Думка експерта
Про перспективи рекриміналізації контрабанди товарів. (Частина 1)
(нотатки на полях президентського законопроекту)
Двадцять третього квітня цього року у Верховній Раді (далі — ВРУ) було зареєстровано поданий Президентом законопроект № 5420 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо криміналізації контрабанди товарів та підакцизних товарів, а також недостовірного декларування товарів» (далі — законопроект № 5420), покликаний розв’язати проблему відновлення скасованої у 2011 р. кримінальної відповідальності за товарну контрабанду.
Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, заслужений діяч науки і техніки України, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)
Роман МОВЧАН,
доктор юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)
Законопроекти подібної спрямованості реєструвались у ВРУ і раніше, однак через брак політичної волі та інші чинники жоден із них так і не набув статусу закону. Водночас дії і риторика сьогоднішньої влади дають підстави сподіватись на те, що відповідна політична воля врешті-решт з’явилась. Зважаючи на це, а також на існуючу політичну кон’юнктуру, з великою часткою ймовірності можна припустити, що ініціатива глави держави В. Зеленського, відбита у законопроєкті № 5420, буде реалізована. Ба більше: 13 липня 2021 р. цей законопроєкт після вельми стислого і поверхового обговорення ухвалено за основу.
Читайте також: Реанімація криміналізації контрабанди як визнання власного безсилля. Чому президентський законопроект не вирішить ситуацію?
Оприлюднення законопроекту № 5420 викликало жваву дискусію, зокрема на шпальтах «ЮВУ» (Саварець А. Реанімація криміналізації контрабанди як визнання власного безсилля. Чому президентський законопроект не вирішить ситуацію? Юридичний вісник України. 14 — 27 травня 2021 р., № 18– 19; Гмирін А. Криміналізація контрабанди. Загрози від прийняття законопроекту № 5420 у запропонованій до першого читання редакції. Юридичний вісник України. 11 — 24 червня 2021 р., № 22–23). Вельми критичний висновок на цей законопроєкт підготувало і Головне науково-експертне управління (далі — ГНЕУ) Апарату ВРУ.
Будучи прибічниками ідеї рекриміналізації товарної контрабанди, до дискусії вирішили долучитись і ми. Адже після ознайомлення з текстом законопроекту № 5420, супровідними матеріалами до нього і публікаціями різних дослідників у нас як представників кримінально-правової науки склалось стійке переконання як у тому, що її здобутки вкотре проігноровані, так і в тому, що запропонований у законопроекті варіант удосконалення Кримінального кодексу України (далі — КК) у частині регламентації відповідальності за товарну контрабанду не є оптимальним. Водночас вважаємо, що будь-яка критика має бути конструктивною, а тому поряд з її викладом спробуємо сформулювати рекомендації, врахування яких, сподіваємось, дозволить поліпшити якість проєктованих кримінально-правових заборон.
Про різницю у предметах контрабанди
та її відображення у кримінальному законі
Чи не найбільше запитань викликає пропозиція розробників законопроєкту № 5420 доповнити КК відразу трьома новими заборонами — ст. 201-2 «Контрабанда товарів», ст. 201-3 «Контрабанда підакцизних товарів» і ст. 201-4 «Недостовірне декларування товарів». Ми вже висловлювали (зокрема, в контексті доповнення КК ст. 201-1, присвяченою контрабанді деревини) своє негативне ставлення до подібних ініціатив, які полягають у доповненні кримінального закону казуїстичними заборонами. У розглядуваній ж ситуації таке негативне враження посилюється через низку обставин.
Передусім незрозумілими є мотиви пропонованої диференціації кримінальної відповідальності за контрабанду, з одного боку, підакцизних, а, з іншого , решти товарів. До слова найчастіше об’єктами митних правопорушень, за інформацією колишнього очільника ДМС України М. Нефьодова, є не лише тютюнові вироби та інші підакцизні товари, а й такі «звичайні» товари, як одяг, взуття, тканини, електроніка, автозапчастини, ліки тощо. Виявляється, наприклад, що кожен четвертий смартфон і кожен п’ятий телевізор ввозиться в Україну нелегально. Найбільш ризикогенними товарними групами є: машини та електроніка; хімічна продукція; транспорт; текстиль й одяг; продукти тваринного походження, рослинництва і харчування (Кукуруза Г., Лесик М., Ніколаєнко С. Аналіз обсягів контрабанди в Україні : обсяги, прямі та непрямі втрати бюджету та економіки.
Вважаємо, що основним показником суспільної небезпеки контрабанди будь-яких товарів — мова, звісно, не йде про предмети, вилучені або обмежені в цивільному обігу (зброя, радіоактивні матеріали, наркотики тощо) — є їхня вартість. А тому немає достатніх підстав вважати, що незаконне переміщення через митний кордон України, наприклад, тютюнових виробів є більш суспільно небезпечним, ніж здійснювана у тих самих розмірах контрабанда побутової техніки, сільськогосподарської продукції, брендового одягу чи взуття тощо. Через це ми не поділяємо тезу деяких народних депутатів України й аналітиків про доцільність криміналізації контрабанди лише підакцизних товарів і, наприклад, бурштину.
Тут доречно нагадати, що у висновку ГНЕУ Апарату ВРУ на законопроект «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо криміналізації контрабанди підакцизних і контрафактних товарів (продукції) у великих розмірах» (реєстр. № 2840 від 14 травня 2015 р.) висловлювалась думка про доцільність охоплення вдосконаленою ст. 201 КК випадків контрабанди не лише підакцизних, а й щонайменше фальсифікованих товарів. У висновку ж парламентських експертів на законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо криміналізації незаконного переміщення підакцизних товарів» (реєстр. № 4556 від 29 грудня 2020 р.), яким КК пропонувалось доповнити ст. 201-2 «Контрабанда підакцизних товарів», такий підхід був визнаний (на наш погляд, небезпідставно) фрагментарним вирішенням проблеми запровадження кримінальної відповідальності за товарну контрабанду.
Видається, що у КК цілком вистачить однієї заборони (наприклад, традиційної ст. 201), присвяченої регламентації відповідальності за контрабанду. Ця заборона, з огляду на природну бланкетність її диспозиції, не потребуватиме перманентних змін, а отже, забезпечуватимуться стабільність і водночас гнучкість кримінально-правового регулювання відповідних суспільних відносин. Нагадаємо, що саме такий підхід втілювався у внесеному Кабінетом Міністрів України законопроекті «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо криміналізації контрабанди товарів» (реєстр. № 8543 від 3 липня 2018 р.).
Посилення караності контрабанди специфічних предметів
Погоджуємось з І. Клепицьким у тому, що контрабанда означає ухилення від державного контролю; економічний характер останнього і пояснює розуміння контрабанди як господарського злочину; контрабандист ухиляється від митного контролю, встановленого державою для ефективної реалізації зовнішньоекономічної політики. При цьому перспективним вважаємо такий шлях посилення караності контрабанди специфічних предметів, як формулювання кваліфікованих видів злочину і встановлення за їх скоєння суворіших санкцій порівняно із санкціями за «звичайну» (господарську, економічну) контрабанду (тобто контрабанду товарів).
Ми, однак, враховуємо велику ймовірність того, що законодавець проігнорує цю нашу пропозицію (як і подібні зауваження парламентських експертів) і підтримає відповідну ініціативу авторів законопроекту № 5420, тим самим продовживши характерний для правотворчості останніх років курс на доповнення КК черговими спеціальними заборонами. За такого сценарію розвитку подій можемо висунути хіба що декілька рекомендацій, врахування яких дозволить бодай частково зменшити його негативні наслідки.
По-перше, у всіх цих спеціальних нормах доцільно передбачити уніфіковані вартісні показники відповідних криміноутворювальних (у значному розмірі) та кваліфікуючих ознак (у великому або особливо великому розмірі).
По-друге, щодо предметів, вилучених або обмежених у цивільному обігу (наркотичні засоби, зброя, культурні цінності тощо), а так само інших предметів, стосовно яких установлені спеціальні правила та обмеження щодо переміщення через митний кордон України (лісоматеріали або пиломатеріали цінних та рідкісних порід дерев та інші предмети, вказані у ст. 201-1 КК; у перспективі це можуть бути бурштин і деякі інші предмети), то відповідальність за їхню контрабанду може бути передбачена:
1) або у статті, розміщеній одразу після норми про товарну контрабанду (такий підхід втілений, наприклад, у ст. 190-1 КК Латвії));
2) або у статті, розміщеній серед норм про кримінальні правопорушення проти громадської безпеки (подібний підхід апробований у кримінальних кодексах Казахстану (ст. 286), Киргизії (ст. 270), Узбекистану (ст. 246), Чорногорії (ст. 235-b, в якій йдеться лише про культурні цінності));
3) або, враховуючи нетотожність основних безпосередніх об’єктів, у різних розділах Особливої частини КК залежно від властивостей предмета (наприклад: норма про контрабанду деревини (потенційно й бурштину) — серед норм про делікти проти довкілля; норма про контрабанду зброї, вибухових речовин тощо — проти громадської безпеки).
Подібні пропозиції свого часу висувались у вітчизняній юридичній літературі. Так, стверджувалось, що переміщення отруйних, сильнодіючих, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, зброї та боєприпасів, спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації не може утворювати контрабанду як злочин у сфері господарської діяльності; переміщення цих предметів має визнаватись суспільно небезпечним вже саме по собі (це випливає з їх основного призначення — ураження живої цілі, знищення чи пошкодження навколишнього середовища, підрив авторитету органів державної влади тощо), а отже, відповідальність за такі дії слід передбачити у межах злочинів проти громадської безпеки та авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян (О. Процюк). Кримінальну відповідальність за незаконне переміщення через митний кордон культурних цінностей пропонувалось визнавати або злочином проти моральності (розділ ХІІ Особливої частини КК) (А. Савченко), або навіть злочином проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина (розділ V Особливої частини КК) (Л. Павлик), хоч окремі дослідники (наприклад, М. Міщенко) не вважали за потрібне змінювати місце відповідної кримінально-правової норми у системі Особливої частини КК.
Найбільш вдалим, на наш погляд, є перший із згаданих вище підходів. Звісно, у разі його реалізації можна буде апелювати до того, що основний безпосередній об’єкт діянь, передбачених відповідною забороною (відносини громадської безпеки, довкілля, моральності тощо), буде не повною мірою корелюватись із родовим об’єктом досліджуваної групи посягань (господарські і фінансові відносини). До слова, коментуючи чинну редакцію ст. 201 КК, один із нас із приводу невідповідності об’єктів (родового і безпосередніх) був вимушений написати таке: оскільки у 2011 р. законодавець вирішив звільнити КК від згадування про «економічну» контрабанду (контрабанду товарів), традиційне розміщення цієї кримінально-правової заборони у розділі VII Особливої частини КК не може бути визнане виправданим (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. 10-те вид., переробл. та допов. К., 2018. С. 637).
За умови розміщення відповідної норми серед деліктів проти громадської безпеки складеться ситуація, коли певні передбачені такою нормою діяння не частково, а повністю не збігатимуться з родовим об’єктом (меншою мірою це стосується контрабанди наркотиків, а більшою — контрабанди культурних цінностей, деревини, бурштину (потенційно), які жодним чином не пов’язані з порушенням відносин громадської безпеки). Очевидним же недоліком третього варіанту є те, що його реалізація призведе до невиправданого «захаращення» кримінального законодавства казуїстичними нормами про контрабанду різних предметів. Тому нам складно підтримати пропозицію Г. Поліщука доповнити КК окремою статтею про відповідальність за переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю бурштину, законність походження якого не підтверджується відповідними документами.
Не варто запозичувати і надмірно казуїстичний підхід, сповідуваний російським законодавцем. Так, якщо до грудня 2011 р. у КК РФ у межах його глави 22, присвяченої злочинам у сфері економічної діяльності, благополучно існувала загальна заборона — ст. 188, яка передбачала відповідальність за традиційну контрабанду різних предметів, то наразі цей Кодекс містить низку спеціальних норм, а саме: ст. 200-1 (контрабанда готівкових грошових коштів або грошових інструментів); ст. 200-2 (контрабанда алкогольної продукції або тютюнових виробів); ст. 226-1 (контрабанда сильнодіючих, отруйних, вибухових, радіоактивних речовин, радіаційних джерел, ядерних матеріалів, вогнепальної зброї або її основних частин, вибухових пристроїв, боєприпасів, зброї масового ураження, засобів її доставки, іншого озброєння, іншої військової техніки, а також матеріалів і обладнання, які можуть бути використані при створенні зброї масового ураження, засобів її доставки, іншого озброєння, інший військової техніки, а так само стратегічно важливих товарів і ресурсів або культурних цінностей, особливо цінних диких тварин і водних біологічних ресурсів); ст. 229-1 (контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх прекурсорів або аналогів, рослин, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини або їх прекурсори, або їх частин, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини або їх прекурсори, інструментів або обладнання, які перебувають під спеціальним контролем і використовуваних для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин).
Пригадується і такий історичний факт: у серпні 1925 р. низкою країн (Німеччина, Данія, Фінляндія, Латвія, Литва, Норвегія, Швеція і СРСР) було укладено Конвенцію про припинення контрабанди алкогольних напоїв. Згаданий міжнародно-правовий акт небезпідставно розцінюється як приклад казуїстичної регламентації засад протидії контрабанді на міждержавному рівні.
З погляду уникнення небажаної казуїстичності кримінального закону слід вказати і на те, що виокремлення ст. 305 КК «Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів» як спеціальної кримінально-правової норми є недоцільним. В юридичній літературі (А. Музика, О. Горох) доведено, що караність за дії, вказані у цій статті, має передбачатись у межах ст. 201 КК.
Дещо про криміноутворювальну і
кваліфікуючу ознаки контрабанди
Нерозуміння викликає й ініціатива розробників законопроекту № 5420 стосовно встановлення у новій ст. 201-3 КК нижчих, порівняно з проектованою ст. 201-2 КК, вартісних показників значного (криміноутворювальна ознака) і великого розміру (кваліфікуюча ознака) предметів контрабанди (50 і 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі — НМДГ) та 100 і 600 НМДГ, відповідно). У цьому разі ми також не можемо знайти логічних пояснень того, чому, наприклад, контрабанда побутової техніки, сільськогосподарської продукції тощо має визнаватись кримінально протиправною лише у випадку, коли вартість цих товарів перевищує 100 НМДГ, тоді як для настання кримінальної відповідальності за контрабанду тютюнових виробів, алкогольних напоїв та інших підакцизних товарів достатньо того, щоб вартість останніх перевищувала 50 НМДГ.
У світлі сказаного хотілося б відзначити і те, що у проєктованій ст. 201-4 КК відповідні показники значного та великого розмірів пропонується закріпити вже на рівні 130 та 650 НМДГ, а також диференціювати відповідальність у випадку недостовірного декларування товарів, що призвело або могло призвести до неправомірного зменшення або звільнення від сплати митних платежів ще й в особливо великих розмірах (1400 і більше НМДГ) (ч. 3). При цьому в чинній редакції присвяченої контрабанді деревини ст. 201-1, включення якої до КК також може розглядатись як фрагментарне вирішення проблеми рекриміналізації товарної контрабанди, вартісні показники великого та особливо великого розмірів складають лише 18 та 36 НМДГ.
Наведені факти, навіть якщо залишити поза увагою очевидну довільність усіх зазначених кількісних показників, засвідчують неякісність роботи парламентаріїв та інших суб’єктів законопроектної діяльності. З приводу непродуманості показників, які фігурують у законопроекті № 5420, А. Саварець слушно констатує, що для настання кримінальної відповідальності достатньо буде незаконного переміщення через митний кордон палети з фарбою, ящика віскі або зубожілого «Фіата»; контрабанда ж «битка» із США вартістю приблизно 2 тис доларів, вчинена організованою групою, каратиметься щонайменше 10 роками позбавлення волі. У висновку Комітет ВРУ з питань фінансів, податкової та митної політики на аналізований законопроект висловлюються співзвучні міркування про «занадто низькі порогові значення для притягнення до кримінальної відповідальності за товарну контрабанду».
Представниками експертного середовища справедливо підкреслюється, що криміналізація товарної контрабанди може дати очікуваний ефект лише за наявності двох умов: перша — невідворотність покарання (коли є не тільки стаття у КК, а й реальні кейси по ній); друга — грамотна криміналізація (де головні питання — на якому рівні та яка, що передбачає, зокрема, розумне (з урахуванням балансу інтересів бізнесу та держави) обґрунтування обсягів контрабанди, досягнення яких уможливлює кримінальну відповідальність) (Контрабанда с высокой маржой: какое влияние на нее будет иметь уголовное наказание. URL: https://www.epravda.com.ua/rus/projects/ni-kontrabandi/2020/09/21/665188; Черкашин В. Боротьба із контрабандою: поки що перемагають контрабандисти. Які системні кроки потрібні Україні для ефективної протидії контрабанді та чи вирішить проблему новий закон. URL: https://www.epravda.com.ua/columns/2021/06/24/675318). Навряд чи уособленням такої «грамотної криміналізації» може слугувати пропозиція вже згадуваного М. Нефьодова встановити кримінальну відповідальність лише за контрабанду комерційної партії товарів вартістю 1 млн доларів. Не викликає сумнівів, що більшменш вмотивовані (не довільні) вартісні показники відповідних криміноутворювальних та кваліфікуючих ознак можуть бути сформовані лише після проведення ґрунтовних кримінологічних розвідок у цій сфері.
Зайвим свідченням складності позначеної фундаментальної проблеми є зарубіжній досвід. Так, кримінальні кодекси Вірменії, Казахстану, Киргизії і РФ закріплюють великий розмір незаконно переміщуваних товарів, який характеризує масштаби незаконного переміщення при вчиненні економічної контрабанди. При цьому критерії визначення великого розміру у кожній із згаданих країн істотно різняться.
Кримінально-правова заборона de lege ferenda: питання застосування
Ще й таке. Присвячена контрабанді кримінально-правова заборона de lege ferenda має враховувати передбачений чинним законодавством дозвільний порядок переміщення певних предметів (зброя, культурні цінності тощо) через митний кордон, коли сама по собі відсутність належного дозволу повинна розглядатись як підстава для кримінально-правового реагування.
Під згаданим у попередній редакції ст. 201 КК незаконним переміщенням предметів контрабанди через митний кордон розумілось їх переміщення не лише поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, а й поєднане з недекларуванням та вчинене за відсутності належного дозволу. Отже, не було особливої потреби у поширювальному тлумаченні КК у тих випадках, коли особи під час проходження митного контролю не приховували, наприклад, зброю, боєприпаси, культурні цінності і відповідні речовини (матеріали), однак і не декларували їх. З огляду на пряму вказівку законодавця, будь-яке незаконне (зокрема, поєднане із недекларуванням або здійснене без спеціального дозволу) переміщення вказаних предметів через митний кордон визнавалось злочином — контрабандою. Чинна редакція ст. 201 КК вказаний нюанс загалом не враховує.
З одного боку, недостовірне письмове декларування у разі, коли особа у митній декларації не згадує, наприклад, про наявні у неї предмети, переміщення яких через державний кордон заборонено або здійснюється за дозвільними документами, може розцінюватись як різновид приховування від митного контролю, а саме як подання уповноваженому органу документів, які містять неправдиві дані. З іншого, Митний кодекс України (далі — МК) (його ст. 472) поряд із таким правопорушенням, як переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, передбачає самостійну відповідальність за недекларування товарів, тобто за незаявлення за встановленою формою точних і достовірних відомостей про предмети, які підлягають обов’язковому декларуванню у разі їх переміщення через митний кордон України. У цьому контексті нам імпонує висловлювання М. Пікурова про неприпустимість такого стану речей, коли за допомогою нормативних актів іншої галузевої належності «підправляється» смисл кримінального закону у бік розширення сфери кримінально-правового регулювання.
Відтак удосконалена стаття КК, присвячена контрабанді, усуваючи про всяк випадок вказаний вище сумнів, не повинна обмежуватись щодо предметів, вилучених із цивільного обігу або обмежених у ньому, двома традиційними способами вчинення контрабанди (переміщення предметів через митний кордон поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю).
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
