цю ділянку орендареві за такою ціною.

Однак, якщо орендар не висловив такого волевиявлення, то, незважаючи на укладений і діючий договір оренди землі та зареєстроване в Реєстрі прав право оренди земельної ділянки, в її орендаря немає суб’єктивного переважного права на її викуп: воно просто не виникло. А відтак до волевиявлення орендодавця продати передану в оренду земельну ділянку її орендар не тільки не має переважного права на її викуп, він також не має права відчужити таке переважне право іншій особі. Адже вже більше 2-х тисяч років у всіх правових системах світу, які реципіювали канони Римського класичного цивільного права, діє правовий принцип, який гласить: ніхто не може нікому передати більше прав, ніж має сам.

Замість висновку

Водночас в Україні дехто не довчив зазначені правові канони або призабув їх, намагаючись надати юридичній казці форми правової реальності. Тому й виставляються на продаж «мертві юридичні душі» на кшталт неіснуючого переважного права на викуп орендованих земель. Безперечно, такі ідеї запроваджуються у намаганні віднайти додаткові переваги для юридичних осіб України–орендарів сільськогосподарських земель, які на першому етапі ринкового обігу таких земель позбавлені права набувати їх у власність, але й не хочуть втратити зібрані протягом багатьох років воєдино земельні масиви, що складаються з великої кількості дрібних земельних ділянок. Якраз таких орендарів можна зрозуміти, але не можна зрозуміти тих юристів, які намагаються заробити на перекрученому тлумаченні змісту права. Очевидно, настав час довчити ці правові канони або ж пригадати вивчене.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Імплементація Стамбульської конвенції не стане стресовою для національної правової системи

Опубліковано

on

От

25 листопада стартувала щорічна міжнародна акція «16 днів проти насильства». Вона покликана активізувати увагу суспільства до протидії домашньому насильству, торгівлі людьми, а також спрямована на захист прав жінок. В Україні цьогорічна акція відбувається на тлі підготовки до ратифікації Конвенції Ради Європи із запобігання насильству стосовно жінок та домашньому насильству та боротьбу з цими явищами (Стамбульської конвенції проти насильства). Про перспективу розвитку національного законодавства у цій царині говоримо з віце-президенткою ГО «Ла Страда-Україна», докторкою філософії в галузі права, адвокаткою Мариною ЛЕГЕНЬКОЮ.

– Маю сказати, що в питаннях запобігання та боротьби з домашнім та ґендерно зумовленим насильством чинне національне законодавство суттєво розвинулося впродовж останніх років, – розпочала розмову Марина Легенька. –  Наприкінці 2017 р. Верховна Рада ухвалила Закон «Про запобігання та протидію домашньому насильству», який став етапним у цій сфері. 11 січня 2019 р. набули чинності зміни до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів, які посилили відповідальність за домашнє насильство та насильство щодо жінок. 1 липня 2021 р. парламент ухвалив Закон «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення відповідальності за вчинення домашнього насильства та насильства за ознакою статі».

Ухвалювалися й інші законодавчі та нормативно-правові акти, які засвідчили, що держава демонструє підвищену увагу до проблематики, що знайшла чітке та повне  відображення в Стамбульській конвенції.

– Чи можна сказати, що саме Конвенція вплинула на ухвалення таких законодавчих змін?

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

– Зміни були зумовлені потребою часу. І тими демократичними процесами, які відбуваються в нашому суспільстві. Але поштовхом стала саме Стамбульська конвенція, адже відповідні норми вже знайшли втілення в ній. І це означає, що вона співзвучна з нашими реаліями. Ратифікація Стамбульської конвенції вже стає суспільним запитом.

Національне законодавство в питаннях боротьби з домашнім насильством ще не оформилося остаточно, нам є над чим працювати, є що вдосконалювати. І в цьому сенсі ратифікація Конвенції значно прискорить таку роботу.

– Зміни та доповнення до яких законодавчих актів може передбачати ратифікація Конвенції?

– Вона може передбачати зміни до низки внутрішніх нормативно-правових актів. Зокрема це стосується Кримінального кодексу, якщо ми говоримо про криміналізацію сексуальних домагань, про криміналізацію переслідування. В національному законодавстві вони досі не відображені як окремі склади злочинів.

Необхідно також розробити й сучасний нормативний документ, який забезпечує та посилює захист прав постраждалих від домашнього насильства. Я не виключаю, що ратифікація Конвенції передбачатиме й внесення змін до Закону «Про запобігання та попередження домашнього насильства» та деяких інших.

Однак хочу звернути увагу на головне: жодна із статей Стамбульської конвенції проти насильства, жодна з її норм та жоден її стандарт не суперечить чинному українському законодавству, нашій Конституції.

– Чи передбачає ратифікація Стамбульської конвенції перехідні положення, і як довго триватиме процес її імплементації?

– Оскільки в Україні вже багато зроблено на законодавчому рівні для боротьби з домашнім насильством та насильством за ознакою статі, тому не думаю, що імплементація положень Конвенції після її ратифікації стане надто стресовою для національної правової системи.

Чітко обумовленого процесу імплементації та його терміну не встановлено. Конвенція набирає чинності з першого дня місяця, що настає після закінчення тримісячного строку з дати передачі на зберігання Генеральному секретарю Ради Європи документа про приєднання. Конвенція передбачає, що держави-учасниці зобов’язуються вживати всіх заходів для цього, щоб привести національне законодавство у відповідність до її норм.

Також пошлюся на Закон України «Про міжнародні договори». Він наголошує, що наша держава зобов’язується сумлінно дотримуватися чинних міжнародних договорів. Відповідно до цієї норми Україна дотримуватиметься норм Стамбульської конвенції, і це також полегшить її імплементацію.

– Чи формується План дій щодо імплементації Стамбульської конвенції після її ратифікації Україною? Хто його розроблятиме та втілюватиме?

– Найвірогідніше, що відповідальним за це буде Міністерство соціальної політики. Саме воно формує і втілює стандарти запобігання та протидії домашньому насильству.

Стосовно Плану дій – знову ж таки тут не можна говорити, що Стамбульська конвенція містить пряму вимогу щодо цього. Але такий План дій, зрозуміло, полегшить впровадження її норм у національне законодавство. Тому він є вкрай бажаним і абсолютно логічним.

– Чи посилює Стамбульська конвенція правовий статус постраждалих від домашнього насильства і чи полегшує їм доступ до правосуддя?

– На сьогоднішній день Україна забезпечила постраждалих від домашнього насильства і насильства за ознакою статі безоплатною вторинною правовою допомогою. Це означає, що кожна така особа має право на безоплатного адвоката, який представлятиме її інтереси в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами, а потерпіла особа має право на безоплатне складення документів процесуального характеру. І це є вкрай важливим кроком.

Сьогодні в Україні працює 107 центрів надання безоплатної вторинної правової допомоги, серед яких 23 регіональних та 84 місцевих. Послуги в них надають 1500 юристів.

Але хочу звернути увагу на те, що Конвенція про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами передбачає, зокрема право постраждалих на компенсацію від держави. Це відображено її статтею 30. Але при цьому держава, надавши компенсацію, може надалі вимагати її відшкодування від кривдника, від правопорушника у випадку, якщо цей факт буде доведений.

На сьогоднішній день така компенсація не надається постраждалим особам в Україні. І ратифікація Конвенції може стати значним кроком стосовно посилення захисту потерпілих від домашнього та ґендерно зумовленого насильства.

Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачає затвердження стандартів надання соціальних послуг особам, які постраждали від домашнього насильства. Але наразі такий стандарт ще не затверджений Міністерством соціальної політики. І ратифікація Стамбульської конвенції може бути запорукою створення умов для ухвалення такого стандарту, тобто створення умов для надання допомоги постраждалим.

– До кого постраждалі мають звернутися для отримання такої правової допомоги?

– Людина, яка постраждала від домашнього насильства, має звернутися до центру безоплатної вторинної правової допомоги за місцем свого місцезнаходження, реєстрації або фактичного проживання. І надати документ, який може підтвердити те, що вона є постраждалою особою. Зокрема це може бути підтвердження щодо звернення до органів державної влади з приводу факту домашнього насильства.

У центрі правової допомоги така постраждала особа може отримати юридичну консультацію, а в разі потреби надалі їй призначать адвоката. Юридичні консультації постраждалі особи можуть отримати також за телефоном чи в онлайн-режимі.

Але,на жаль, сьогодні такі послуги не надто запитані. І це притому, що рівень домашнього та ґендерно зумовленого насильства в нашій країні залишається високим. Це підтверджується статистикою Національної гарячої лінії з попередження домашнього насильства, протидії торгівлі людьми та ґендерної дискримінації, діяльність якої забезпечує ГО «Ла Страда-Україна». Згідно з нею, переважно постраждалі особи, які звертаються за юридичною консультацією, потребують такої правової допомоги.

Ратифікація Стамбульської конвенції спонукатиме державу дбати не лише про забезпечення належного захисту для постраждалих осіб, але й про підвищення їхньої поінформованості щодо того, як цими можливостями скористатися на практиці.

– Чи поширюватиметься дія ратифікованої Стамбульської конвенції на наших співвітчизників за кордоном і на іноземців, які перебувають в нашій країні?

– Дія Стамбульської конвенції поширюється абсолютно на всіх осіб у тих країнах, які її ратифікували. Причому це можуть бути не лише держави-члени Ради Європи, але й інші країни, що приєдналися до неї.

Якщо наші громадяни перебуватимуть в тих країнах, які ратифікували Конвенцію, то її дія поширюватиметься й на них. Та водночас на них поширюватиметься й дія національного законодавства країни перебування.

Сьогодні особливо важливо враховувати такі юридичні моменти з огляду на масштабні міграційні процеси, які відбуваються. Чимало українських громадян і громадянок виїжджає до інших країн Європи для роботи, навчання чи відпочинку і зазнає там різних форм насильства, зокрема домашнього та ґендерно зумовленого. Дотепер Україна не має юрисдикції над іноземцями, які вдаються до таких злочинів щодо наших співвітчизників. Ратифікація Стамбульської конвенції проти насильства є одним із способів вирішення такої проблеми.

В Україні, звісно, дія Стамбульської конвенції поширюватиметься не лише на наших співвітчизників, але й на громадян інших країн та на осіб без громадянства, на яких також поширюється і дія українського законодавства.

– Чи відкриє ратифікація Стамбульської конвенції шлях до Європейського суду з прав людини для тих наших співвітчизників, які потерпають від домашнього та ґендерно зумовленого насильства?

– На сьогоднішній день нашим громадянам не заборонено звертатися до Європейського суду з права людини (ЄСПЛ). Це стосується і тих, які потерпають від домашнього та ґендерно зумовленого насильства. Але ратифікація Конвенції дасть змогу постраждалим додатково посилатися на її норми при розгляді справи і відповідних проваджень у національних судах. Відповідно це полегшить звернення до ЄСПЛ.

Ми вже маємо одне з таких рішень Європейського суду. Він хоч і непрямо посилається на вчинення домашнього насильства, але визнає порушення Україною низки стандартів, які, зокрема стосуються домашнього насильства. Йдеться, в першу чергу, про незабезпечення безпеки саме постраждалої особи, недотримання норм стосовно її спільного проживання з кривдником, нереагування держави.

Торік Верховний суд України ухвалив важливу постанову. В ній прямо зазначається,  що попри те, що Стамбульська конвенція досі не ратифікована Україною, однак пряме посилання на неї в чинному законодавстві зобов’язує суд брати до уваги не лише національне законодавство, але й положення цієї Конвенції та інші міжнародні договори, які стосуються запобігання та протидії домашньому насильству. Таке рішення є ключовим. Воно показує, наскільки ратифікація Стамбульської конвенції посилить аргументацію судової гілки влади у таких рішеннях.

– Що громадські організації роблять для ратифікації Стамбульської конвенції?

– Громадські організації активно співпрацюють з органами державної влади у цих питаннях. Один із головних напрямків нашої роботи вбачаємо в широкому інформуванні та роз’ясненні її положень і стандартів серед населення. Щоб було усвідомлене сприйняття та підтримка цього міжнародного документа в суспільстві. Це дуже важливо для того, щоб Конвенція повноцінно запрацювала після її ратифікації Верховною Радою та забезпечила ті очікування, які на неї покладають.

Максим НАЗАРЕНКО,
Національний пресклуб «Українська перспектива»

Читати далі

Думка експерта

Організована злочинність в Україні. Частина 19

Опубліковано

on

От

Продовження. Початок ч.1, ч.2, ч.3, ч.4, ч.5, ч.6, ч.7, ч.8, ч.9, ч.10, ч.11, ч.12, ч.13, ч.14, ч.15, ч.16, ч.17, ч. 18

Від примітивізму до професійної витонченості (реанімація забутої проблеми, яка набула рафінованого вигляду).

Частина 19. «Реформована» система правосуддя

Серед потужних інститутів захисту незаконного існування і подальшого безперешкодного пограбування держави організованою злочинністю використано й судову систему, яка ще від владної еліти часів В. Януковича отримала значні преференції, зокрема щодо фінансового забезпечення та кадрового представництва Донецького регіону. Все це було розраховано на відповідну наступну «вдячність» і керованість процесами в судовій системі через своїх представників.

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram
Олена БУСОЛ
доктор юридичних наук, полковник міліції у відставці, заступник начальника відділу — керівник групи по боротьбі з корупцією Міжвідомчого науково-дослідного центру із проблем боротьби з організованою злочинністю при РНБОУ
Богдан Романюк
кандидат юридичних наук, генерал-лейтенант міліції у відставці, екс-перший заступник начальника Головного слідчого управління МВС України та керівник Управління МВС України в Львівській області

Механізм «керованого правосуддя»

Вибудувавши правову систему захисту, представники правосуддя не забули й про себе, а деякі навіть пішли ще далі. Наприклад, 17 липня 2020 р. стало відомо про обшуки, які провели детективи Національного антикорупційного бюро України в приміщенні Окружного адміністративного суду м. Києва та Державної судової адміністрації. За версією слідства, судді та окремі посадові особи судової адміністрації і колишні члени Вищої кваліфікаційної комісії суддів не лише причетні до вчинення корупційних злочинів, але, ймовірно, створили цілий механізм «керованого правосуддя», спрямованого на забезпечення не тільки власних інтересів, а й інтересів окремих бізнесових кіл та політичних еліт (Слива Л. Вовчий суд і непрацюючі реформи: чому в Україні досі є такі суди, як ОАСК?). Відтак з’явилася інформація, що в цій самій справі навіть ідеться про створення злочинної організації, захоплення влади, встановлення контролю над кількома державними органами та перешкоджання їхній роботі (Лукашова С. «Ти сумнівався в нашій політичній проституції?» Як нові плівки Вовка показали суддівську імперію влади?»).

Читайте також: Злочинність та засоби її подолання

Сімнадцятого березня 2021 р. з’явилося повідомлення Спеціалізованої антикорупційної прокуратури про завершення кримінального провадження. Будемо чекати результатів судового розгляду та часу, коли все вищезазначене буде доведено в суді. Адже, вочевидь, українським нуворишам вдалося за сприятливих умов після розпаду планової економіки та ще слабкої нової української незалежної держави «прихватизувати» суспільну власність. Утім, складніше її утримати й отримувати неабиякий зиск. Але корумпована організована злочинність, досягнувши майже піку свого професіоналізму, з цим також успішно впоралася. Поки що їй це вдається і далі, адже вона встановила свої правила співжиття громадян в Україні. В умовах цивілізованих ринкових відносин інше є нездійсненним, а тому в Україні постійно гальмується процес прогресивного розвитку країни, зокрема її економіки.

Чого тільки не вигадує організована корупційна братія

Недарма ми ведемо такий комплексний аналіз усіх сфер суспільної діяльності, які вже пронизані «метастазами» організованої злочинності для забезпечення нею свого «кучерявого» існування, з протидією радикальним прогресивним реформам. Українське суспільство також «дорослішає» й розпочинає усвідомлювати суть процесів, які відбуваються в Україні. Тому організована корупційна злочинність вимушена неабияк удосконалювати власну діяльність з метою прикриття своєї злочинної суті та її негативного впливу на відповідні сфери суспільної діяльності, що заважає українській державності. А формула такої її діяльності досить проста: усе, що заважає й несе небезпеку для організованої корупційної злочинності та її збагачення, потрібно ліквідовувати та знищувати будь-яким способом. Але певним чином, враховуючи суспільну ситуацію, проводити це витонченими способами. Зокрема, для обману та створення в суспільстві ілюзії, нібито, реформ з удосконалення законодавства та діяльності державних органів, перейняття світового досвіду тощо. Чого тільки не вигадує організована корупційна спільнота заради того, аби забезпечити подальше існування вибудованих нею суспільних відносин, що забезпечують сприятливі умови для її існування.

Читайте також: Боротьба з контрафактом: питання моралі чи фінансування оргзлочинності?

Усі ці процеси супроводжуються потужними інформаційними програмами відповідних засобів масової інформації, які, як відомо, належать також не українському суспільству. Організована корупційна злочинність використовує військову тактику ведення війни проти супротивника. Спочатку «важка артилерія» засобів масової інформації певний час «обстрілює» свідомість українських громадян, очорняючи та формуючи негатив (обвинувачення в корупції, неефективності тощо), потім організована злочинність переходить у наступ, і через свої корупційні зв’язки знищує шляхом ліквідації так званих «реформ» тощо усе, що є для неї ворожим та становить небезпеку для її існування. На заміну для прикриття такої своєї «пірової перемоги» створює безліч нових інституцій, проводить реформи правоохоронних та інших органів, змінює законодавство для відвернення уваги суспільства від справжніх злочинних діянь на свою користь.

Егоїстичне свавілля суддів

Становлення нових органів і професіоналізація їх кадрів потребує багато часу, а тому період відвернення небезпеки пролонговується для тих, кому загрожує їх діяльність. А якщо потрібно, то знову розпочнуться «реформи». Так, під прикриттям П. Порошенка, для балансу, щоб нічого не змінилося від так званого реформування, розпочалися протилежні процеси, у тому числі у сфері кримінального процесуального законодавства, адвокатської діяльності. Такі процеси пояснювалися «поганими» результатами діяльності органів досудового розслідування. Для додаткового підтвердження нашого бачення, хто є «поганим» у державі, а хто «національним героєм України» — слідчий чи суд, далі покажемо це ще й на інших прикладах безпрецедентного свавілля судів, з їх егоїстичним тлумаченням термінів розгляду ними вже підготовлених слідством матеріалів кримінальних проваджень у розумні строки.

Читайте також: Протидія економічній злочинності в Україні в 2020 році: стан і проблеми (Частина 1)

А поки що зазначимо хоча б те, що наразі є шквал справ (Україна традиційно серед лідерів за зверненнями громадян до ЄСПЛ), у яких нашій державі доведеться відшкодовувати людям понесені митарства. І робитимуть це — ні, не судді, а ми з вами, шановні українці. Держава виплачує ці кошти з державного бюджету, який наповнюється плодами праці громадян України. Прикро, що ці гроші є фактично додатковим фінансуванням до того, яке й так у великих розмірах іде на утримання судів та суддів.

Читайте також: Протидія економічній злочинності в Україні в 2020 році: стан і проблеми (Частина 2)

За такої вседозволеності для суддів встановлювати самим собі нічим не обґрунтовані довгі строки розгляду кримінальних проваджень, виникає ще одне питання до адвокатів — критиків «поганих» слідчих, яким законодавець чітко обмежив процесуальні терміни розслідування. Якщо й визнати існування «поганих» слідчих, то виникає риторичне запитання: чи комфортно особі, кримінальне провадження щодо якої розглядається судом, а тим більше, коли вона тримається під вартою, перебувати в такому становищі тривалі терміни? Адже вона вже є суб’єктом стадії судового розгляду, а не досудового розслідування.

Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи…

Коли ми ведемо мову про надзвичайно тривалі терміни судового розгляду кримінальних проваджень, то не повинні забувати, що Верховна Рада України ще 17 липня 1997 р. законом № 475/97- ВР ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, в ч. 1 ст. 6 якої вказується: «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону». Ця вимога також спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно позначитися на правах, що підлягають захисту.

Не можна також оминути й того факту, що порушення українськими судами процесуальних термінів розгляду кримінальних проваджень і прав громадян стало системним та таким, що «прославило» вже нашу державу і в Європейському суді з прав людини, адже про ці порушення найчастіше йдеться у справах громадян проти України. Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі «Котяй проти України» вказав, що кримінальна справа не є складною і стосується однієї події заподіяння тілесного ушкодження і не містить складних питань ні з точки зору фактів, ні з точки зору права. Заявник є єдиним підсудним у справі (п. 21). Тільки вдумайтеся, шановні читачі, провадження в досить простій справі щодо заявника за фактом заподіяння тілесних ушкоджень тривало близько 6 років 10 місяців! Принагідно скажемо, що «поганому» слідчому в такій справі й такий термін навіть у страшному сні не може наснитися, а не те, аби він мав можливість допустити подібну тяганину в розслідуванні. Важливим зауваженням ЄСПЛ було й те, що нерідко порушення розумних строків цього судового провадження було пов’язано з недостатнім регулюванням відповідного питання національним законодавством. Це саме зауваження Європейський суд з прав людини повторив і в рішенні у справі «Нікіфоренко проти України», розгляд якої у судах тривав 11 років, 4 місяці і 4 дні, зазначивши, що в національному законодавстві відсутні засоби юридичного захисту права на розгляд справи протягом розумного строку (п. 52).

Європейський суд з прав людини також неодноразово констатував порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та національного законодавства українськими судами щодо дотримання розумних термінів розгляду кримінальних проваджень і в таких рішеннях як «Меріт проти України»; «Мухін проти України»; «Теліга та інші проти України»; «Єфименко проти України»; «Смирнова проти України»; «Плєшков проти України»; «Литвинюк та 9 інших проти України» та інших.

Як вбачається з наведених нами фактів, порушення національними судами прав і свобод громадян залишаються незмінними й після спроб їх неодноразових реформ, а це є ще одним підтвердженням наших висловлювань про «постановність» та «картинковість» деякого ряду українських реформаторських заходів. Таким чином, вищенаведене свідчить, що продовжує мати місце невиконання вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Конституції України. Разом із неврахуванням практики Європейського суду з прав людини це означає, що Україна продовжує не дотримуватися взятих на себе зобов’язань у сфері захисту прав людини, у тому числі й зобов’язань, взятих Україною на себе при підписанні угоди про безвізовий режим з Європейським Союзом, яке відбулося у Страсбурзі 17 травня 2017 р.

Українська держава є відповідальною за прийняття національного законодавства, яке повинно відповідати європейській системі захисту прав людини. Мають бути сповна реалізованими й конституційні вимоги щодо прав і свобод людини з урахуванням прецедентного права Європейського суду з прав людини. На жаль, суттєвих зрушень у цьому питанні не спостерігається. Натомість є запит суспільства і навіть розуміння певних кіл українського істеблішменту необхідності кардинальних і справжніх реформ, але все виходить як у тій приказці: «Рада душа до раю, та гріхи не пускають». А не пускають робити це ті грішники, про яких ми й пишемо: грішники — представники організованої корупційної спільноти та олігархату, щупальця яких міцно зав’язані на всі державні структури, у тому числі й судові органи.

Судді знову в привілейованому становищі

На сьогодні так зване «реформоване» українське кримінальне процесуальне законодавство перебуває в суперечності з положеннями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Конституції України. У КПК України 2012 р. (ч. 1 ст. 318) закріплено, що судовий розгляд справи має бути проведений і завершений протягом розумного строку. Тут ми лише уточнимо, що й будь-якої процесуальної процедури оскарження строку судового розгляду матеріалів кримінального провадження взагалі не передбачено.

Натомість склалася парадоксальна ситуація в кримінальному провадженні, коли для слідчих законодавець встановив вкрай обмежені терміни розслідування, чого не було раніше, у тому числі навіть у період радянської влади. І за слідчим, за задумом законодавця, найбільшим потенційним «злочинцем», встановлено контроль прокурора, керівника слідчого підрозділу та слідчого судді, у той час як за судом відсутній будь-який контроль, а ще необмеженість термінів розгляду готових матеріалів досудового розслідування. Ба більше, згідно з кримінальним законодавством усі посадовці, в тому числі прокурори та слідчі, несуть кримінальну відповідальність за: зловживання владою або службовим становищем (ст. 364); перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу (ст. 365); службову недбалість (ст. 367 КК України) та ін. Судді знову в привілейованому становищі — вони не є суб’єктами таких посадових зловживань, очевидно, через те, що всі представники Феміди в Україні є «безгрішними ангелами».

Аналогічні норми є і в карному законодавстві європейських країн

Нагадаємо, в 2001 р. парламентарі найвищого законодавчого органу країни прийняли новий КК України, статтею 375 якого й передбачалася відповідальність суддів за неправосудні рішення. Нічого нового чи особливого ця стаття не встановлювала, а лише забороняла українським суддям, і то лише умисно, постановлювати завідомо неправосудні вироки, рішення, ухвали або постанови. Такі заборонювальні норми існували в українському кримінальному законодавстві багато років. Аналогічні норми є в карному законодавстві європейських та інших країн, зокрема в нашого найближчого сусіда — Польщі. У Карному кодексі Республіки Польща є Розділ ХХХ «Злочини проти правосуддя». Спеціальних, нібито, норм для суддів немає, але йдеться просто про суб’єктів, які вчиняють певні діяння проти правосуддя. Статтями 234, 235 і 236 передбачена кримінальна відповідальність для тих суб’єктів, які вчинили такі діяння, як неправосудне обвинувачення; створення неправдивих доказів або інших підступних засобів, спрямованих проти конкретної особи переслідування; приховування доказів невинуватої особи, підозрюваної у вчиненні злочину (Карний кодекс Республіки Польща / пер. укр. мовою Бормецької Г. В.; наук. ред. Берзін П. С. Київ: ВАІТЕ, 2015. 172 с.). У Кримінальному кодексі Королівства Іспанія також є Розділ ХХ «Про злочини в сфері правосуддя». У ст. 446 йдеться про кримінальну відповідальність судді за: навмисне винесення незаконного вироку або рішення; ст. 447 — за винесення незаконного вироку або рішення, навіть якщо це була необережність чи неприпустиме незнання; ст. 448 — за відмову винести вирок без законної причини або з приводу неясності, недостатності або мовчання закону; ст. 449 — за діяння, передбачені ст. 448, у разі злісного затягування відправлення правосуддя, вчинене для досягнення будь-якої незаконної мети (Кримінальний кодекс Королівства Іспанія. / пер. укр. мовою О. В. Лішевської; за ред. В. Л. Менчинського. Київ: ОВК, 2016. 284 с.). І Кримінальний кодекс ФРН у § 339 передбачає відповідальність за винесення неправосудного вироку, згідно з яким суддя, інша посадова особа або третейський суддя, який при керівництві розглядом справи або винесенні рішення щодо неї обходить закон на користь або на шкоду однієї зі сторін, карається позбавленням волі на строк від одного до п’яти років (Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии. Науч. ред. и вступ. статья Д. А. Шестакова; предисловие Г.-Г. Йешека; пер. з нем. Н. С. Рачковой. СПб.: Изд-во «Юрид. центр Пресс», 2003. 524 с.).

Відповідальність судді за неправосудні рішення

Таким чином, законодавство країн Європейського Союзу досить докладно регламентує кримінальну відповідальність судді за неправосудні рішення та характеризується певними особливостями: 1) злочинні діяння судді визначаються як посадові (службові) злочини; 2) криміналізовано значно ширше коло неправосудних діянь судді: зокрема, окремими нормами передбачено кримінальну відповідальність судді за постановлення неправосудного рішення у формі грубої необережності; за проявлення несправедливості при вирішенні чи розгляді справ; за отримання суддею хабара; за незаконне звільнення від кримінальної відповідальності; за розголошення таємниці судового розгляду; за відмову здійснити правосуддя; за злісне затягування правосуддя; за збурювання неповаги або ганьблення установ, законів чи дій влади, вихваляння дій, що суперечать законам, розпорядженням влади чи обов’язкам служби; за фальсифікацію доказів; 3) окремо виділено такі ознаки складу злочину, як мета, спосіб та наслідки неправосудного рішення (Квасневська Н. Д. Законодавство країн Європи про кримінальну відповідальність суддів за неправосудність. Судова Апеляція. 2009. № 2 (15). С. 97—98).

Тому ми не можемо погодитися з тими захисниками суддів, які стверджують, що встановлена кримінальна відповідальність вітчизняних суддів була якимось винятковим інститутом. Але ми добре розуміємо зміст таких посилань та кому вони вигідні. У деяких державах дійсно немає такої спеціальної норми, про яку ми ведемо мову, але там є відповідальність суддів за різні зловживання владою, які охоплюють і неправосудні рішення. В Україні, як уже зазначалося вище, усе навпаки. Суддівські захисники також забувають, що в країнах Європейського Союзу є такі держави, де існує навіть загальна процедура притягнення суддів до кримінальної відповідальності, хоча існує й закріплена особлива процедура. Але ми можемо й не озиратися на практику інших країн. Там може бути високий рівень професіоналізму й порядності членів суддівського корпусу, що дійсно є в багатьох державах сталої демократії. Негативні ж події в діяльності суддів у нашій країні, на наш погляд, поки що вимагають правових засобів застереження щодо їх протиправної діяльності.

Відшкодування шкоди, завданої рішеннями суддів, в Україні здійснюється державою. Проте такий суддівський імунітет не є абсолютним і влада повинна вжити відповідних заходів щодо відшкодування збитків винуватими особами — суддями. Так, у п. 5.2 Європейської хартії про статус суддів прямо зазначено, що в певних випадках держава може звернутися до судді з регресною вимогою, якщо він припустився грубого порушення своїх обов’язків. (Європейська хартія про закон «Про статус суддів» від 10.07.1998 р. ). Але в Україні, з її значними економічними труднощами та постійною рекордною кількістю відшкодувань громадянам шкоди за порушення їх прав у процесі судочинства за рішеннями Європейського суду з прав людини, цей інститут не працює. Хоча лише в 2020 р. Європейський суд з прав людини зобов’язав Україну виплатити заявникам майже 686 тисяч євро (Хребет А. Выполнение решений ЕСПЧ: у Украины — один из худших показателей в Европе).

«Апетит приходить під час їжі»

Проте українським суддям було всього цього замало для своєї незалежності, незважаючи на здобуте. Отримавши матеріальні блага, недоторканність, свої суддівські органи та органи суддівського самоврядування, вони не могли зупинитися на досягнутому. Їм усього цього не вистачало, бо, як кажуть: «апетит приходить під час їжі». У чинному КК України залишалася ще ст. 375, яка одна з небагатьох стосувалася суддів і передбачала кримінальну відповідальність за постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови. Як свідчить статистика, за ці діяння до кримінальної відповідальності притягувалося в Україні менше 1% суддів із загального складу суддівського корпусу. Але й цього вони не могли терпіти. І, будемо вважати, невипадково (думаємо, що читачі нас сприймуть правильно, що мається на увазі під цим припущенням) знайшлися 55 парламентарів того самого законодавчого органу, який майже 19 років тому прийняв цю статтю. Вони глибоко перейнялися суддівською незалежністю та направили до КСУ подання щодо відповідності Конституції України ст. 375 КК України. У даній ситуації безгрішність діянь суддів знову вирішували самі судді, але вже Конституційного Суду України, яких також стосувалася ця заборона приймати неправосудні суддівські рішення. А виступати самим проти себе якось не зручно, інше рішення — на руку. Тож вони й прийняли до дії останній варіант — КСУ рішенням від 11 червня 2020 р. № 7-р/2020 визнав такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), ст. 375 КК України.

І тому зрозумілими вбачаються кроки гаранта української Конституції – Президента України щодо відсторонення голови КСУ, про якого навіть у журналістських розслідуваннях йдеться як про особу, причетну до суддівського шахрайства та отримання хабарів. Водночас треба зазначити, що Велика Палата ВС ухвалою від 7 жовтня 2021 р. призначила до розгляду апеляційну скаргу Володимира Зеленського на рішення Касаційного адміністративного суду у складі ВС у справі № 9901/96/21 за позовом О. Тупицького щодо оскарження Указу Президента України від 27 березня 2021 р. № 124/2021 «Про деякі питання забезпечення національної безпеки України» в частині скасування іншого Указу Президента України – від 14 травня 2013 р. № 256 про призначення позивача суддею Конституційного Суду України. Проте незмінним залишається постулат, що в таких справах дійсно треба починати з голови.

«Справи Майдану» стосовно суддів будуть закриті

У навколишньому світі нічого так просто не буває. Усі діяння та їх наслідки мають відповідний причинний зв’язок. Юристи під свіжим враженням від такого рішення КСУ зазначали, що таке рішення призведе до закриття всіх кримінальних проваджень, відкритих за ст. 375 КК України, навіть ті, які вже розглядаються судами. Це стосується також проваджень, відкритих за наслідками дій суддів під час Революції Гідності. А ось, що сказав колишній керівник Управління спецрозслідувань Генеральної прокуратури України Сергій Горбатюк, який керував розслідуванням кримінальних проваджень щодо суддів, які приймали неправосудні рішення щодо учасників Майдану. Він повідомив, що наслідком скасування Конституційним Судом ст. 375 КК України про відповідальність суддів за завідомо неправосудні вироки буде закриття кількох сотень кримінальних справ, у яких фігурують судді з розгляду справ щодо майданівців. За словами С. Горбатюка, «по всій Україні розслідувалися 400 кримінальних проваджень за фактами понад 300 незаконних арештів майданівців та приблизно 400 фактів незаконного позбавлення водійських прав автомайданівців. У цих справах фігурували близько 300 суддів» та «за результатами розслідування уже тоді було повідомлено про підозру 23 суддям за винесення неправосудних рішень. Обвинувальні акти відносно цих суддів були передані до суду». Тепер, після набуття чинності даного рішення КСУ, усі згадані справи відносно суддів будуть закриті.

Так і сталося. Тепер Ви самі можете відповісти на запитання — кому це вигідно…

(Далі буде….)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018-2021
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.

Вже йдете? Перш ніж Ви підете ...

Запрошуємо до нашого каналу Telegram

Не варто пропускати жодної актуальної новини ;)
close-link